JL05.— Estas servidões podem ser constituídas por força da lei ou por convenção. Já, anteriormente, fizemos sentir a importância da classificação das servidões em legaes e convencionaes.
Nas primeiras incluímos as que alguns códigos modernos denominarão naturaes, por serem oriundas da situação dos lugares dos prédios, dominante e ser- viente. Do preceito da lei, que as reconhece e dá-lhes existência jurídica, independente de qualquer acto de constituição produzido pela vontade humana tirão ellas a sua substancia; não é, conseguiu temente, descabida a ampliação da denominação legaes a essa espécie de servidões.
Outrosim, fizemos, em occasião opportuna, sentir que a denominação de servidões convencionaes é imperfeita, por incompleta. ElTeclivamente, escápão á essa epigraphe as servidões constituídas por acto de ultima
vontade.
1
Adoptamos de preferencia a denominação de ser- vidões constituídas por facto humano. E' a denominação dos códigos francez, italiano, portuguez e outros.
TITULO I
SERVIDÕES LEGAES
Servidão negativa de janellas c frestas.
Fonte : Ord. do Livr. i.° tit. 68 § 24 : « Qualquer pessoa, que tiver casas, pôde nellas fazer eirado com peitoril, janellas, frestas e portaes, quanto lhe aprouver, e alçar-se quanto quizer, e tolher o lume a qualquer outro visinho dante si. Porém, não poderá fazer frestas, nem janellas, nem eirado com peitoril, sobre casa, ou quintal alheio, porque o descubra, que stê junto á parede, onde quer fazer a janella, fresta ou eirado, sem cousa alguma se metter em meio. Mas bem poderá fazer eirado com parede tão alta que se não possa encostar sobre ella, para ver a casa, ou quintal de outrem. E assim podorá fazer na sua parede, sobre o telhado, ou quintal de outrem, seteira, pela qual somente possa ter claridade.
E quando o outro, sobre cujo quintal, ou telhado se faz, se quizer levantar, poder-lha-ha fazer tapar, posto que seja passado anno e dia, ou outro qualquer mais tempo, que stiver feita.
»
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19B. — É vedada a abertura de janellas e frestas sobre o prédio do visinho; porque do contrario seria elle exposto a ser devassado a todo o momento. A res-tricção do principio que permitte a qualquer proprietário abrir em sua casa as janellas e frestas que lhe aprouver, operada por utilidade do prédio visinho, em favor do qual unicamente é concedida, importa verdadeira servidão negativa, que a lei estabeleceu em protecção e resguardo do recesso da vida intima, cujos actos não devem ser expostos á indiscreta investigação do visinho.
Para vêr a casa ou quintal de outrem. Estas expressões da Ord. cit. com referencia á construcção do terraço accenlúão bem que o pensamento do legislador foi esse, que aliás lhe attribuem todos os es-criptores do nosso direito que tratarão a matéria.
Não é somente comprehensiva da prohibição referente ás janellas e ás frestas a servidão negativa de que tratamos; estende-se, igualmente, á edificação de terraços, pois destes se pôde devassar os jardins, quinlaes e áreas dos visinhos.
Gonseguintemente, todas as vezes que cessar a causa da prohibição cessa a razão da constituição da servidão e esta não se reputa firmada.
Assim, por expressa disposição da lei, ella não se constitue:
a) Quando entre as janellas ou frestas e o prédio do visinho houver algum espaço de permeio, o qual, segundo concordào os D. D. deve ser o mesmo do § 33|
da cit. Ord. isto é, de vara e quarta. (Lafayette, Dir.
das Cousas, § 126, n. 3; Lobão, Casas, §§ 141 e 157;
Consolid. das Leis Civis, art. 939 e nota 8.'; Ribeiro de Moura, Manual do Edificante, §§ 137, 139 e 140).
