O contrato de trabalho possui natureza contratual, em que as partes, por possuírem vontade, firmam um contrato que deverá conter os elementos de continuidade, subordinação, onerosidade, alteridade, pessoalidade e ser prestado por pessoa física. 89
Mauricio Godinho Delgado traz exemplos de prestações de trabalhos que não possuem os requisitos necessários no contrato de trabalho:
Assim, a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configura uma relação de emprego (ou, se se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis trabalhistas esparsas) e nem sob o manto jurisdicional próprio (competência própria) da Justiça do Trabalho.90
88 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
p. 565.
89 MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de direito do trabalho. 7.ed. São Paulo: Atlas,2006. p. 40.
90 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 287.
Portanto, para a configuração da relação de emprego é necessária a configuração dos elementos, os quais passam a ser tratados a seguir.
2.5.1 Trabalho por Pessoa Física
A prestação de serviços, para o Direito do Trabalho, deve ser realizada por pessoa física (ou natural), já que é esta quem usufrui os bens jurídicos, tais como vida, integridade moral, tutelados pelo Direito do Trabalho. Porém, uma pessoa jurídica poderá utilizar a prestação por uma pessoa física, não havendo, assim, a determinação do caráter individual na relação jurídica. Quanto à figura do empregador, este poderá ser constituído por pessoa física ou jurídica. 91
2.5.2 Pessoalidade
O contrato de trabalho deverá ser realizado por certa e determinada pessoa, intuitu personae, não podendo o empregado fazer-se substituir por um outro trabalhador durante a prestação de seus serviços. 92
Porém, há que se ressaltar quanto a essas substituições, visto que caso haja consentimento do empregador na substituição temporária e eventual do empregado e nas substituições autorizadas por lei, como em caso de férias e licença-gestante, por exemplo, não descaracterizará a pessoalidade do empregado na relação de emprego93.
2.5.3 Continuidade ou Não-eventualidade
Para a continuidade, Sergio Pinto Martins traz o seguinte esclarecimento:
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Élson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre
91 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 558-559.
92 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. p. 78.
93 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 292.
as partes, que perdura no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviços.94
Portanto, o trabalho é caracterizado como eventual, quando há a descontinuidade da prestação do trabalho, curta duração do trabalho exercido, não fixação jurídica a uma fonte de trabalho e quando o empregado for contratado em razão de determinado e certo fato ou evento, prestando serviço somente enquanto durar o evento esporádico em questão. Vale ressaltar que, caso a prestação seja descontínua, porém permanente, deixará de ter eventualidade. Um exemplo para esse caso seria a do trabalhador sazonal, que exerce seu trabalho de forma descontínua, em determinadas épocas do ano (safras e plantio, por exemplo), porém não é de duração tão curta, possuindo dinâmica com o tomador de serviços.
95
2.5.4 Subordinação
O empregado deverá prestar seus serviços com subordinação ao empregador.
Aquele que não depende de um empregador que estabeleça disposições quanto ao modo, tempo, lugar da prestação e os métodos, usos e modalidades na execução, é considerado trabalhador autônomo pelo fato de possuir autonomia própria para exercer as suas atividades, sem qualquer vínculo de subordinação a outrem. 96
Para exemplificar a subordinação no contrato de trabalho e o trabalho autônomo, Mauricio Godinho Delgado leciona:
O cotejo de hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e judicial trabalhista: trabalhadores autônomos prestando serviços habituais a empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade, advocacia, etc.); trabalhadores autônomos pactuando a confecção de obra certa para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e distribuidores regidos por legislação própria; contratos de parcerias rurais, etc. Em todos os casos, a desconstituição do contrato civil formalmente existente entre as partes supõe a prova da subordinação jurídica, em detrimento do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo. 97
94 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 107.
95 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 293-298; e NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 558-559.
96 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. p. 134.
97 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 302.
