CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/11/2015, publicação da súmula em 20/11/2015). (MINAS GERAIS, 2015).
Preciso o posicionamento de Rodrigo Ramina de Lucca (2016), em que destaca a previsibilidade da função jurisdicional não apenas como elemento da segurança jurídica, mas também da legitimidade de tal atividade:
[...] a legitimidade da atividade jurisdicional depende da observância de um devido processo legal, o qual não só estabelece uma metodologia ao exercício do poder, dando ordem e previsibilidade à atividade do Estado, como protege garantias e faculdades reputadas essenciais aos sujeitos processuais. (LUCCA, 2016, p. 205).
Cabe, portanto, aos sujeitos processuais, conforme se verá abaixo, primarem para que as decisões judiciais sejam construídas de modo robusto e conforme aos fatos e fundamentos que embasam a pretensão e sua respectiva resistência, atribuindo-se à função estatal jurisdicional maior confiabilidade, justamente como resultado da previsibilidade de suas manifestações a partir da efetiva consideração dos argumentos trazidos pelas partes em regime de cooperação.
Boa-fé processual e cooperação
A boa-fé processual e o dever de cooperação restaram explicitados no Código de Processo Civil, cujos artigos 5º e 6º, respectivamente, dispõem que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé” e “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015).
Agir de boa-fé, sob o ponto de vista processual, significa litigar exercendo os direitos legalmente consubstanciados na legislação, com ética, visando fins também previstos e permitidos na legislação, sem que o faça de forma abusiva.
Fabrício Simão da Cunha Araújo (2014, p. 8) obtempera que “o dever de lealdade encontra-se previsto no artigo 14, II, do Código de Processo Civil”. Prossegue o mesmo autor, ainda, indicando que “a lealdade processual encerraria dever genérico de atuação processual conforme a ética, e a violação de qualquer um dos deveres elencados no artigo 14 do Código de Processo Civil implicaria, sempre, violação à lealdade processual.” (ARAÚJO, 2014, p. 9).
A boa-fé processual, portanto, tem por norte manter o procedimento em seu curso legalmente estabelecido, sem incidentes considerados pela legislação como atos de má-fé e mesmo atentatórios à dignidade da justiça, hipóteses em que a lei de regência prevê imposição de consequências ao infrator. A previsibilidade de penalidade exerce papel de prevenção geral e especial, tal como ocorre na legislação penal. O papel geral, pela previsão abstrata da hipótese,
busca inibir a adoção de comportamentos configuradores da má-fé, repercutindo nas pessoas apenas pela sua previsibilidade no texto legal. O papel específico visa à apenação, no caso concreto, do litigante que tenha se afastado dos padrões éticos nas suas postulações.
A boa-fé e lealdade processuais devem pautar todo o agir dos sujeitos processuais, desde o ajuizamento da ação, passando pela defesa, produção de provas e o próprio julgamento.
Bastante oportuno o ensinamento de Christian Barros Pinto:
Se, por um lado, devem as partes, por lealdade e boa-fé, expor os fatos da causa de modo como seus sentidos os apreenderam, por outro, também é dever seu apresentarem o direito que lhes assiste do modo como os tribunais já o revelaram. A ética do processo não permite o desvirtuamento dos fatos e do direito como meio de obtenção de vitória à custa do engodo. O afastamento da jurisprudência somente terá lugar legitimamente quando demonstrada a superação, por obsolescência, por desenvolvimento de nova tese jurídica ou pela necessidade de se fazer distinção do caso concreto. (PINTO, 2018, p. 130).
Prossegue o mesmo autor dizendo integrar o dever de cooperação a obrigação das partes em não praticarem atos maliciosos, que visem à criação de obstáculos e atos tendentes ao retardamento do desfecho do processo, cabendo-lhes agir com lisura e lealdade (PINTO, 2018, p. 109-111).
Calha também indicar a correção com que o autor aborda a necessária concorrência das partes para que o processo atinja sua função social, via jurisdição, ao dispor que “[...] mediante o processo participativo e no qual as partes ajudam a percorrer o caminho para o descobrimento do direito e para a construção da decisão que deverá regular o caso concreto litigioso, é pressuposto inafastável ao cumprimento da função social do processo.” (PINTO, 2018, p. 121).
