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Artigo para a Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 15, n. 90, p. 73-90, nov./dez. 2017.

Autor: Ramon Tomazela Santos

PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA E APLICAÇÕES FINANCEIRAS – O ESCOPO NORMATIVO DO ARTIGO 22 DA LEI Nº 9.430/1996

Resumo: O presente artigo aborda a não aplicação das regras de preços de transferência para o controle de aplicações financeiras realizadas com pessoas vinculadas no exterior, em virtude do escopo limitado do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996.

Palavras-chave: Preços de Transferência – Aplicações Financeiras – Praticabilidade – Interpretação Jurídica.

Abstract: This article addresses the non- application of transfer pricing rules for the control of financial investments carried out with related persons abroad, due to the limited scope of Article 22 of Law No. 9,430/1996.

Keywords: Transfer Pricing – Financial Investments – Practicability – Legal Interpretation.

Sumário: 1. Introdução – 2. O âmbito de aplicação das operações ativas e o contrato de mútuo – 3. A distinção entre o contrato de mútuo e a aplicação financeira – 4. O parágrafo 7º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013 – 5. A interpretação finalística do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 – 6. Conclusões

1. Introdução

Neste breve estudo, pretende-se examinar a necessidade, ou não, de aplicação das regras de preços de transferência previstas na Lei nº 9.430/1996 para o controle de aplicações financeiras realizadas com partes vinculadas no exterior.

O problema relativo à incidência das regras de preços de transferência sobre as aplicações financeiras efetuadas junto a partes vinculadas surge nos casos de grupos econômicos multinacionais que possuem um braço financeiro no exterior, bem como nos casos de conglomerados financeiros que operam em diversos países do mundo.

Neste contexto, a questão que se coloca consiste em saber se as aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável realizadas com instituições financeiras no exterior estão sujeitas ao controle de preços de transferência no Brasil.

É o que se passa a examinar a seguir.

2. O âmbito de aplicação das operações ativas e o contrato de mútuo

Como se sabe, as regras de preços de transferência foram introduzidas no sistema tributário brasileiro pela Lei nº 9.430/1996, com o objetivo de controlar a manipulação de preços em transações realizadas com pessoas físicas ou pessoas jurídicas vinculadas ou com pessoas físicas ou pessoas jurídicas residentes em jurisdição com tributação favorecida (“JTF”) ou em regime fiscal privilegiado (“RFP”).

A sistemática que rege o controle de preços de transferência no Brasil tem o propósito de preservar as bases tributáveis e evitar a transferência artificial de lucros em operações internacionais¹, por meio de regras jurídicas

1 O item 12 da exposição de motivos que acompanhou a Lei nº 9.430/96 deixa bastante claro quais foram os objetivos pretendidos pelo legislador com a introdução das regras de preços de transferência: “As normas contidas nos artigos 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade com as regras adotadas da OCDE. São propostas normas que possibilitem o controle dos

que determinam o custo máximo dedutível nas operações de importação, bem como a receita mínima a ser tributada nas operações de exportação, para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Por igual forma, no caso de operações financeiras, as regras de preços de transferência prescrevem limites máximos para a dedução das despesas de juros e limites mínimos para o reconhecimento de receitas de juros, com o objetivo de impedir a utilização de taxas distorcidas ou artificiais para a remuneração do capital e, consequentemente, prevenir a erosão das bases tributáveis e a transferência de lucros para o exterior.

Ocorre que, desde a edição do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, há controvérsias a respeito do escopo objetivo do controle fiscal das operações financeiras para efeito de aplicação das regras de preços de transferência. A dúvida permanece após a edição da Lei nº 12.766/2012, que alterou a redação do dispositivo legal em referência.

De início, é preciso relembrar que o artigo 22, “caput”, da Lei nº 9.430/1996 tinha um escopo de aplicação mais amplo na hipótese em que a pessoa jurídica brasileira figurava como devedora (operações passivas), pois o texto legal não mencionava especificamente o contrato de mútuo, o que sugeria que qualquer operação financeira sujeita ao pagamento de juros deveria ser submetida ao controle dos preços de transferência².

denominados “Preços de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de recursos para o Exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no Exterior”.

2 Segundo Roberto Quiroga Mosquera: “Uma das grandes indagações suscitadas pelo artigo 22 referido é se ele se aplica a todo e qualquer contrato ou apenas ao contrato de mútuo. A dúvida surgiu em decorrência da redação dada ao § 1º do aludido artigo, onde se menciona tão somente juros decorrentes de contratos de mútuo. Entendemos que tal dispositivo legal aplica-se a toda e qualquer remuneração que se qualifique como juros, com exceção, como já dissemos, dos juros decorrentes de contratos registrados no Bacen.

Juro representa a remuneração do capital aplicado ou investido. Mais do que isso, traduz verdadeira remuneração de renda fixa e nunca de renda variável. Trata-se de valor pré- estabelecido quando da concretização de determinado negócio jurídico. Portanto, qualquer relação jurídica contratual que atribua um direito ou obrigação que se qualifique como juros deverá obedecer aos ditames do artigo 22 da Lei nº 9.430/96”.

(MOSQUERA, Roberto Quiroga. “O Regime Jurídico-Tributário dos Preços de Transferência e a Lei nº 9.430/96”. Tributos e Preços de Transferência. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 1997, p. 99).

