• Respecto de la estabilidad reforzada
• La normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacio- nal sobre la materia propugna una real protección de las personas con limitaciones para que estas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la adecuada re- integración social.
• Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio del derecho a la estabilidad en el empleo, es decir, a perma- necer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.
• Los trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud du- rante el transcurso del contrato laboral deben ser considerados como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la estabilidad laboral reforzada.
• Respecto de la reubicación
• Bajo determinadas condiciones, el respeto por la dignidad de los trabaja- dores implica, además, el deber de reubicarlos o reincorporarlos al mismo cargo desempeñado, cuando durante el contrato de trabajo sufren dis- minuciones de su capacidad física y, superada esta, se dispone médica- mente la reubicación o la re-incorporación al cargo con instrucciones de cuidado para su salud.
• Para que se configure el derecho a ser reubicado por condiciones de salud se requiere tener en cuenta tres aspectos que se relacionan en- tre sí: (1) el tipo de función que desempeña el trabajador, (2) la natu- raleza jurídica del empleador y (3) la capacidad del empleador para la reubicación.
Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, este tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportuni- dad de proponer soluciones razonables a la situación (Corte Constitucio- nal, sentencia T-1040/01).
• Respecto del despido en general
• Para que el despido sea ineficaz debe establecerse la relación de causali- dad entre el despido y la enfermedad o discapacidad de la persona.
• La especial protección tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba: Es al empleador a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de la terminación del vínculo.
• El hecho de que el empleador, a pesar del conocimiento que tenga del estado de salud del trabajador, y estando en la posibilidad de hacerlo no lo reubica, y por el contrario, lo despide sin justa causa, implica la presun- ción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado.
• Cuando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como me- canismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argu- mentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa.
• No desconoce la protección especial del trabajador minusválido al es- tablecerse una justa causa de terminación de la relación laboral, cuando esta es avalada por la autoridad del trabajo correspondiente, ni se impide la aplicación de las normas de calificación de la invalidez, al permitirse esa clase de desvinculación (Corte Constitucional, sentencia C-531/00).
• El despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización del Ministerio de Trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia ju- rídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sanciona- toria (C-531/00).
Con base en lo anterior y con el propósito de construir razonabilidad y de evitar que la protección especial pueda ser motivo de abuso, formulo las si- guientes recomendaciones prácticas:
• Frente al discapacitado antes de la vinculación contractual
• Solicite certificación previa de la discapacidad.
• Ajuste el contrato de trabajo a la especial condición del discapacitado.
• Respecto del cargo: haga constar que las funciones por desarrollar cum- plen requerimientos de salud en el trabajo acordes con la disminución, de suerte que expresamente se acredite que el trabajador no se encuentra en estado de debilidad manifiesta por causa de su discapacidad.
• Respecto de la vigencia: lo recomendable es el término fijo y asegurar la manifestación de las partes acerca de la inexistencia de nexo causal entre la duración pactada y la discapacidad previamente conocida exonerando al empleador de cualquier permiso previo por causa de la expiración del plazo fijo pactado.
• Frente a quien adquiere la condición de disminuido físico, sensorial o psíquico durante la vigencia del contrato
• Respecto del enfermo no incapacitado: establezca la veracidad de la si- tuación; facilite el tratamiento; promueva el diagnóstico para que se con- cluya el tratamiento y finalmente se defina el grado de disminución de la capacidad laboral, con lo cual se pueda acreditar la culminación del estado de debilidad manifiesta.
• Respecto del enfermo incapacitado: establezca la veracidad de la situa- ción y espere el tratamiento.
Si concluido este tratamiento hay orden de reubicación: verifique si hay posibilidad para ello y, en caso afirmativo, capacite a la persona y construya, mediante otrosí condiciones contractuales de razonabilidad, muy similares a las establecidas para el caso del “discapacitado antes
Foto: Toro, F. (2012) Agroince. Colección fotográfica Fedepalma.
del vínculo contractual”, de suerte que el trabajador no pueda aducir en la nueva responsabilidad laboral un estado de debilidad manifiesta y la consecuente estabilidad reforzada como excusa para incumplir sus obli- gaciones laborales.
Si no hay posibilidad real de reubicación, terminar el contrato en forma unilateral sin justa causa dando cumplimiento al procedimiento con- tenido en la sentencia de la Corte Constitucional T-1041/01, a saber:
Acreditar la imposibilidad del empleador para la reubicación; poner en conocimiento de este hecho al trabajador concediéndole la oportuni- dad de proponer soluciones razonables dentro de un término especifico y, vencido este, sin propuesta alguna o con propuestas no razonables, terminar el vínculo contractual.
En suma, si al reubicarse un trabajador se suscribe otrosí en el cual conste que las nuevas condiciones laborales, avaladas por el Departamento de Seguridad y Salud en el Trabajo o por Medicina Laboral de la Administra- dora de Riesgos Laborales, no sitúan al trabajador en estado de debilidad manifiesta, es legítimo el seguimiento laboral ordinario en materia de cumplimiento de obligaciones y, salvo nueva disminución física, psíquica o sensorial sobreviniente, ya no habrá lugar a aplicar o a aducir las espe- ciales condiciones de protección de la estabilidad reforzada, cuando el trabajador que ha sido reubicado en estas condiciones pretenda aducir estas condiciones como pretexto del incumplimiento de sus obligaciones laborales y con el fin de evitar sanciones disciplinarias y, eventualmente, la terminación del contrato de trabajo con justa causa, sin requerir permi- so alguno del Ministerio del Trabajo.
3. Recomendaciones para tener en cuenta
Se sugiere tener en cuenta las siguientes recomendaciones en las relaciones laborales:
a.
Promueva el buen trato (acoso laboral)b.
Sea riguroso con las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (el IBC y la UGPP)c.
Oriente sobre movilidad y portabilidad en saludd.
Expida reglamentos.A continuación ampliamos cada una de ellas.
a. Promueva el buen trato (Protección Legal frente al acoso laboral) Después de una lectura desprevenida de la Ley 1010 de 2006, se tiene la impre- sión de que se trata de una normativa pensando en lo laboral como un universo de presuntos, potenciales o actuales acosadores, acosados, sujetos pasivos, ac- tivos o partícipes de una batalla.
Si fuere así, esta ley no debería existir, porque su espíritu estaría expresamente relacionado con una visión de la relación laboral inevitablemente inhumana.
Por el contrario, el punto de partida de todo encuentro de seres humanos debe ser el reconocimiento de la alegría que produce la oportunidad que concede la vida para tejer historias y este regocijo es aún mayor si la oportunidad del encuentro está motivada en la oportunidad que nos concede esta ley, con todos sus humanos errores, excesos o imprecisiones, para recuperar sentido respecto de preguntas sencillas, pero que a veces los afanes del día a día parecieran dejarlas en el olvido:
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