Vê-se, portanto, que o intuito do legislador foi contribuir para uma tramitação útil do processo, visando à consecução dos seus objetivos sem idas e vindas desnecessárias, primando pela sua razoável duração, consoante comando constitucional.
O dever de cooperação tem sua previsão no artigo 6º, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), e sua implementação tem por escopo propiciar a prolação de uma decisão de mérito justa e efetiva, em tempo razoável.
Bastante propício o entendimento de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2020, p. 48-49), indicando que a concepção do que venha a ser a cooperação referida no artigo 6º do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) não deve partir do conteúdo semântico da expressão, que indicaria trabalho comum, ajuda, auxílio. Isso devido ao fato de as partes serem sujeitos parciais no processo e terem interesses muitas vezes antagônicos. O dever de cooperação, portanto, deve ser entendido como coparticipação dos sujeitos processuais na prática dos atos processuais, em observância do devido contraditório, visando ao exercício de influência no julgamento ao final proferido.
A compreensão da boa-fé e da cooperação processual repercute em outro instituto processual, a preclusão, cuja consideração será feita na sequência (subseção 3.6).
Segundo Larissa Gaspar Tunala:
A relação entre boa-fé processual e preclusão é também feita. Afirma-se que, por meio da preclusão, impede-se o exercício de manobras processuais de má-fé, bem como se encontram referências doutrinárias que relacionam a preclusão lógica com a boa-fé, sendo a preclusão lógica a expressão do venire contra factum proprium processual, responsável por proteger a confiança e a boa-fé processual. (TUNALA, 2015, p. 209, grifos da autora).
Em conclusão, a mesma autora indica que a preclusão visa ao resguardo de valores caros ao processo constitucionalizado, entre os quais a celeridade, a efetividade e a segurança jurídica (TUNALA, 2015, p. 209).
Quanto mais leal e cooperativo for o processo, seja com a abstenção de atos procrastinatórios ou que visem a alteração dos fatos, seja com a contribuição efetiva das partes e seus patronos na formação do provimento, sem comportamento contraditório, maior a probabilidade de se expedir uma manifestação decisional mais próxima das pretensões dos sujeitos processuais, em menor espaço de tempo.
Fase de provas
A possibilidade de se produzir prova é mesmo um corolário do devido processo legal11, aqui com destaque à amplitude de defesa e ao contraditório, a partir do entendimento de que cabe às partes trazerem para os autos os elementos probatórios aptos ao embasamento de suas teses e, por conseguinte, à contribuição do juízo de convicção fundado do magistrado. É o momento processual em que as partes reconstruirão o passado para que se possa proferir uma decisão mais adequada nos autos.
Concorrer para a formação do convencimento fundado do julgador é um direito da parte que, desrespeitado, acaba por viciar o processo, visto que repercutirá na inobservância do contraditório efetivo e, respectivamente, no direito de influência na futura decisão.
Sobre a relevância da fase de provas, tem-se as pertinentes considerações de Jéssica Sério Miranda (2020), em sua dissertação denominada “A distribuição dinâmica do ônus da prova e o Estado Democrático de Direito”, segundo a qual:
Indubitável, portanto, a existência de um direito fundamental à prova, que deve ser resguardado nos diversos momentos da atividade probatória (propositura, admissão, realização e valoração), em observância aos preceitos constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (MIRANDA, 2020, p. 30).
11 Sem o que se atentaria contra o devido processo constitucional.
Importante destacar a redação do artigo 369 do Código de Processo Civil, ao estabelecer que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos12 em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz” (BRASIL, 2015). A previsão de um tipo aberto de provas no dispositivo fomenta a relevância do direito de influência das partes no provimento estatal.
Contudo, a dilação probatória que se cogita deve se apresentar como útil e apta ao esclarecimento da questão tormentosa posta em juízo. O próprio artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil, determina que “o juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” (BRASIL, 2015).
Sobre a fase de provas, cite-se a obra de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, Carlos Henrique Soares, Suzana Oliveira Marques Brêtas e Yvonne Mól Brêtas:
Portanto, em sintonia com o que expusemos até agora, parece-nos possível sustentar que o procedimento (ou a procedimentalização) da prova se estrutura técnica e normativamente nas seguintes fases ou etapas lógicas: 1) proposição ou indicação; 2) admissão; 3) produção ou concretização; 4) valoração.
