A prisão processual, também chamada de prisão provisória, e mais conhecida como prisão cautelar, pode ser considerada como uma espécie de medida cautelar urgente, ou seja, é a privação da liberdade de locomoção de um individuo sem sentença definitiva ou até mesmo na ausência do processo.
O professor Fernando Capez define a prisão provisória como:
[...] prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos
7 Como lecionada o professor Fernando Capez, a prisão administrativa “é aquela decretada por autoridade administrativa para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação. Esta modalidade de prisão foi abolida pela nova ordem constitucional. Com efeito, o art. 319 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pelo art. 5º, LXI e LXVII, da Constituição Federal. Em sentido contrário, o STF já entendeu que ainda cabe a prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciária.” (CAPEZ, 2007, p. 246). As prisões administrativas são previstas no art. 319 do Código de Processo Penal e em leis especiais, cita-se como exemplo a Lei n.º 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), tendo assim, conforme a Constituição Federal, a decretação desta prisão ser realizada exclusivamente pelo Poder Judiciário.
8 Prisão Civil deverá ser decretada pelo Poder Judiciário nas hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de divida de alimentos e do depositário infiel, conforme previsto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal.
9 Conforme previsto no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, será admitida esta modalidade de prisão nos casos de transgressão militar e em crimes propriamente militares.
pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. (CAPEZ, 2006, p.
244-145)
Acontece que ao falar que a prisão cautelar “depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris”, onde assim se busca a aplicação da doutrina processual civil no processo penal. Apesar desta teoria ser defendida por muitos doutrinadores há uma forte corrente que descorda desses pressupostos, dito isto, passa-se a estudar a teoria diversa, a qual busca fundamentos já inseridos no próprio processo penal.
Por isso o professor Aury Lopes Jr., um dos principais críticos a esta teoria defendida por Capez, observa:
Constitui uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris. Como se pode afirmar que o delito é a ‘fumaça do bom direito’? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese! (LOPES JR., 2009, p. 49)
E com esta crítica estimula a inserção, como requisito para a prisão cautelar, da existência do fomus mommissi delicti, como a seguir defende:
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito d acusação alegado, mas sim de uma fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. (LOPES JR., 2009, p.
49) (grifado pelo autor)
Agora, discordando com a teoria do periculum in mora, defendida como requisito da decretação da prisão processual, Lopes faz sua crítica e defende a tese do periculum libertatis:
Em primeiro lugar, o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento.
Em segundo lugar, a confusão aqui vai mais longe, fruto de uma equivocada valoração do perigo decorrente da demora no sistema cautelar penal.
Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo, em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da prova).
O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao aparecimento do objeto.
O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal
desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo.
Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. (LOPES JR., 2009, p. 50) (grifado pelo autor)
Com a análise, realizada por Aury Lopes Jr., fica evidente que no processo penal devem ser buscadas concepções que melhor possibilitem sua instrução, e no caso das prisões cautelares há maior necessidade da compreensão de seus pressupostos e requisitos, já que estes devem satisfazer as necessidades do processo penal, o qual não pode ser, neste caso, comparado ao processo civil.
Compartilhando com o entendimento defendido acima, Roberto Delmanto Júnior leciona:
De outra parte, para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar, concretamente, a ocorrência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, ou seja, se a prova indica ter o acusado cometido o deleito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se a sua liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento da ação penal que lhe é movida, ou à futura e eventual execução.
(DELMANTO JÚNIOR, 2001, p. 84)
Ainda, utilizando ensinamentos de Aury Lopes Jr. (2009, p.53-62), para se estabelecer maior compreensão das prisões cautelares, e até mesmo para facilitar a distinção das prisões processuais da prisão-pena, deve ser estudada sua base principiológica. Deste modo podemos classificar e analisar cinco princípios relevantes para a compreensão da necessidade da medida cautelar, no caso a prisão, no processo penal, os quais seguem abaixo:
O princípio da jurisdicionalidade pode ser defino como a obrigatoriedade de ordem judicial, devidamente fundamentada, para poder haver a decretação da prisão cautelar (LOPES JR., 2009, p 53-54).
O princípio da provisoriedade pode ser explicado pelo fato que toda prisão cautelar deve possuir um tempo delimitado de duração, sendo que terá como limite o prazo estipulado em lei (ex. prisão temporária) ou o pronunciamento do magistrado (ex. prisão preventiva) (LOPES JR., 2009, p 54-55).
Para haver decretação da prisão cautelar deve haver motivos fáticos que a autorizem esta, sendo que na ausência destes o imputado deve ser imediatamente solto, então se fala no princípio da provisionalidade (LOPES JR., 2009, p 55-59).
Somente em ultimo caso deve ser decretada uma prisão cautelar, tendo em vistas os graves danos possíveis de serem gerados ao imputado. Surge assim o princípio da excepcionalidade, o qual deve ser analisado em conjunto com o princípio da presunção de inocência (LOPES JR., 2009, p. 59-60).
Por fim, devemos destacar o princípio da proporcionalidade. Este princípio, já estudado no capítulo primeiro deste trabalho acadêmico, consiste, resumidamente, na avaliação do magistrado quanto à medida da valoração entre o respeito à liberdade e a eficácia na repressão dos delitos. O princípio da proporcionalidade “impõe algumas restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao finado do processo.” (PACELLI, 2007, p.
438)
Pois bem, visto os princípios fundamentais referentes a este tipo de segregação de liberdade, passa-se a dar continuidade ao estudo desta espécie de prisão.
O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 359-360) ensina que em nosso ordenamento jurídico há uma série de liberdades individuais tuteladas, sendo que para ocorrer à prisão de alguém deveria ser imprescindível a sentença condenatória transitada em julgada, onde ficaria comprovada a culpabilidade do agente, garantindo assim aos cidadãos uma segurança jurídica sobre o ato praticado pelo Estado, sendo este o encarceramento do condenado. No entanto, há hipóteses em que a prisão pode ocorrer antecipadamente, sendo que esta “prisão assenta na Justiça Legal, que obriga o individuo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifícios em decorrência da necessidade de medidas que possibilite ao Estado prover o bem comum, sua última e principal finalidade”. E nesse sentido, o legislador normatizou as possibilidades da decretação de prisão através do art. 282 do Código de Processo Penal, que nada mais é do que a complementação do artigo 5º, LXI, da Constituição Federal, como segue:
Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho (1993, p. 228) traçam uma análise da presunção de inocência a prisão cautelar onde defendem que a custódia preventiva “não pode ser confundida com punição, devendo sempre ser providência excepcional, somente justificável em situações de extrema necessidade, de cunho jurisdicional, com respeito às garantias do devido processo legal.”
Desta forma, o legislador necessitou da elaboração de leis para regulamentar as possibilidades de decretação de prisões e distingui-las, para que dessa maneira fosse delimitado o poder de agir do Estado sobre o individuo quanto à restrição de sua liberdade.
Cabe ressaltar que o magistrado ao pronunciar o acusado deverá analisar se existe alguma hipótese autorizadora de decretação de prisão preventiva, caso pense ser o mais justo no momento, pois com o advindo da Lei n.º 11.69010 de 2008, não há mais hipótese de prisão processual devido exclusivamente a pronúncia do acusado.
Assim sendo, há em nosso ordenamento jurídico três possibilidades de prisões cautelares, que são: prisão em flagrante11, prisão temporária12 e prisão preventiva.