Em contrapartida, na hipótese em que a pessoa jurídica brasileira se apresentava como credora (operações ativas), o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 mencionava exclusivamente os contratos de mútuo, restringindo o escopo normativo do texto legal.

Essa divergência no campo de controle de preços de transferência aplicável às operações ativas e passivas não passou despercebida ao olhar arguto de Ricardo Mariz de Oliveira, que assim se manifestou a respeito do tema:

“Um outro tipo de negócio jurídico sujeito a controle envolve algumas operações financeiras, e o controle mira os juros devidos ao exterior ou a receber do exterior. Assim, estão sujeitos ao controle os juros pagos em quaisquer negócios e os a receber nos contratos de mútuo, nos dois casos quando contratados pela pessoa jurídica no Brasil com pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas em qualquer país no exterior, que sejam vinculadas à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, ou com qualquer pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país com tributação favorecida ou com sigilo quanto à composição societária ou à titularidade de pessoas jurídicas, nestes casos, seja essa pessoa física ou jurídica vinculada ou não à pessoa jurídica domiciliada no Brasil”³. (destaques do autor).

Após as alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.766/2012, a redação atual do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 ainda descreve, em sua hipótese normativa, o pagamento de juros em operações internacionais com pessoas físicas ou jurídicas vinculadas, bem como com pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas em JTF ou RFP, sem fazer alusão ao negócio jurídico celebrado pelas partes. Assim, no caso de operações passivas, as regras de preços de transferência podem ser aplicadas a quaisquer negócios jurídicos suscetíveis de gerar o pagamento ou crédito de juros.

No que tange às operações internacionais ativas, o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 somente menciona os contratos de mútuos, de modo que não caberia ao intérprete – tampouco à Administração Tributária – ampliar o alcance da sua hipótese normativa, que não contempla outras operações financeiras.

3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 802-803.

A Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013, ao regulamentar a aplicação prática da lei, não alterou o cenário legislativo até então existente.

Tanto isso é verdade que o parágrafo 1º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013 continua fazendo menção específica ao contrato de mútuo.

Veja-se:

“§ 1º. No caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo”. (destaques do autor).

Como se pode ver, tanto o parágrafo 1º do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, quanto o parágrafo 1º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013 mencionam exclusivamente o contrato de mútuo, que é um negócio jurídico típico de direito privado, regulado pelos artigos 586 a 592 do Código Civil.

De fato, o contrato de mútuo consiste no empréstimo de bens fungíveis, para serem restituídos ao mutuante na mesma quantidade, gênero e qualidade. O mútuo somente se aperfeiçoa com a efetiva entrega dos bens fungíveis mutuados (contrato real)⁴, sendo que a obrigação de restituir os bens mutuados após certo prazo (determinado ou indeterminado) é essencial para a caracterização do negócio jurídico em pauta⁵.

Assim, o contrato de mútuo de recursos financeiros caracteriza-se pela entrega de determinada importância em dinheiro para o mutuário, que tem a obrigação de restituir a soma que lhe foi emprestada pelo mutuante, com ou sem o acréscimo de juros remuneratórios, de acordo com as condições contratuais estipuladas entre as partes⁶.

À luz do conceito legal acima, percebe-se que a Administração Tributária não pode simplesmente equipará-lo a outros instrumentos financeiros, sem respaldo legal.

4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais de Vontade. Volume 3. 28ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 262.

5 GOMES, Orlando. Contratos. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 354.

6 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 42. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2005, pp. 44-45.

Note-se que essa discussão remonta a autores clássicos do direito tributário, como François Geny⁷, Georges Morange⁸, Achille Donato Giannini⁹, Heinrich W. Kruse¹⁰ e Werner Flume¹¹, que sempre sustentaram que o legislador tributário não poderia alterar os conceitos construídos pelos demais ramos do direito. Como o direito tributário não existe de modo isolado no sistema jurídico, não caberia ao legislador tributário alterar institutos e conceitos que estão fora do seu alcance, tais como aqueles cuidadosamente construídos pelo direito privado. Com base na unicidade do ordenamento jurídico e no postulado do legislador racional, defende-se que o direito tributário atua por superposição ou justaposição, encontrando nos demais ramos jurídicos a correta qualificação dos atos ou negócios jurídicos descritos na norma de incidência tributária.

Essa posição é defendida, ainda hoje, por autores como Ricardo Mariz de Oliveira¹², Heleno Torres¹³, Humberto Ávila¹⁴, segundo os quais, se o legislador utilizou um conceito de direito privado na lei tributária, sem prever

7 GENY, François. “O Particularismo do Direito Fiscal”. Tradução de Guilherme Augusto dos Anjos. Revista de Direito Administrativo. Volume 20. Rio de Janeiro: FGV, 1950, pp.

6-31.

8 MORANGE, Georges. “A Interpretação das Leis Fiscais”. Tradução de Guilherme Augusto dos Anjos. Revista de Direito Administrativo. Volume 32. Rio de Janeiro: FGV, 1953, pp. 38-50.

9 GIANNINI, Achille Donato. Instituzioni di Diritto Tributario. Milano: Giuffrè, 1948, p. 8.

10 KRUSE, Heinrich Wilhelm. Steuerrecht. München: C.H. Beck, 1969, p. 75, apud TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 4ª Edição. Rio de Janeiro, 2006, p. 143.