b) Quando em vez de jaucllas e frestas se houver aberto seleiras pelas quaes apenas entre a luz, e que estejão altas bastante para impedir que por ellas se lance olhares para o prédio visinho. Nestas condições as seteiras não dependem de estar a parede separada do prédio do visinho pelo espaço de vara o quarta [Lobão, Casas § 168; Lafayelte Dir. das Cousas, loc. cit.); mas não constituem servidão afirmativa em favor do prédio que se possue. D'ahi o direito, que assiste ao senhor do prédio visinho, de tapal-as com o seu edifício, quando lhe aprouver levantar este (Ord. cit.; Lobão, Casas, § 168 e seg.; Lafayette, Dir. das Cousas, § 126; Ribeiro do Moura, Manual do Edificante, § 153 e seg. ; Consolid.
das Leis Civis, art. 945).
c) Quando o terraço fôr fechado do lado do vizinho por parede tão alta que torne impossível o devassamento do prédio contíguo. (Ord. cit.; Consolid. das Leis Civis, art. 943; Lafayelte, Dir. das Cousas, § 126.)
199. — E' licita a convenção que tenha por fim fazer subsistir esta servidão negativa ainda quando entre os prédios medeie o espaço de vara e quarta?
A vontade das parles lerá, por outro lado, poder bastante para excepcionar no preceito da Ordenação, e fazer com que se possa abrir janellas e frestas ou
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construir terraço, ainda que não medeie o espaço exigido pela lei, entre um e outro prédio 1
A primeira duvida é solvida pela affirmativa por Lobão (Casas, § 165) apoiado nas autoridades de Fer- reira, Bagna, Mendes e outros.
Segundo esse autor, o senhor do prédio serviente pôde renunciar á faculdade que lhe outorga a lei de abrir janeltas e frestas sobre o prédio vizinho desde que conserve o espaço de vara e quarta. A renuncia, assim realizada por meio de contracto, opera o eífeito de não poder o serviente abrir taes janellas e liga os seus successores. [Lobão, obr. e § citados.)
Esta solução, com a qual concorda o Manual do edificante, § 145, é incontestavelmente jurídica.
A disposição da Ordenação não importa preceito imperativo em referencia ao serviente. A hypothese regida pelo seu § 24 é a de uma servidão negativa, resolúvel em proveito do serviente pelo meio ali facul- tado ; a renuncia deste meio é um direito do serviente;
direito que não lhe pôde ser desconhecido sem que se dê subversão de noções jurídicas muito accentuadas, Ejm est non nolle, qui polest velle, diz Ulpiano. (L. 3." D. de regul. júris). Este brocardo tem inteira appli-cação ao caso.
198. — Gomo desconhecer, egualmente, o direito, por parte do senhor da «servidão negativa, de facultar ao serviente a abertura das janellas e frestas, sem guardar o espaço de vara e quarta exigido no § H3
da Ordenação citada, e que é a cousa alguma, que o § 24 exige que se metta de permeio dos dous prédios 1
A consequência de tal convenção é que o domi nante não pôde mais utilisar a faculdade que lhe re conhece a lei; antes sujeita-se a uma servidão de luz e de vista, constituída em favor do primitivo ser-
víente. *
Deve ser, pois, affirmativa a resposta á segunda questão.
1B9. — Mais escabrosa nos parece a solução de outra duvida. Perde o servieote o direito de abrir as janellas e frestas, se, tendo procurado fazel-o, encontrou resistência no senhor dominante, ainda que o mesmo serviente levasse a effeito o seu intento deixando entre os prédios o espaço de vara e quarta, uma vez que depois da opposição do dominante tenha decorrido o tempo da prescripção?
Lobão, citando Bagna, Portugal, Strykio, Cabedo, e outros, resolve pela affirmativa. A nosso vêr, esta solução não é jurídica, antes vai de encontro ás noções fundamentaes das servidões.
Ha uma apparencia de procedência na opinião daquelle jurisconsulto ; reduzamol-a ás suas justas pro- porções, antes de proseguir.
O dominante ulilisa-se de um fado jurídico: a perda, por prescripção extinctiva, dos .direitos do serviente ; perda que redunda em proveito e àugmenta o património de direitos exigíveis pelo dominante pois que o
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prédio que não pôde ser devassado por janeHas e frestas, ainda arredadas de vara e quarta, tem maior valia do que o que estiver sujeito a esse ónus. Em contrario a esta tenuissima apparencia de procedência estão, já o dissemos, as noções capitães da servidão.