Para compreender o elemento fático-jurídico apresentado, na obra de Amauri Mascaro Nascimento há a conceituação da subordinação da seguinte maneira:
Subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha. A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da prestação do trabalho para que possa satisfazer o seu interesse. Ambas se completam. O empregado é subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Este pode dar ordens de serviço. Pode dizer ao empregado como deverá trabalhar, o que deverá fazer, em que horário, em que local etc. É que o empresário, como tal, organiza a sua atividade. Logo, o empregado atua em uma organização do empresário.98
O modo que a subordinação é concebida no contrato de trabalho gera controvérsias entre doutrinadores, sendo que uns acreditam que ela é de natureza hierárquica, que o empregador encontra-se nessa situação de subordinação pelo fato de estar em uma organização de trabalho de outrem. Outros doutrinadores acreditam que é de natureza econômica, por haver dependência econômica entre as partes. Há aqueles que apóiam que a subordinação é técnica, que o empregado necessita de forma técnica do empregador. É de natureza social, que é uma síntese da econômica e da hierárquica, por acarretar em caráter de sobrevivência. E também há aqueles que acreditem que é jurídica, que os empregados dependeriam dos empregadores devido a sua situação contratual.99
Assim como há controvérsias para identificar como a subordinação nasce em uma relação empregatícia, a caracterização de um trabalho autônomo e subordinado também gera dúvida, sendo que em um processo judicial devem verificar a intensidade e a quantidade de ordens permanentes de serviço que o empregado deverá cumprir. Um exemplo para a questão seria o caso de vendedores externos, que geralmente são considerados em suas empresas como autônomos, mas caso não possuam autonomia, e recebam ordens seguidas de serviço, tendo subordinação, serão, então, empregados. 100
2.5.5 Onerosidade
Para que haja a configuração da relação de emprego, deverá o empregado, após prestar serviço a um empregador, ser remunerado, receber salário. 101
98 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 195.
99 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. p. 71-76.
100 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 196.
101 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. p. 125.
Sobre o requisito da onerosidade, Mauricio Godinho Delgado traz o seguinte pensamento:
A onerosidade, como elemento fático-jurídico componente da relação de emprego, não deve, contudo, ser enfocada sob a ótica do trabalho realizado ou mesmo sob a ótica do tomador de serviços. É que, considerado sob qualquer dessas duas perspectivas, o elemento fático-jurídico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem: afinal, todo trabalho – mesmo simples - é passível de mensuração econômica do contemporâneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econômico para seu tomador, para quem recebe o serviço prestado. Deve a onerosidade, portanto, ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego. 102
Ao se estudar a onerosidade como uma relação sociojurídica concreta, deve-se analisar o plano objetivo e o subjetivo do elemento em questão. Para isso, esse mesmo autor traz pensamentos que a caracterizam conforme os dois planos.
No plano objetivo, o empregador remunera o empregado com parcelas, um complexo salarial, em decorrência da firmação do contrato empregatício. Ainda, na CLT encontra-se respaldo para esse plano, quando em seu art. 3º, caput, faz referência ao elemento onerosidade como requisito necessário no contrato de trabalho, como se vê: “Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário” 103.
E mais, o autor traz esclarecimento quanto ao plano subjetivo do elemento fático- jurídico da onerosidade:
[..] caso a prestação de serviços tenha sido pactuada, pelo trabalhador, com o intuito contraprestativo trabalhista, com o intuito essencial de auferir um ganho econômico pelo trabalho ofertado. A prestação laboral ter-se-ia feito visando à formação de um vínculo empregatício entre as partes, com as conseqüências econômicas favoráveis ao prestador oriundas das normas jurídicas trabalhistas incidentes. 104
Quanto ao trabalho voluntário, comunitário, religioso, no qual pessoas prestam serviços de forma gratuita a outras, não poderão ser consideradas empregadas, pois, conforme
102 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 298-299.
103 Ibidem. p. 299.
104 Ibidem. p. 300.
o art. 1º, em seu parágrafo único, da Lei nº 9.608/98 105, esse tipo de prestação de serviços não gera vínculo empregatício, por não ser remunerado, faltando o elemento necessário da onerosidade para a caracterização do contrato de trabalho. 106
2.5.6 Alteridade
No contrato de trabalho, o empregado não poderá prestar serviços por conta própria, caso contrário, estará realizando somente um trabalho, sem estar caracterizado como empregado, ou constituindo um trabalho autônomo. Por isso deverá prestar por conta alheia, podendo até participar dos lucros da empresa, e não dos seus prejuízos. Esse requisito é pertencente somente a classe dos empregados107