11 FLUME, Werner. “Der Gesetzliche Steuertatbestand und die Grenztatbestände in Steuerrecht und Steuerpraxis”. Steuerberater-Jahrbuch, 1967-1968, p. 64, apud TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 4ª Edição. Rio de Janeiro, 2006, p. 143.

12 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de; MATOS, Gustavo Martini de; BOZZA, Fábio Piovesan.

“Interpretação e Integração da Lei Tributária”. Interpretação e Aplicação da Lei Tributária. Coord. Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética / Fortaleza: ICET, 2010, p. 383.

13 TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado. Autonomia Privado, Simulação e Elusão Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 48-53.

14 ÁVILA, Humberto. “Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária”. Direito Tributário e o Novo Código Civil. Coord. Betina Treiger Grupenmacher. São Paulo:

Quartier Latin, 2004, p. 65.

expressamente uma definição privilegiada, o intérprete deve ingressar no âmbito do direito privado para compreender a sua qualificação, que foi incorporada ao direito tributário sem qualquer modificação.

É justamente por isso que o artigo 109 do Código Tributário Nacional (“CTN”), recepcionado com eficácia hierárquica de lei complementar, dispõe que o direito privado deve ser utilizado para a pesquisa da definição, conteúdo e alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para a definição dos respectivos efeitos tributários¹⁵. Assim, se a hipótese tributária descreve um conceito de direito privado, cabe ao legislador tributário, tão somente, definir os respectivos efeitos tributários. A qualificação, ou não, de determinado negócio jurídico nos seus contornos deve observar os critérios estabelecidos pela lei civil.

Para as hipóteses em que o conceito de direito privado é utilizado pelo Poder Constituinte na discriminação das competências tributárias, o que não é o caso do imposto de renda, o artigo 110 do CTN restringe ainda mais a liberdade de atuação do legislador, ao prescrever que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, para definir ou limitar competências tributárias. A todo rigor, o artigo 110 do CTN tem caráter didático e natureza declaratória, sendo simples explicitação da supremacia constitucional¹⁶.

O artigo 116 do CTN confirma a interpretação acima ao prever que, no processo de construção do enunciado normativo, o legislador pode colher situações de fato ou situações jurídicas para compor o suporte fático de determinada norma jurídica. Veja-se:

15 Como leciona Ricardo Mariz de Oliveira: “(...) percebe-se que a liberdade (‘autonomia’) das normas fiscais é dada apenas para a definição dos efeitos tributários dos acontecimentos regulados pelo direito privado, isso porque é próprio daquelas normas – é o seu objeto – reger a tributação desses acontecimentos (...)”. (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. “A Indissolúvel Relação entre o Código Civil e o Direito Tributário”. Direito Tributário – Estudos Avançados em Homenagem a Edvaldo Brito. Coord. Arivaldo Santos de Souza et al. São Paulo: Atlas, 2014, p. 602).

16 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Volume II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 235.

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.

Assim, o legislador pode optar por vincular a hipótese abstrata da norma de incidência a determinado negócio jurídico, que passa a constituir elemento indispensável para que esteja completa a situação jurídica descrita na lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador. Por igual forma, o legislador pode não vincular a hipótese tributária a um negócio jurídico específico, optando por uma descrição legal mais abrangente, capaz de alcançar qualquer transação que ocasione determinado efeito¹⁷.

Daí a tradicional distinção, feita por Alberto Xavier, entre os fatos geradores de tipo estrutural e os fatos geradores de tipo funcional. No primeiro caso, a lei tributária recorre a conceitos específicos de outros ramos do direito para descrever a hipótese tributária. No segundo caso, a lei tributária descreve evento ou fato da realidade social, que independe da efetiva caracterização do ato ou negócio jurídico a ele relacionado¹⁸.

17 Segundo Ricardo Mariz de Oliveira: “O art. 116 conhece (pois encontrou no mundo econômico) a existência de situações que são puramente de fato e outras que são situações jurídicas, ambas evidenciando capacidade contributiva, podendo, por conseguinte, integrar o fenômeno de nascimento de alguma obrigação tributária principal, isto é, o fato gerador dela (...)”. (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. “A Indissolúvel Relação entre o Código Civil e o Direito Tributário”. Direito Tributário – Estudos Avançados em Homenagem a Edvaldo Brito. Coord. Arivaldo Santos de Souza et al. São Paulo: Atlas, 2014, p. 605).

18 Confira-se a lição da Alberto Xavier: “Tipos estruturais são aqueles em que a norma jurídica utiliza para descrever a sua hipótese conceitos de atos ou negócios jurídicos de Direito Privado sem alusão expressa aos efeitos econômicos por eles produzidos; tipos funcionais são aqueles em que a hipótese da norma tributária é caracterizada pela obtenção de um certo fenômeno econômico, independentemente da natureza jurídica dos atos ou negócios que para ele concorrem”. (XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2001, p. 35).

Isso mostra que a lei tributária pode descrever situações fáticas a partir de critérios econômicos, hipótese em que, por força de lei, a forma jurídica não será relevante. Nesse caso, para a realização do processo de subsunção¹⁹, caberá ao aplicador da lei averiguar os fatos com base nos elementos econômicos previstos pelo legislador, declarando, a partir daí, a ocorrência, ou não, do fato gerador da obrigação tributária.