Ao exame da primeira fase (proposição ou indicação), percebe-se que as partes propõem, indicam, oferecem ou requerem as provas com as quais pretendem fixar ou demonstrar os fatos por ela narrados, o autor na petição inicial, o réu na contestação, por estarem em melhores condições de fazê-lo, pois, em princípio, possuem os elementos adequados da confirmação de suas narrativas em juízo. O autor assim o faz na petição inicial e o réu na sua defesa, vale dizer, a proposição das provas surge na fase postulatória do procedimento. Segue-se a segunda fase, que é a admissão das provas pelo juízo, quando decide de forma motivada sobre a pertinência das provas propostas ou requeridas pelas partes, ato decisório de admissibilidade que ocorre na fase processual de saneamento e de organização do processo, segundo o NCPC, depois da fase postulatória. (DIAS et al., 2016, p. 147).
Também importante a lição de Thiago Rodovalho, acerca da necessária conformação de pertinência da dilação probatória:
Outro corolário do princípio do devido processo legal e do princípio do contraditório é o direito subjetivo de provar.
Contudo, como já tivemos oportunidade de pontuar, nenhum direito é ilimitado ou absoluto, nem mesmo os direitos fundamentais, ainda que as limitações (restrições) a direitos fundamentais se devam interpretar restritivamente. A suposta absolutividade dos direitos não se coaduna com o Estado Constitucional.
Sendo assim, o direito subjetivo de prova não pode ser interpretado como se todo e qualquer meio de prova requerido pela parte devesse ser, necessariamente e obrigatoriamente, deferido e produzido, o que, ad absurdum, faria letra morta do NCPC, artigo 370, esvaziando por completo a função do juiz na condução do processo e na produção das provas, a quem incumbe a fase de admissão ou não da prova, cabendo-lhe zelar para que não haja desordem no processo ou indevida perda de tempo [...]. (RODOVALHO, 2016, p. 255-256).
12 Vide nota nº 9.
Rodovalho (2016, p. 255-256), ainda, conclui pela necessária aferição da pertinência do requerimento de provas, destacando: “Deste modo, todo e qualquer requerimento de prova passa, obrigatoriamente, por um juízo de utilidade, necessidade e pertinência, a ser feito pelo juiz ou árbitro, conforme o caso.”.
Não se pode cogitar de um processo conforme a Constituição cujo trâmite não permita às partes o efetivo acesso à atividade probatória como desdobramento do devido processo (constitucional), da ampla defesa, do contraditório e direito de influência. Afinal, dentro desse contexto em que se desenvolve o processo com enfoque constitucional, as partes concorrerão, necessariamente, para a construção do provimento judicial.
Rennan Faria Krüger Thamay e Rafael Ribeiro Rodrigues (2016, p. 231) sustentam, em reforço à lei processual, ser direito da parte o emprego dos meios legais de provas, mesmo quando não previstos no Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), no intuito de demonstração da verdade dos fatos que alicerçam o pedido ou a defesa apresentada, tudo no escopo de eficaz influência no julgamento a ser proferido pelo Estado-juiz.
Não discrepa o entendimento de Flaviane Magalhães Barros Pellegrini, Marius Fernando Cunha de Carvalho e Natália Chernicharo Guimarães (2015), em artigo intitulado “O princípio da ampla defesa – uma reconstrução a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito”:
Assim, tomando estes dois conceitos como base – direito de ação e contraditório –, a ampla defesa será compreendida como garantia das partes de amplamente argumentarem, ou seja, as partes, além de participarem da construção da decisão (contraditório), têm direito de formularem todos os argumentos possíveis na formação da decisão, sejam estes de qualquer matiz, isto, pois a recorrente afirmação da distinção entre argumentos de fato e de direito, aqui estão compreendidos como indissociáveis. Assim, a ampla argumentação garante como consequência lógica a possibilidade de ampla produção de prova para a reconstrução do fato e circunstâncias relevantes para o processo. (PELLEGRINI; CARVALHO; GUIMARÃES, 2015, p.