Prescrever contra a liberdade do prédio semente é admitlido nos casos restrictos de constituição da servidão por prescripção; esta se opera, dados todos os requisitos de posse, justo titulo e boa fé; como, porém, admittir, sem grande absurdo, que o serviente perca por aquello meio, e contra direito expresso, uma faculdade que é corollnrio do principio geral e capital na matéria:
que todos os prédios são livres?
Si o serviente quizer usar do direito que lhe con- cede o § 24 da Ordenação liv. l.° tit. 68, de abrir janellas e frestas, guardado o espaço de vara e quarta, a opposição do dominante não crea em favor deste a posição de prescribente de uma vantagom ou augmento de servidão, porque falta-lhe o justo titulo e a fundada razão de prescrever. EUe pretenderia prescrever contra claro preceito de lei: a sua prescripção importaria trazer ao acto violento da opposição ao exercício do direito garantido no § 24 da Ordenação citada a sancção do tempo; como se este pudesse tornar valido pelo lapso de dez annos o acto uullo por violação de texto expresso de lei. A opinião que sustentamos é a geralmente adoptada.
(Ribeiro de Moura, Manual do edif., § 146; Lafayetíe, § 126, n. 3 ibi: « se entre
um e outro prédio medeia o espaço de vara e quarta
OU mais, FALLECE UMA DAS CONDIÇÕES ESSENCIAES DE SERVIDÃO. »)
B 900. — O espirito da lei revela-se autes favorável á prescripção da liberdade do prédio serviente. Si o dominante houver aberto as janellas e frestas, sem conservar o espaço de vara e quarta, e mantiver este estado de cousas durante anno e dia sem opposição do dono do edifício contíguo esta bel ece-se a prescripção em seu favor. A lei quiz protegel-o por um prazo mais curto do que o da prescripção ordinária. (Ord. cit., § 25.) Neste caso, a consagração do principio que favorece a liberdade de abrir janellas, frestas, etc., imporia a constituição de uma verdadeira servidão activa sobre o prédio vizinho.
(Gonsolid. das Leis, art. 937; Múhlenbruch,
§ 282.) ;; ^
O que se deva entender por seteiras, e quaes as dimensões que devão ter, foi thema de larga discussão entre os reinieolas e objecto de desaccôrdo em referencia aos julgados dos tribunaes, como o refere Pegas á Orde- nação do liv. l.°, tit. 68, §§ 24 e 25. Não merece, porém, grande apreço essa discussão, algum tanto pueril, que visava a demonstração da identidade da seteira e da goteira, quando das expressões do § 24 da Ordenação do liv. 1.°, tit. 68: seteira, pela qual somente possa ter claridade, bem se deduz que, sendo o fim da seteira unicamente a entrada da luz, não deve offe-recer altura nem largura sufficiente por onde se possa
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lançar resíduos ou lixo, ou metler a cabeça para de- vassar o prédio alheio. (Lobão, Casas, § 169 in fine.)
Si, porém, o proprietário houver feito seteiras regulares, e depois alargal-as, dando-lhes dimensões de janellas? ?•>
O vizinho tem o direito de oppór-se por meio da acção confessória a esta violação do direito da servidão negativa que possue ; si deixar de utilisar-se deste recurso legal durante o tempo da prescripção marcado para taes casos no § 25 da Ordenação cilada, perde o da opposição, subsistindo ao proprietário o direito de manter as seteiras assim ampliadas. (Lobão, Casas, § 171.) Esta doutrina de Lobão não é aceitável, porque a referida Ordenação, no § 24, é expressa em não reconhecer o direito de prescripção para as seteiras, as quaes poderão sempre, isto é, a todo o tempo, ser tapadas pelo dono do prédio vizinho, elevando este a construcção que possuir.