Por outro lado, se a lei tributária contemplar negócios jurídicos regulados pelo direito privado como pressuposto para a tributação, então caberá ao intérprete observar a sua forma jurídica para fins de incidência do imposto devido. Neste caso, o aplicador não poderá empregar a consideração econômica na interpretação teleológica da norma jurídica, tendo em vista que a lei tributária vinculou a incidência tributária ao tipo contratual.

Note-se que a exegese articulada acima é a mais consentânea com o disposto na Lei Complementar nº 95/1998, que versa sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação de leis em geral, fornecendo ao aplicador da lei um importante instrumento para a interpretação dos textos legais. De acordo com artigo 11, inciso I, letra “a”, da referida lei complementar, a clareza da norma jurídica deve ser obtida mediante o uso de palavras e expressões em seu sentido comum, exceto quando versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em se esteja legislando.

Confira-se:

“Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

19 De acordo com Elival da Silva Ramos: “A subsunção em si constitui uma operação lógica inerente a todo e qualquer procedimento de aplicação de normas jurídicas, com a nota de que pressupõe a fixação inicial de um sentido provisório para a proposição prescritiva que serve como premissa maior, já tendo em vista as aplicações concretas que a partir dela se anteveem, bem como um manejar subsequente dos dados fáticos (premissa menor), tanto em termos de comprovação de sua existência, quanto em termos de seu enquadramento preliminar na classe de fatos descrita em abstrato no tipo legal, concluindo-se com a elaboração da norma de decisão que encerra o procedimento subsuntivo”. (RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial – Parâmetros Dogmáticos. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015, pp. 67-68),

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando; (destaques do autor)

Segundo a Lei Complementar nº 95/1998, a disposição normativa deve ser redigida com o emprego da nomenclatura própria da área em que se esteja legislando, o que abarca os conceitos oriundos de outros ramos do direito.

É o que explica Karl Larenz ao pontuar que: “os termos que obtiveram na linguagem jurídica um significado específico, como, por exemplo, contrato, crédito, impugnação, nulidade de um negócio jurídico, herança, legado, são utilizados nas leis, na maioria das vezes, com este significado especial”²⁰.

Ainda em relação ao aspecto legislativo, cabe destacar que o artigo 11, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar nº 95/1998 prevê que os parágrafos devem expressar aspectos complementares ou exceções ao “caput” do dispositivo legal. Veja-se:

“Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

III - para a obtenção de ordem lógica:

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida”. (destaques do autor) Diante disso, percebe-se que, se for uma disposição complementar, o parágrafo 1º indicaria que o “caput” (operações passivas) somente alcança os contratos de mútuo, restringindo o âmbito de controle de preços de transferência como um todo. Por outro lado, se for uma exceção ao “caput”, as operações passivas alcançariam quaisquer operações financeiras, ao passo que as operações ativas ficariam restritas aos contratos de mútuo. Em nenhuma hipótese, o “caput” alargaria o alcance do parágrafo, para dizer que todas as operações financeiras ativas estão sujeitas ao controle de preços de transferência.

20 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6ª Edição. Tradução de José Lamengo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 452.

Logo, ao vincular o ajuste de preços de transferência ao contrato de mútuo, esse negócio jurídico passa a constituir elemento indispensável para que esteja completa a situação jurídica descrita em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador.

Por fim, cabe ressaltar que, no âmbito da OCDE, as regras de preços de transferência são aplicáveis a qualquer tipo de operação financeira²¹, pois várias modalidades de fluxos de capital entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico podem ser utilizadas para a transferência de lucro por meio da fixação de remuneração artificial, no âmbito da atividade de gestão financeira dos recursos e outros excedentes de caixa disponíveis²². Entretanto, essa amplitude das regras da OCDE é irrelevante para a análise do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, seja porque a sistemática de controle de preços de transferência adotada por essa organização é significativamente distinta daquela adotada pelo Brasil, seja porque a intepretação jurídica deve se basear no direito posto, independentemente de eventuais considerações de política fiscal que justificariam um controle mais amplo das operações financeiras internacionais.

3. A distinção entre o contrato de mútuo e a aplicação financeira

Feita essa análise inicial a respeito do âmbito normativo do artigo 22, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, passa a ser relevante examinar a diferença entre o contrato de mútuo e a aplicação financeira, sob o enfoque da causa do negócio jurídico²³.

21 O artigo 9º, parágrafo 1º, da Convenção Modelo da OCDE menciona expressamente o controle de operações comerciais e financeiras.

22 TÔRRES, Heleno. Direito Tributário Internacional – Planejamento Tributário e Operações Transnacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 251-252.

23 A causa dos negócios jurídicos corresponde à função típica de determinado instrumento contratual, assim entendida a sua atribuição econômica e social, destinada à produção dos efeitos jurídicos previstos em lei. Nesse sentido, veja-se a lição de José Carlos Moreira Alves: “A causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel)”. (ALVES, José Carlos Moreira. “As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal”. Revista Fórum de Direito Tributário nº 1. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003, p. 11).