11).
Se não se permite à parte a prova do fato controverso que embasa sua pretensão ou a resistência à pretensão apresentada, não há como se falar em devido processo constitucional.
Tamanha a relevância da fase de provas e de sua vinculação ao próprio direito de petição, ampla defesa e contraditório, que o artigo 373, § 2º, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), veda a distribuição do ônus probatório de modo diverso ao previsto no caput quando isso implicar em situação de impossibilidade ou excessiva dificuldade de sua produção.
Afinal, mudar a regra geral de ônus da prova de modo a inviabilizar sua produção por uma das partes é franquear acesso deficiente da parte à jurisdição, fazendo tábula rasa do devido processo constitucional, em especial da ampla defesa.
Não se admite no direito brasileiro a prova diabólica, porque implicará em impossibilidade da parte em exercer adequada – e constitucional – influência na formação do julgamento que se busca.
Note-se que não se cogita de prova ilícita, vedada pela Constituição da República de 1988, artigo 5º, LVI (BRASIL, 1988), mas sim de prova cuja desincumbência do ônus seja exageradamente difícil para a parte ou mesmo impossível. Justamente em razão dessa dificuldade, há previsão legal de inversão do ônus padrão estabelecido nos incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), conforme se depreende do § 1º, do mesmo artigo, e também do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990).
Não se pode cogitar de processo constitucional se não se enseja à parte amplo acesso à atividade probatória, seja pelo indeferimento a despeito da utilidade, seja pela imposição de produção de prova difícil ou inviável.
Sobre o direito impostergável à dilação probatória, José Miguel Garcia Medina observa que:
O direito à prova é consectário do direito de ação. As partes têm direito de (1º) provar a “verdade dos fatos” em que se funda o pedido ou a defesa, bem como a falsidade dos fatos afirmados pela outra parte (isto é, o direito à prova contrária), (2º) exigir a produção das provas (por exemplo, quando se pede que o juiz ordene a exibição de documento que se encontra em poder da parte contrária ou de terceiro), e (3º) ver valoradas motivadamente pelo juiz as provas que foram produzidas. Esta avaliação motivada vem a ser a resposta do juiz ao direito que têm as partes de influir decisivamente nos destinos do processo. (MEDINA, 2017, p. 653-654).
Daniel Amorim Assunção Neves (2016, p. 644) atribui natureza constitucional ao direito à produção de prova, muito embora não expressamente previsto no texto da Constituição da República, eis que decorrente da inafastabilidade da jurisdição prevista no inciso XXXV, do artigo 5º (BRASIL, 1988).
Carlos Francisco Büttenbender observa que produzir prova é ensejar à parte trazer aos autos o embasamento de suas pretensões, destacando que:
É possível, dos conceitos transcritos, sintetizar que a prova, enquanto conjunto de informações trazidas ao processo, se constitui em instrumento de fundamentação dos argumentos destinados à formação do convencimento do julgador – e também das partes – no sentido de ser aceita esta ou aquela versão dos fatos sobre os quais se assenta a lide. Buscam enfim as provas servir de elemento basilar da retórica destinada ao convencimento dos atores do processo sobre como teriam se verificado no passado os fatos em discussão no presente. (BÜTTENBENDER, 2009, p. 75).
Se o escopo da fase de provas, segundo artigo 369 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), é demonstrar os fatos em que se funda o pedido ou a defesa, tem-se que, a princípio, o encerramento da fase postulatória delimita o alcance da fase probatória. Diz-se a
princípio porque há previsão legal – artigo 493 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) – de consideração de fatos supervenientes que influam no julgamento.
A fase de provas, portanto, é uma das quatro existentes no procedimento, ao lado da postulatória, saneamento e decisória.
Aqui neste trabalho, neste momento, diz-se da prova abstratamente, razão de ser de sua abordagem topográfica antes de se adentrar à fase de saneamento, tópico central deste estudo.
Como já aduzido, cabe às partes, autor, na inicial, e réu, na defesa, pugnarem pela produção de provas acerca dos fatos que embasam suas pretensões/defesas, desincumbindo-se do ônus probatório, a teor do que dispõe o artigo 373 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), ou pugnando pela inversão respectiva, também como forma de se ensejar a desincumbência prevista na lei, observando-se os regramentos legais respectivos.
