Terias sobre a responsabilidade extracontratual do Estado

Atualmente é natural o dever do Estado de indenizar os prejuízos causados aos particulares por atos ou omissões de seus agentes frente aos encargos originados pela atividade estatal.

É importante salientar que nem sempre foi assim que ocorria, a Responsabilidade do Estado surgiu de uma evolução histórica do Direito Administrativo e Constitucional, visto que essa evolução vem desde uma irresponsabilidade completa do Estado até alcançar o estágio atual.

Sobre a evolução histórica da Responsabilidade Extracontratual do

180 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo, p. 730.

Estado ARAÚJO¹⁸¹ leciona:

A responsabilidade do Estado oriunda de atos ou omissões de seus repre- sentantes, ou ainda de fatos das coisas a seu serviço, guarda ou vigilância, é a responsabilidade patrimonial extracontratual, cujas coordenadas têm sido estudadas através dos tempos pelas teorias sobre a responsabilidade do Poder Público, que podem ser posicionadas em três sistemas principais: a) Teoria da irresponsabilidade ou regaliana; b) Teorias civilísticas ou mistas; e c) Teorias publicísticas.

A seguir demonstraremos um pequeno resumo sobre cada teoria da evolução histórica da Responsabilidade Extracontratual do Estado.

3.2.1.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado

Durante o domínio dos Estados absolutos o soberanio era o seu fundamento, sendo autoridade incontestável, consequentemente gerava a irresponsabili- dade do Estado por atos ou omissões de seus representantes. Isso ocorria em virtude da aplicação do princípio do “the king can do no wrong” que afirmava que o rei não erra ou não pode errar, consequentemente o rei é o próprio Estado, o próprio Direito, estando desvinculado do ato danoso do seu agente.

Ao tratar sobre essa teoria ARAÚJO¹⁸² explica:

Assim, os agentes do Estado, quando faltassem ao dever ou violassem a lei, seriam pessoalmente responsável pelos danos que causarem, pois o Estado não pratica atos contrários ao Direito e os seus representantes só têm essa condição dentro dos estritos limites da prática de atos de acordo com a lei e compatíveis com o Direito.

No entanto essa teoria deixou de ser praticada, com fundamento de que o Estado deve tutelar o direito, sendo assim, não poderia esquivar-se da responsabili- dade por um dano causado a terceiros de boa fé, DI PIETRO¹⁸³ afirma que o Estado “(...) sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações”.

181 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo, p. 732.

182 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo, p. 732.

183 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 619.

Ao explanar acerca da prática dessa teoria CARVALHO FILHO¹⁸⁴

acrescenta:

A noção de que o Estado era o ente todo-poderoso, confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e que tornava insuscetível de causar danos e ser responsável, foi substituída pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas.

Com a evolução histórica essa teoria tornou-se incompatível com a realidade da sociedade e suas concepções sobre a real natureza do Estado, admitindo-se assim, a responsabilidade direta do Estado, porém, desde que haja a comprovação da culpa, atribuindo a responsabilidade subjetiva.

3.2.1.2 Teorias civilistas

O aparecimento da doutrina que defende a responsabilidade do Estado, no caso de ação culposa de seu agente, ficou conhecida como a teoria civilista da culpa, adotando os princípios do Direito Civil.

Para os fins dessa responsabilidade distingue-se dois tipos de atividade estatais, os atos de império e os atos de gestão, segundo DI PIETRO¹⁸⁵:

Os primeiros seriam praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.

Com essa distinção criou-se uma forma de amenizar a responsa- bilidade do Estado, pois admitia-se a responsabilidade civil deste apenas com relação aos atos de gestão praticados pelos agentes, se comprovada a culpa.

184 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 488.

185 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 618.

Em relação aos atos de império ARAÚJO¹⁸⁶ explica:

“(...) a manifestação de vontade pública soberana, escapariam ao domínio do direito privado, não sendo, em consequência, responsabilizado o Estado por prejuízos causados por seus agentes agindo nessa qualidade”.

Sobre a aplicação dessa teoria DI PIETRO¹⁸⁷ discorre:

Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconheci- mento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de seus serviços.

A responsabilidade admitida por essa teoria trazia prejuízos aos terceiros atingidos pelos atos administrativos, pois havia uma dificuldade de se distinguir o que era ato de gestão e ato de império, tornando o Estado livre da responsabilidade.

Mesmo com dificuldade de se comprovar a responsabilidade subjetiva do Estado, essa teoria trouxe uma abertura para o campo da responsabilidade estatal.

3.2.1.3 Teorias publicistas

Compreendendo a teoria publicista da Responsabilidade do Estado faz parte desta a teoria da culpa administrativa ou do serviço e a teoria do risco administrativo.

Para MEIRELLES¹⁸⁸ “a teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu (...)”.

186 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo, p. 733.

187 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 620.

188 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro, p. 626.

Essa teoria leva em conta a falta de serviço da Administração para concluir a responsabilidade administrativa. Sobre a culpa do serviço do público DI

PIETRO¹⁸⁹ conceitua:

(...) a culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente adminis- trativo, iniciando a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário.

Nessa teoria comporta-se a responsabilidade objetiva do Estado na falta de prestação do serviço, como fato gerador de indenização, não se indagando a responsabilidade subjetiva do agente. Mas, ainda, pede-se muito do terceiro atingido, pois tem que comprovar a lesão sofrida injustamente e a falta de serviço para obter a indenização.

Com a evolução dos Estados na ordem política e jurídica, estes passaram a adotar a teoria da Responsabilidade Objetiva no direito público, surgindo a teoria do risco administrativo.

Ao tratar sobre a teoria do risco CARVALHO FILHO¹⁹⁰ discorre:

(...) passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haverias de corresponder um risco maior.

Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.

A idéia da existência da culpa e de sua comprovação é substituída pelo nexo de causalidade entre a prestação do serviço público e o prejuízo causado ao administrado, sendo indiferente a forma de funcionamento do serviço como ocorre na teoria da culpa administrativa.

Segundo MEIRELLES¹⁹¹, a teoria do risco compreende duas

189 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 621.

190 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 490-491.

modalidades, a do risco administrativo e a do risco integral, sendo esta última uma forma extremada da teoria do risco administrativo, conceituando que “por essa fórmula, radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”.

Para GASPARINI¹⁹² a teoria do risco integral entende-se como:

(...) a que obriga o Estado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. Não se indaga, portanto, a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, nem se permite qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento.

No entanto essa distinção realizada da teoria do risco adminis- trativo não é utilizada pela maioria dos doutrinadores, conforme explica Di Pietro¹⁹³:

(...) a maior parte da doutrina não faz distinção, considerando as duas expressões – rico integral e rico administrativo – como sinônimos ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes da responsabilidade.

Essa divergência é mais terminológica, pois na prática todos admitem que essa responsabilidade é objetiva, e que deverá ser observado a causa do dano, incluindo a possibilidade de excludentes da responsabilidade do Estado, que será estudado no decorrer deste trabalho.