«ot.—As limitações ao direito de abrir janellas sobre o prédio do visinho, desde que se conserve o espaço de vara e quarta, que Lobão pretende estabelecer, nos §§ 172 e 173 do seu « Tratado das casas », fundado em opiniões de reinicolas, não são aceitáveis hoje. Restringir esse direito quando por emulação se abre janellas sem necessidade é aventurar uma limitação que não está no espirito da lei. Esta suppõe que, desde que seja con- I servado o espaço intermédio exigido, não ha prejuízo j para o visinho na abertura das janellas; si esta se
effectua sem grande utilidade para o proprietário, o visinho nada tem com isso, desde que pela observância dos preceitos e exigências da lei está ao abrigo de qualquer damno.
É verdade que Phebo (Decisão 73) refere ter sido julgado, em sentido contrario á abertura de janellas quando feitas por emulação. Optimé judicalum fuit, diz aquelle praxista, (Decis. cit. n. 8) edificare non posse, quià videbatur voluisse (edificare ad cemulationem. Solum enim quis potesl (edificare animo proficiendi sibi, non vero ad cemulationem alterius. £ no n. 10 acrescenta: Dicetur autem fieri ad cemulationem, quando cedificans nullam utililatem ex eo wdificio percipiat.
O próprio Phebo, porém, nos seguintes períodos torna de nenhuma applicação pratica esta restricção, já porque não admitte presumpção e sim exije prova completa da emulação o que é impossível dar, porque o competente para avaliar da utilidade da janella é o proprietário da casa; já porque admitte que a janella seja aberta, ainda com prejuízo do visinho, etiam ul vicino noceat, desde que haja utilidade para o prédio e se observe o preceito da lei, e isto: quia causa utilis nempe animus sibi proficiendi, non debet vitiari ex causa inutili, nempe ex animo nocendi alteri. (Decisão cit. n. 12).
£©fc. — Em que casos pôde ser o proprietário, que abriu as janellas .sobre o prédio visinho, obrigado a pôr neIIas grades de ferro?
A razão da duvida é que o direito de abrir taes
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janellas, desde que se guarde o espaço exigido pela lei, ó, como fizemos sentir, amplíssimo. Não pode ser imposta, em regra, ao proprietário a obrigação de pôr grades nas janellas; pois que estas podem tornar mais limitado o exercício d'aquelle direito. A. regra ó, conse- guintemente, que as grades podem sor postas pelo proprietário, por utilidade própria. Assim, se elle houver adquirido as janellas pela prescripção de anno e dia e houver collocado as grades, estas só poderão ser retiradas por sua vontade, nunca por exigência do visinho [Lobão, Casas, §§ 186 e 187).
S03.— Pôde, porém, haver casos em que ao visinho assista o direito de obrigar o proprietário a collocar grades nas janellas que dão para o seu prédio, jardim ou chácara.
O commum dos autores concorda em que seja admissível esta exigência:
a) Quando das janellas se laução sobre o jardim do visinho resíduos, detritos e immundicies. [Peg. á Ord.
do Liv. I.8, tit. 68 § 22, ns. 34 e 35, e ao § 18, n. 45;
Lobão, Casas, § 189;
b) Se das janellas resultar damno ao vizinho, por facilitarem assaltos ou invasões sobre o prédio:—Si tractu temporis periculum ingrediendi in domum, vel vicini\
viridarium detur, aut uliquod dammun fuerit causatum, clathris ferreis muniri debet feriestra, quamvis dieta fe- neslra in superiori loco sit collocata, [Ferreira, de nova
oper., L. 2.°, Bise. 9.% n. 42; Pecchio, de servil. C. 8, Liv. 26, n. 3);
c) Quando das janellas se pôde facilmente descer para o telhado ou jardim do visinho [Lobão, Casas, § 191);
Fora destes casos, não pôde o proprietário col- locar as grades em suas janellas senão voluntariamente, sem que o vizinho lenha o menor direito de formular exigência nesse sentido. [Lobão, Casas, §§ 186, 187 e 193.
304.— No direito moderno exige-se a grade sempre que se abre janella ou fresta em uma parede de meiação.
(Cod. Civ. francez, art. 676; Cod. Civ. italiano, art. 584;
Cod. Civ. do Chile, art. 875; Cod. Civ. do Uruguay, art.