Sabe-se que o contrato de mútuo consiste no empréstimo de bens fungíveis, que devem ser restituídos ao mutuante na mesma quantidade, gênero e qualidade, nos termos do artigo 586 do Código Civil²⁴. O contrato de mútuo tem como função típica (causa do negócio jurídico) a tradição de bem fungível para sua posterior devolução. O mutuante realiza uma prestação presente, contra a promessa de recebimento de uma prestação futura, que consiste na devolução da quantia anteriormente entregue pelo credor, com os acréscimos eventualmente pactuados entre as partes.

Por outro lado, as aplicações financeiras resultam de um contrato entre as partes interessadas em realizar transações com recursos financeiros, no âmbito de um mercado sujeito à regulamentação pelo Poder Público. Em razão de sua importância para o desenvolvimento econômico, a atividade de custódia, intermediação e aplicação de recursos financeiros é objeto de firme regulamentação, supervisão e fiscalização por parte do Estado, por meio de instrumentos de proteção do sistema bancário²⁵. Assim, a intermediação de valores no mercado financeiro é atividade privativa de instituições financeiras.

Apesar de a legislação brasileira não definir o conceito de aplicação financeira, pode-se dizer que o seu regime jurídico exige a presença de instituição financeira como interveniente ou como parte da operação, bem como a observância das regras que regulamentam o sistema financeiro e o mercado de capitais. Assim, a aplicação financeira pode ser definida como o negócio jurídico de cunho econômico-financeiro, que facilita a circulação de riqueza e a alocação de riscos, formalizado no domínio da autonomia privada, com a observância das regras que disciplinam o mercado financeiro.

É bem verdade que tanto o contrato de mútuo quanto a aplicação financeira têm em comum a ideia de fidúcia e a entrega de recursos financeiros para a contraparte. Porém, não se pode negar que tais negócios jurídicos apresentam características próprias e distintas, que afastam a possibilidade de equiparação entre os respectivos institutos.

24 Código Civil, art. 586. “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”

25 WAISBERG, Ivo; GORNATI, Gilberto. Direito Bancário: Contratos e Operações Bancárias. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 46.

De um lado, o contrato de mútuo tem risco limitado para o mutuante, que, além de recuperar o valor do principal emprestado, também fará jus ao recebimento dos juros porventura fixados no instrumento contratual. O artigo 586 do Código Civil é categórico ao estabelecer que o “mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”. A obrigação de devolver a mesma coisa e na mesma quantidade é inerente ao contrato de mútuo, sendo pactuada no momento da contratação, independentemente de evento futuro ou qualquer outro acerto.

Além disso, o mútuo poderá ser gratuito ou oneroso, conforme convencionado pelas partes.

De outro lado, a aplicação financeira tem como característica típica o caráter oneroso e comutativo. As partes tem maior liberdade para a estipulação dos riscos inerentes ao investimento financeiro. O critério para a determinação do montante da remuneração poderá ser fixo ou variável, com a observância das condições estabelecidas pelas partes. Além disso, a aplicação financeira exige a presença de instituição financeira como participante obrigatória da operação, seja como parte (mercado financeiro), seja como interveniente (mercado de capitais).

Em reforço, acrescente-se que o artigo 70 da Lei nº 8.981/1995, equipara o mútuo de recursos financeiros às aplicações financeiras de renda fixa, para fins de tributação pelo IRRF. Confira-se a redação do texto legal:

“Art. 70. As operações de mútuo e de compra vinculada à revenda, no mercado secundário, tendo por objeto ouro, ativo financeiro, continuam equiparadas às operações de renda fixa para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte”.

A expressão “continuam equiparadas”, utilizada pelo dispositivo legal acima, faz alusão ao artigo 23 da Lei nº 8.383/1991, a seguir reproduzido:

“Art. 23. A operação de mútuo e a operação de compra vinculada à revenda, no mercado secundário, tendo por objeto ouro, ativo financeiro, iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1992, ficam equiparadas à operação de renda fixa para fins de incidência do imposto de renda na fonte”.

Ora, se houve necessidade de equiparação legal entre as duas categorias jurídicas, é porque na essência (natureza jurídica) o contrato de mútuo não se confunde com a aplicação financeira, o que confirma a interpretação jurídica exposta acima.

A rigor, os dispositivos legais acima consagram verdadeira ficção jurídica, por constituir uma regra de remissão normativa limitada, que pretende submeter o contrato de mútuo ao tratamento tributário de IRRF previsto para as operações de renda fixa.

De fato, segundo Luís Eduardo Schoueri, a ficção jurídica é uma técnica legislativa de remissão, que é empregada pelo legislador para equiparar dois institutos jurídicos para determinados propósitos²⁶. Assim, embora a base da ficção e a hipótese ficta sejam claramente diversas, o legislador impõe tratamento jurídico equivalente. Trata-se, portanto de simples forma especial de remissão legislativa, que não pressupõe uma afronta à “verdade real” ou à

“verdade jurídica”²⁷, como defende parte da doutrina²⁸.

Seja como for, independentemente da existência, ou não, de contrariedade à realidade fenomênica, o fato é que, se houve a necessidade de instituição de uma ficção jurídica para submeter o contrato de mútuo ao mesmo tratamento tributário de IRRF previsto para as aplicações financeiras de renda

26 Segundo Luís Eduardo Schoueri: “As ficções podem ser limitadas ou ilimitadas, conforme o legislador deseje que a equiparação se dê somente para dados fins, ou de modo amplo e irrestrito. Em geral, a ficção é empregada quando se querem equiparar dois institutos jurídicos apenas para determinados propósitos, i.e., a comparação é limitada”. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo:

Dialética, pp. 106-107).