Por ocasião do saneamento e organização do processo a análise da produção da prova será feita sob o viés prático, a partir da incursão pelo iter procedimental previsto no artigo 357 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015). Ou seja, será restabelecida a sequência topográfica das fases processuais existentes no curso do procedimento, quais sejam, postulatória, de saneamento e organização, instrutória e decisória, já que as fases recursais e de cumprimento de sentença extrapolam o recorte metodológico deste trabalho.
Preclusão
A abordagem do tema preclusão se mostra relevante a esta altura das considerações, porquanto ajudará a encaminhar a conclusão do trabalho, conforme se verá adiante.
O processo deve ser visto como projeção, um caminhar para a frente, como ressai da própria etimologia da palavra13, já que o encadeamento de atos e fases do procedimento têm por escopo viabilizar o julgamento de mérito constituído pela sentença.
Destaca Carlos Francisco Büttenbender (2009, p. 127) que o termo processo significa avanço, constituindo um aglomerado de atos e ações voltados à implementação de um estágio mais adiantado, à frente.
13 Segundo Dicionário Houaiss (2021), do latim “processus,us no sentido de ‘ação de adiantar-se, movimento para diante, o andar, andamento, marcha; acontecimento, êxito’, do rad. de processum, supn. de procedĕre no sentido de ‘ir na frente, avançar, progredir, sair de, aparecer; crescer, desenvolver-se; aparecer, nascer; suceder, acontecer;
ter bom êxito, sair-se bem; aproveitar a, ser útil para’; ver -ceder; f.hist. 1302 proçesso, sXIV processo”.
Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2015, p. 133) sustenta que o processo se constitui em um bloco de atos procedimentais que se desenvolve via contraditório e que visa à preparação do provimento judicial.
Como já abordado em passagem anterior, o processo é constituído das fases postulatória, de saneamento e organização do processo, probatória e decisória. Portanto, somente se alcança a fase final, de decisão, perpassando pelas fases antecedentes, com a observância dos procedimentos erigidos no texto legal e em conformidade com os valores constitucionais outorgados ao processo.
Há que se conceber a necessária evolução no trâmite processual, sem o que não se pode cogitar de obtenção do seu desiderato.
O processo civil nasce pela iniciativa das partes, mas se desenvolve por impulso oficial, conforme assentado no artigo 2º do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), que mantém intacto o princípio dispositivo ou da inércia jurisdicional.
Feitas essas considerações, mostra-se necessário incursionar-se pelo instituto da preclusão, porquanto de alta relevância para que o processo atinja seu escopo, primando-se também pela segurança jurídica e por sua razoável duração.
Chiovenda, em “Instituições de Direito Processual Civil”, inovou ao dispor, de forma autêntica, sobre a preclusão, destacando:
Todo processo, uns mais, outros menos, e da mesma forma o nosso processo, com o fim de assegurar precisão e rapidez ao desenvolvimento dos atos judiciais, traça limites ao exercício de determinadas faculdades processuais, com a consequência de que, além de tais limites, não se pode usar delas. Emprestei a essa consequência o nome de “preclusão”, extraído de uma expressão das fontes que se empregava, precisamente como significado que lhe dou, “poena praeclusi” do direito comum, ressalvando-se que, no direito moderno, naturalmente se prescinde da ideia de pena.
(CHIOVENDA, 2002, p. 184).
Prossegue o autor italiano destacando que a preclusão corresponde à perda ou mesmo extinção de uma faculdade processual, seja porque não obedecida a previsão legal de tempo para o exercício, seja em razão da incompatibilidade com outro ato já praticado e, por fim, seja em razão do exercício anterior já consumado (CHIOVENDA, 2002, p. 184).
Durante todo o trâmite processual, o legislador, visando ao desiderato maior do processo, consistente no provimento judicial perseguido pelas partes, estabelece prazos a serem observados pelos sujeitos processuais, de modo que não fique o caminhar para frente do processo sujeito ao interesse das partes, ou mesmo do juiz, conforme se extrai da lição de Fernando Rubin (2014, p. 17).