579); no que o não acompanha o nosso direito, cujo ultimo estado consla dos princípios e regras que deixamos referidos. (33)
(33) Os interpretes do direito romano, e á frente delles Bohemero (g 282), confundem, no geral, a servidão de não abrir janellas fenes-trarum ou luminis immittendi, com a servidão luminum. (Maynz, S 132, nota 12; Vinnio, Inst., Liv. 2, Tit. 8.°, ns. 8 e 9).
O estudo reflectido dos textos revela, porém, que os jurisconsultos romanos não fazião essa confusão.
Na Lei 40, D. de servitutibus prediorum wbanorum dá Paulo ideia do caso em que se exercitava a servidão luminis immittendi, nos seguintes termos: Eos, qui jus luminis immittendi non habuerunt aperto pariete communi, nullo jure fenestras immisisse respondi.
Uma Constituição de Zenon (L. 12 Cod. de edificis privatis) com- pletou o delineamento dos' traços característicos dessa servidão.
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SERVIDÃO DE METTER TRAVE (Tigni immiltendi) Fonte: Ord, do liv. í.° Tií. 68 §§ 35 e 36:
E ninguém poderá melter trave em parede, em que não tiver parle: porém se
Resulta do confronto destes dous textos :
a) Que a abertura de janellas iião era permittida senão quando os edifícios construídos de novo se achavão em distancia, um do outro, de doze pés: duodeeim peãum intervállum in médio domorum definimus '§ 3.° da Const. cit.); ou quando reconstruídos separados pelo espaço de dez pés : fenestras facere, nisi ãecem pedes in médio intercedant.
b) Que íóra desta hypothese a servidão somente se constituía por prescripção {Molitor, Servit., n. 43, pag. 319).
Voêt foi de todos os commentadores o que em traços maia sali- entes delineou a servidão negativa, que os compiladores Felippinos passarão para o § 24 da Ord. do Liv. 1.*, Tit. 68.
Opposita huic, diz aquelle romanista, est servitus luminis non aperiendi, qua vicinus constituit, se in suo pariste fenestram non aperturum, idque in predii vicini utilitatetn (Voêt, de servit. pred.
urban.. n. 10).
Da confusão que os demais interpretes fizerão entre as servidões luminum e luminis imittendi ou fenestrarum proveio o dizer Molitor, que aliás impugnou essa confusão, mas parece influenciado por ella, negativa a servidão funestrarum ser afirmativa 6 luminum, collocando esta em parallelo com as servidões non altiusl tonienãi, ne luminibus officiatur, prospectus ou ne prospectui offl-ciatur, o que não é exacto.
A servidão luminum consagrada nas Leis 4, 16, 17 e 22 do Dig. de servitut. prd. urban. é aecentuada por Voêt nos seguintes termos:
Luminum servitus non ea est, qua vicinus licentim habet lumina, seu fenestras, in suo próprio pariete aperiendi; id enint libertas est, licet paries prope confinium posltus est, sed potius, qua vicino licet in vicini pariete lumina habere; seu, qua vicinus cogitur lumina seu fenestras vicini in suo pariete pati et excipere. (Voêt, loc. cit. n. 9.) A servidão fenestrarum era negativa no Direito Romano, como bem patente o tornou Voêt no trecho que acima transcrevemos; a servidão luminum, ao contrario, era positiva ou amrmativa.
quizer pagar metade do que a dita parede custou ao senhor delia, poderá nella madeirar, sendo a parede para isso.
E se em alguma parede dentre dous vi- sinhos estiverem mellidas traves, e não constar
A Lei 4.* Dig. de servitut. prd. orbnn. não deixa duvidas a este respeito:
Luminum in servitutc constituía, id adquisitum videtur, ut vicinus lumina nostra excipiat, diz Paulo.
Ora segundo o próprio Molitor (n. 43, pag. 350) lúmen excipsre quer dizer receber a luz, nao pòr obstáculo tendente a interceptar a luz, isto é, soffrer a servidão: esta consiste, pois, nesta caso, in paliando e não in non paliando: è afllrmativa e níio negativa, como pretendo Molitor.