27 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, pp.

100-108.

28 Nessa linha, com a qual não se concorda, veja-o entendimento de Maria Rita Ferragut: “As ficções jurídicas são regras de direito material que, propositadamente, criam uma verdade legal contrária à verdade natural, fenomênica. Alteram a representação da realidade ao criar uma ficção jurídica que não lhe corresponde, e produzem efeitos jurídicos prescindindo da existência empírica dos fatos típicos que originalmente ensejariam tais efeitos”. (FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. 2ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 156).

fixa, como prevê artigo 70 da Lei nº 8.981/1995, é porque ambos os institutos jurídicos apresentam características distintas, que não podem ser confundidas. É justamente esse um dos aspectos que distingue a ficção jurídica da analogia, no qual se exige uma correspondência entre a relação jurídica expressamente disciplinada pela lei e aquela a que se pretender estender o mesmo tratamento jurídico²⁹.

À luz do exposto, constata-se que as operações financeiras inseridas no regime jurídico atribuído às aplicações financeiras não estão compreendidas no âmbito das regras brasileiras de preços de transferência previstas na Lei nº 9.430/1996.

4. O parágrafo 7º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013

A dúvida que pode surgir, na análise do tema, diz respeito ao parágrafo 7º do artigo 38-A da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013, que adota um conceito amplo de operações financeiras, como se pode verificar da redação abaixo reproduzida:

“§ 7º. Para efeito do disposto neste artigo, são consideradas operações financeiras aquelas decorrentes de contratos, inclusive os de aplicação de recursos e os de capitalização de linha de crédito, celebrados com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cuja remessa ou ingresso de principal tenha sido conduzido em moeda estrangeira ou por meio de transferência internacional em moeda nacional”. (destaques do autor)

Como se pode verificar, o enunciado normativo acima prevê que as regras de preços de transferência se aplicam às operações financeiras decorrentes de contratos em geral, abrangendo, inclusive, a aplicação de recursos ou a capitalização de linha de crédito.

Observe-se que o texto da Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013 faz menção à remessa e ao ingresso de capital por meio de operação financeira, o

29 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, pp.

107-108.

que sugere que a Administração Tributária pretende aplicá-lo de forma ampla, para alcançar tanto as operações passivas (inbound), quanto as operações ativas (outbound).

Ocorre que o sistema tributário brasileiro tem, entre os seus principais alicerces, o princípio da estrita legalidade, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual o fato gerador do tributo e os seus elementos devem ser veiculados, com clareza e exaustividade, por meio de lei em sentido estrito.

Assim, a legalidade tributária requer que todos os aspectos do fato gerador da obrigação tributária sejam estabelecidos por meio de lei formal, enquanto ato normativo emanado por órgão com competência legislativa³⁰. O direito de não ser submetido à tributação, senão em virtude de lei, constitui garantia fundamental que antecede o próprio Estado Democrático de Direito, como critério que legitima o poder de tributar, segundo o qual o próprio povo, por meio de seus representantes, determina a carga tributária a ser suportada para o financiamento das despesas públicas³¹.

Não se quer, com as considerações acima, defender que as instruções normativas estão fadadas a apenas repetir o texto legal, o que esvaziaria o próprio sentido jurídico de editar um ato normativo infra legal que se limita a reproduzir a lei³².

Na verdade, o Poder Executivo pode editar atos normativos subalternos para uniformizar o procedimento concreto a ser seguido por seus funcionários na aplicação da lei e, ao mesmo tempo, oferecer ao contribuinte a

30 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. “O ‘Princípio da Tipicidade Tributária’ e o Mandamento de Minimização das Margens de Discricionariedade e de Vedação da Analogia”. Direito Tributário e a Constituição – Homenagem ao Professor Sacha Calmon Navarro Coêlho. Coord. Eduardo Maneira e Heleno Taveira Torres. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 653.

31 SCHOUERI, Luís Eduardo. “A Legalidade e o Poder Regulamentar do Estado: Atos da Administração como Condição para a Aplicação da Lei Tributária”. Estudos de Direito Tributário – Em Homenagem a Roque Antonio Carrazza. Volume 1. São Paulo: Malheiros, 2014, pp. 192-193.

32 Cf. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição. São Paulo:

Malheiros, 2003, p. 332.

sua interpretação oficial³³. Há zonas de imprecisão nas leis tributárias que abrem certo espaço para o exercício da atividade regulamentar³⁴. Porém, para que seja válida, a Instrução Normativa deve veicular uma interpretação possível da lei, observando os limites objetivos do texto.

Assim, os atos normativos infralegais, como a Instrução Normativa RFB nº 1.312/2013, devem apenas regulamentar os dispositivos legais validamente instituídos por lei, dispondo sobre aspectos formais ou procedimentais, com o intuito de esclarecer a aplicação prática, sem inovar a ordem jurídica ou alargar o alcance do texto legal.

A função dos atos normativos do Poder Executivo não é copiar literalmente o texto legal, mas, sim, facilitar a aplicação prática da lei, por meio do esclarecimento e da concretização do seu âmbito de aplicação. Por isso, esses atos normativos não podem contrariar (“contra legem”), restringir (“praeter legem”), modificar (“ultra legem”) ou extrapolar (“extra legem”) a lei tributária³⁵, o que fatalmente ocorre nos casos em que as instruções normativas apresentam inovações sem suporte no texto legal, bem como nas situações em que as suas disposições pretendem colmatar lacunas normativas.

A Lei nº 9.430/1996, ao exigir o reconhecimento de receita mínima tributável nos contratos de mútuo ativos, atinge o aspecto quantitativo dos fatos geradores IRPJ e da CSLL, determinando o acréscimo de valores às bases de cálculo dos mencionados tributos. Trata-se, portanto, de matéria submetida ao princípio da reserva legal, o que, obviamente, impede a sua alteração por meio de ato normativo infralegal.

5. A interpretação finalística do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996

Na nova hermenêutica, considera-se que a norma jurídica é construída a partir da interpretação dos textos normativos, de modo que há sempre um processo de construção/produção/adjudicação de sentido por parte

33 SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de Transferência no direito tributário brasileiro. 3ª Edição. São Paulo: Dialética, 2013, p. 59.

34 TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 71.

35 YAMASHITA, Douglas. Direito Tributário – Uma Visão Sistemática. São Paulo: Atlas, 2014, p. 290.

do intérprete. Não se trata, portanto, de mera reprodução ou descoberta do sentido querido pelo legislador, o que seria impossível em razão da historicidade e temporalidade ínsita ao ato de interpretação³⁶.

A intepretação finalística, como elemento da hermenêutica tradicional, pressupõe a pesquisa dos fins do texto legal, a partir da análise da própria “razão de ser” da regra jurídica ou do seu “objetivo prático”³⁷. Não se trata de uma descoberta da “intenção do legislador”, mas, sim, de atribuição de um propósito à norma jurídica³⁸.

Colocado esse panorama inicial, pode-se investigar o propósito ou objetivo prático do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, em um processo global de compreensão do seu contexto, à luz das exigências fáticas e axiológicas históricas e supervenientes. Vale esclarecer que o método teleológico é invocado no contexto do pluralismo metodológico que deve nortear a interpretação do

36 Nas palavras de Lenio Luiz Streck: “(...) toda norma é sempre resultado da interpretação de um texto, com o que há sempre um processo de produção/adjudicação de sentido (Sinngebung), e não de reprodução de sentido (Auslegung). Esse aspecto é que o diferencia fundamentalmente a nova hermenêutica da hermenêutica clássica. A impossibilidade de reprodução do sentido querido pelo legislador está assentada na historicidade e temporalidade ínsita a todo ato de interpretação, sob pena de se resvalar em direção a uma espécie de historicismo jurídico-hermenêutico. Ou seja, não há um sentido imanente à lei, pois isso seria admitir um sentido-em-si-mesmo dos textos jurídicos”. (Streck, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 759).

37 NEVES, Antônio Castanheira. “Interpretação Jurídica”. Digesta. Volume 2. Coimbra:

Coimbra, 1995, p. 364.

38 Uma vez promulgada, a lei desprende-se do legislador e da sua vontade (“intentio legislatoris”), para adquirir vida própria e “mens legis” autônoma. É o que ensina, com a habitual clareza, Karl Larenz ao afirmar que “(...) uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não poderia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das ideais de seus autores”. (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6ª Edição. Tradução de José Lamengo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012, p. 446).

Direito Tributário, sem pretender estabelecer qualquer hierarquia ou preferência entre os métodos de interpretação³⁹.

Como se sabe, as regras de preços de transferência foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro com propósito anti-elusivo, visando coibir a manipulação artificial de preços em operações internacionais com pessoas vinculadas ou pessoas residentes ou domiciliadas em paraísos fiscais. As normas anti-elusivas específicas tipificam os comportamentos comumente praticados pelos contribuintes para reduzir a carga tributária, a fim de inseri-los na hipótese de incidência do tributo⁴⁰.

Ocorre que, no caso de “aplicações financeiras”, há pouca margem para a realização de práticas elusivas relacionadas à alocação de lucros entre partes interdependentes, em razão do seu regime regulatório específico. Além do controle pelos órgãos reguladores, as aplicações financeiras apresentam particularidades que dificultam o seu controle por meio das margens predeterminadas adotadas no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, tais como: a remuneração da aplicação financeira pode ser pré-fixada ou pós-fixada, fixa ou flutuante; as bases de remuneração ou os índices de preço podem ser combinados; o valor do principal investido pode sofrer perda etc. Assim, como as aplicações financeiras estão sujeitas a riscos distintos daqueles aplicáveis às operações de empréstimo, afigura-se natural a opção do legislador de, nas operações outbound, apenas submeter às regras de preços de transferência os contratos de mútuo.

39 TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 153-154.

40 A “regra anti-elusiva específica”, também chamada de “regra de prevenção”, tipifica atos e negócios jurídicos comumente praticados pelos contribuintes para reduzir a carga tributária. Nas palavras de Heleno Torres: “(...) as chamadas normas de prevenção, ou de correção, (...) são formas de tipificação dos atos ou negócios jurídicos sujeitos a efeitos elusivos, que visam a alcançar o respectivo controle sob a égide do princípio da legalidade, preventivamente, vedando o uso de benefícios fiscais, ampliando o alcance do conceito da materialidade tributável ou limitando o uso de créditos, etc. (...) normas preventivas, antecipando-se às condutas elusivas, são instituídas para fechar os espaços de elusão”. (TÔRRES, Heleno Taveira. “Medidas contra a evasão e elusão fiscal internacional no direito brasileiro”. Impuestos sobre el comercio internacional. Coord.

Alejandro C Tôrres Altamirano e Victor Uckmar. Buenos Aires: Ábaco, 2003, p. 924).

Ainda sob o ponto de vista teleológico, é possível conjecturar que o legislador tributário procurou manter um maior controle sobre os comportamentos que deveriam, ou não, ser afetados pela tributação, ao invés de simplesmente abranger a maior gama possível de transações financeiras. Até porque, à época da edição da Lei nº 9.430/1996, a maior parte do fluxo de capital nacional destinado ao exterior entre partes relacionadas ocorria por meio de operações de empréstimo de recursos financeiros (contratos de mútuo)⁴¹.

Dessa forma, contando com o formalismo que caracteriza o direito privado, o legislador tributário optou por utilizar negócio jurídico típico para construir a hipótese normativa da regra de preços de transferência ora examinada, evitando, assim, que contornos muito fluídos alargassem excessivamente a incidência tributária.

Assim, o legislador procurou privilegiar a praticabilidade em matéria tributária, assim como ocorreu com a adoção de margens predeterminadas de lucros, restringindo o mecanismo de controle de preços de transferência aos contratos de mútuo, que são as operações mais representativas nas práticas nacionais e internacionais de financiamento corporativo entre pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico⁴².

Neste ponto, é importante mencionar que, segundo Eduardo Morais da Rocha, a praticabilidade não se apresenta como um princípio jurídico ou como uma simples técnica de tributação. Trata-se, na verdade, de um meio instrumental para alcançar uma meta política de eficiência administrativa, que serve para racionalizar as complexidades existentes no sistema tributário⁴³.

41 É o que evidenciam as Estatísticas de Capitais Brasileiros no Exterior – CBE.

42 Essa é a opinião de João Victor Guedes Santos: “Optou o legislador por criar normas de simplificação para, em ambos os casos, restringir a aplicação do controle fiscal dos preços de transferência a operações de mútuo, seguramente as mais representativas nas práticas brasileira e internacional de financiamento intragrupo”. (SANTOS, João Victor Guedes.

“Juros e Preços de Transferência: a Necessária Reforma da Legislação Reformada”.

Tributos e Preços de Transferência. 4º Volume. Coord. Luís Eduardo Schoueri. São Paulo:

Dialética, 2013, p. 170).

43 ROCHA, Eduardo Morais da. Teoria Institucional da Praticabilidade Tributária. São Paulo: Noeses, 2016, pp. 420-421.

Assim, a restrição do controle de preços de transferência aos contratos de mútuo otimiza a aplicação das regras de preços de transferência, aliando coerência às políticas de eficiência e de economicidade. De modo mais simples, ao restringir o escopo de aplicação da norma jurídica, o legislador utilizou um mecanismo redutor de complexidade, que, a um só tempo, facilita o cumprimento da norma jurídica pelo contribuinte e potencializa a sua fiscalização pela Administração Tributária.

Logo, a redução do escopo normativo do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 pelo legislador pode ser compreendida como uma espécie de “safe harbour” de representatividade, que restringe o alcance do texto legal às operações financeiras que apresentam reais possibilidades de transferência artificial de lucros, em linha com o instrumento institucional da praticabilidade, o que é comum no Brasil em matéria de controle de preços de transferência.

É curioso notar, ainda, que, por ocasião da edição da Lei nº 12.715/2012, o legislador tributário consignou expressamente que, mesmo no caso de operações passivas, o controle de preços de transferência apenas seria aplicável aos juros decorrentes de contratos de mútuo, como se pode verificar a seguir:

“Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato de mútuo, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa London Interbank Offered Rate - LIBOR, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de 3%

(três por cento) anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros”. (destaques do autor).

O dispositivo legal acima foi posteriormente revogado pela Lei nº 12.766/2012. Porém, não houve qualquer movimento legislativo no sentido de ampliar o controle de preços de transferência nas operações ativas, que continua restrito aos contratos de mútuo.

6. Conclusões

Com base nas considerações acima, pode-se concluir que:

- o artigo 22, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/1996, ao disciplinar o controle de preços de transferência nas operações ativas, incluiu no seu âmbito normativo apenas os contratos de mútuo, negócio jurídico típico regulado pelos artigos 586 a 592 do Código Civil;

- o “contrato de mútuo” e a “aplicação financeira” têm em comum a ideia de fidúcia e a entrega de recursos financeiros para a contraparte, mas tais negócios jurídicos apresentam características próprias e distintas, que afastam a possibilidade de equiparação entre os respectivos institutos;

- o artigo 70 da Lei nº 8.981/1995 equipara o mútuo de recursos financeiros às aplicações financeiras de renda fixa, para fins de tributação pelo IRRF. Ora, se houve necessidade de equiparação legal entre as duas categorias, é porque a natureza jurídica do “contrato de mútuo” não se confunde com a da

“aplicação financeira”;

- as “aplicações financeiras oferecem pouca margem para a realização de práticas elusivas relacionadas à alocação de lucros entre partes interdependentes, em virtude do regime regulatório específico que disciplina o investimento do capital.