Em favor desta nossa opinião está a autoridade do Voõt, cujo sentir se revela nas seguintes expressões já por nós transrriptas : qua vicinus eogitur lumina seu fensslras vtcini in suo pariste PATI ET BXCIPERK.(Voíit, da servit.
prd. urb., n. 9.)
O Código Civil francoz incluiu na secção 3.* do cap. 2.*, em que tratou das servidões estabelecidas pela lei, a prohiblçao de abrir jar nollas sobre prédio visinho, nos seguintes termos : « On ne peut avoir dos vuos droitcs ou fenòtres d'aspoct, ni balcons ou nutres somblables saillios sur Fheritage cios ou non cios de son voisin, &'il n'y a dix neuf dceimotres (six pieds) de distnnce entre lo mor, ou on les pratique, et lo dit héritage (art. t,7S). On ne pout avoir des vues par cõtó ou obliquas sur le meme héritage, s'il n'y a six décimetres (deux pieds) do distance (art. 679) ».
Os commentadores francezes níio considéruo esta limitação de direitos dominicaes como uma servidão negativa ; Damolombe não vô na limitação da faculdade de abrir alguém em seu prédio as janellas e frestas que lhe aprouver, outra cousa mais do que uma modalidade no exercido do direito de propriedade, imposta pala lei em favor da co-exis-tencia dos direitos dominicaes dos outros que convivem no estado social. {Demol., n. 590; pag. 63 prine ) E* esta igualmente a opinião de Laursnt. (Prine. de Dir. Civil, vol, 8.», ns. 40, 59 e GO.)
No nmtanto ndmitte o mesmo Demolombe, de acordo com a jurisprudência franccza e contra a belga, que o facto de manter o senhor do prédio janellas e frestas sobre o do visinho, sem observar o espaço exigido
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que este, que as taes traves tem mettidas, tenha parte na dita parede, e o outro visinho tiver madeirado na mesma parede mais alto que o seu madeiramento, este, que mais baixo tiver madeirado, poderá metter quantas outras
pelas disposições do Código, durante o tempo de prescripção, firma em favor desse prédio um direito de servidão, ficando o visinho pri- vado de exigir a tapagem ou ociusão das janellas, ou que seja dado, entre ellas e o seu prédio, o espaço marcado na lei.
No direito moderno está, pois, acceita a restricção de propriedade dos §§ 21 e 25 da Ord. do Liv. 1." tit. 68, com uma differença, porém:
a exigência da lei franceza, de guardar o espaço de seis pés, é condição para se constituir a servidão, ou prohibição imposta ao prédio e que importe, em favor do visinho, uma servidão negativa? Conforme o aspecto sob o qual se apreciarem as cousas, será ou não afflrmativa a solução. Os nossos escriptores, conforme já o fizemos vèr, dão como fundamento da exigência do espaço de vara e quarta entre um e outro prédio o diminuir o devassamento do prédio visinho; mas não ô esse o fundamento que se deduz da doutrina dos commentadores f rancezes.
Estes reconhecem que a servidão ãe vista (vues) não tem outro fim senão permittir que o olhar se espraie pelos lugares circumvisinhos; ■ por conseguinte a exigência do espaço de seis pés parece ter por fim evitar que a servi ião seja desnaturada, utilisando-se das janellas para lançamento de residuos, etc, etc. Segundo o ponto de vista dos escriptores do direito portuguez e commentadores da Ordenação, a exigência do espaço, no presupposto de que assim não será devassado o prédio visinho, constituo uma verdadeira servidão negativa, cujo objecto é privar de abrir janellas no prédio próprio para olhar sobre o quintal, jardim ou casa do visinho. No modo de appreciação dos escriptores francezes, o direito de abrir janellas para impor servidão da vista estando sujeito e adstricto á necessidade de guardar o espaço intermédio, da-se pela abertura das jauellas uma verdadeira servidão positiva.
São de inteira applicação ao nosso direito as seguintes conclusões ou corollarioa, que os commentadores francezes tirão dos preceitos fecundos dos arts. 678 e 679 do respectivo Código: