Comentário

1ª TURMA DA CSRF ENTENDE QUE HÁ GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL NA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES.

No último dia 4.4.2017, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do acórdão n. 9101­002.735, decidiu que há ganho de capital tributável na operação de incorporação de ações, quando o acionista da pessoa jurídica incorporada recebe, em troca das suas ações da empresa que teve suas ações incorporadas, ações da pessoa jurídica incorporadora em valor superior ao valor das ações anteriormente detidas.

A controvérsia objeto dos autos reside na existência ou não de ganho de capital para o acionista da pessoa jurídica que é convertida em subsidiária integral, que entrega essas ações e recebe ações da pessoa jurídica incorporadora, eis que, normalmente, esse tipo de ato societário requer uma avaliação do valor econômico das sociedades envolvidas, para o estabelecimento de uma relação justa de troca, de modo que o valor das novas ações recebidas, por vezes, supera o valor contábil (ou custo de aquisição) das ações incorporadas.

Confira­se, neste particular, a ementa do acórdão em análise:

“INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.

No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável.”

A decisão perfilhou­se à corrente doutrinária liderada por Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Junior¹, que entendem que a operação de incorporação de ações pode gerar ganho de capital tributável para o acionista da pessoa jurídica que tem as ações incorporadas, justamente por se tratar de alienação das ações pelo acionista da incorporada.

Também defendeu o voto vencedor que o conceito de alienação previsto na legislação é amplo, de modo que qualquer modalidade de transferência de propriedade seria passível de apuração de ganho tributável, nos termos do art. 31 do Decreto­Lei n. 1598, de 26.12.1977.

A decisão ainda refutou dois outros argumentos utilizados pelo contribuinte para defender a inexistência de ganho de capital tributável na operação, a saber: (i) ausência de elemento volitivo do acionista da incorporada na operação de incorporação de ações; (ii) trata­se de simples sub­rogação real;

e, subsidiariamente, (iii) que operação configuraria permuta sem torna de participação societária, sendo neutra para fins fiscais.

Quanto ao item (i), a decisão afirmou que a vontade dos acionistas é manifestada na assembleia da sociedade, nos termos do art. 252, da Lei n. 6404, de 15.12.1976, os quais possuem inclusive direito de retirada, não podendo se falar em ausência de elemento volitivo na operação. No que se refere ao item (ii), a decisão afirmou que a incorporação de ações não configura sub­rogação real, eis que essa pressupõe “substituição de uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos”, ao passo que na incorporação de ações o bem recebido não ostenta os mesmos atributos que o bem entregue. Finalmente, quanto ao item (iii), a decisão rechaçou a tentativa de aproximação entre incorporação de ações e permuta, por entender que nessa operação está presente o elemento preço, expresso em moeda, o que impede a caracterização da permuta.

Por outro lado, merecem destaque os fundamentos articulados na declaração de voto vencido, da lavra do Conselheiro Gerson Macedo Guerra.

Nessa declaração, de forma bastante sucinta, o Conselheiro ressaltou a existência

1 SCHOUERI, Luís Eduardo; ANDRADE JR., Luiz Carlos de. “Incorporação de Ações:

Natureza Societária e Efeitos Tributários”. Revista Dialética de Direito Tributário nº 200.

São Paulo: Dialética, 2012, p. 44­72, 2012.

vencedor, representada por Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Junior², que entendem que a operação de incorporação de ações pode gerar ganho de capital tributável para o acionista da pessoa jurídica que tem as ações incorporadas, e a segunda, representada por Ricardo Mariz de Oliveira³, que defende inexistir ganho de capital nessa operação, a qual se assemelha a uma permuta de bens.

Analisando as duas teorias, ainda que de forma breve, a declaração de voto adotou a corrente encabeçada por Ricardo Mariz de Oliveira, no sentido de que a operação de incorporação de ações não tem o condão de gerar acréscimo patrimonial passível de tributação pelo imposto de renda, pois esse instituto jurídico representa, grosso modo, mera substituição de bens no patrimônio do acionista, com efeitos de permuta, devendo o novo bem ser registrado pelo mesmo custo do bem anterior (i.e. as ações da empresa convertida em subsidiária integral), não havendo qualquer acréscimo patrimonial na operação, tratando­se, pois, de situação de não incidência tributária.

Apesar de tratar­se da primeira decisão sobre o tema no âmbito da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, há uma série de outros precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sobre o tema, sendo a maioria esmagadora no sentido da possibilidade de apuração de ganho de capital tributável na operação (vide, por exemplo, os acórdãos n. 1301­

001.787, de 3.3.2015, 1401­001.416, de 25.3.2015, 2201­003.254, de 12.7.2016, dentre outros⁴). O tema, portanto, parece consolidado na esfera administrativa.

Todavia, vale destacar que na esfera judicial a discussão é incipiente.

De fato, há notícias apenas de uma decisão sobre o tema, processo n. 5052793­

2 SCHOUERI, Luís Eduardo; ANDRADE JR., Luiz Carlos de. “Incorporação de Ações:

Natureza Societária e Efeitos Tributários”. Revista Dialética de Direito Tributário nº 200.

São Paulo: Dialética, 2012, p. 44­72, 2012.

3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incorporação de Ações no Direito Tributário. São Paulo:

Editora Quartier Latin, 2014.

4 Há, contudo, o acórdão n. 9202­003.579, de 3.3.2015, da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que entendeu que a operação de incorporação de ações não gera ganho de capital tributável.

42.2011.4.04.7000/PR, julgado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 2015, no sentido da inexistência de ganho de capital nessa operação⁵. Confira­se a ementa dessa decisão:

“TRIBUTÁRIO. SOCIETÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA.

SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES NA CONVERSÃO EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. GANHO DE CAPITAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.

INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE VALORES.

HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DE SE CONSIDERAR A HIPÓTESE COMO ALIENAÇÃO. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCAL. DECISÃO POR MAIORIA.

1. Há uma diferença de natureza entre a incorporação de sociedades e a incorporação de ações. No caso da primeira, há uma transferência integral do patrimônio da empresa incorporada, inclusive de seus direitos e obrigações, que deixa de existir. No caso da incorporação de ações, a empresa incorporada não deixa de existir, havendo a transferência apenas das ações para a incorporadora. No caso da conversão da empresa em subsidiária integral, a incorporadora passa a ser sua única sócia.

2. No caso dos autos, a parte autora detinha 92% das ações da empresa incorporada, transferidas à incorporadora, que, em contrapartida, entregou aos acionistas da incorporada a mesma proporção de ações que estes detinham antes. Na prática, as ações da parte autora subrogaram-se nas novas ações, tendo sido matido, na sua declaração de bens, o valor de custo das ações e não o valor da avaliação mercadológica, esta imposta pela Lei das Sociedades Anônimas. (Lei . 6.404/76)

3. Hipótese em que a mais valia decorrente da avaliação das ações dadas em substituição, determinada pelo art. 252 e §§ da Lei das Sociedades Anônimas, não está sujeita à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física, mormente se a pessoa física manteve em sua declaração de bens o valor de custo das ações.

5 Para maiores detalhes a respeito, confira­se o comentário elaborado por Ramon Tomazela Santos e Paulo Coviello Filho sobre essa decisão (file:///C:/Users/pcf/Downloads/Coment­30­2015%20(2).pdf).

as seguintes conclusões:

(a) a conversão em subsidiária integral foi tida pelo Fisco como legítima, não se caracterizando como abuso de direito ou ato fraudulento, embora não se possa ser ingênuo, do ponto de vista tributário, e desconsiderar que se tratou de uma ação de planejamento fiscal; porém, legítima, tanto que não aplicada a multa de 150%, prevista para as situações fraudulentas;

considerou-se, em relação à pessoa física, ter ocorrido apenas omissão do ganho de capital na declaração de ajuste;

(b) a avaliação das ações da empresa para a obtenção do valor de mercado é decorrência de uma imposição legal (art. 252, § 1º, da Lei 6.404/76);

(c) o contribuinte pessoa física autuado manteve em sua declaração de ajuste o valor que dela já constava, não considerando a mais valia decorrente da avaliação que, frise-se, decorre de imposição legal;

(d) a incorporação de ações, no caso, mesmo que se considere uma alienação, não implicou em recebimento de valores em dinheiro, tendo ocorrido, segundo a doutrina que aderiu a maioria do colegiado, mera substituição de ações, sendo o aumento de capital daí decorrente apenas meio e não fim;

(e) a substituição de ações, portanto, não gera ganho de capital tributável pelo IRPF, por se constituir em mera troca de ações. Não se aplica, por conseguinte, na espécie, a regra constante no artigo 3º, § 3º, da Lei n. 7.713/88, nem tampouco a inserta no artigo 23 da Lei nº 9.249/95, esta última um dos fundamentos básicos do ato fiscal;

(f) a tributação pelo imposto de renda pessoa física, na hipótese, representaria tributação sobre renda virtual, transformando-se em tributação sobre o patrimônio e não sobre renda efetivamente auferida, ofendendo, ainda, o princípio da capacidade contributiva e o regime de caixa, regra geral de tributação do imposto de renda da pessoa física.

5. Análise da situação sob a perspectiva da pessoa física.

6. Quanto à verba honorária, arbitrada em quantia fixa, fica mantida, na linha dos precedentes desta Turma, considerando-se os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, pois, vencida a Fazenda Pública, a mesma se apresenta consentânea, na medida em que o julgamento da causa ocorreu sem maiores incidentes processuais, não tendo ocorrido instrução probatória delongada, sendo o feito sentenciado com base nos documentos adunados aos autos pelas partes, cingindo-se a discussão a questão jurídica pontual, a despeito de relativamente nova no âmbito judicial a matéria. Fica mantida, também neste particular, a sentença.

Recurso da parte autora improvido.

7. Sentença de procedência mantida, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais, por maioria, e, nessa linha, afastada a autuação fiscal.”

Esse caso está aguardando reapreciação pelo STJ, no REsp n.

1600295 – PR, interposto pela Fazenda Nacional.

É provável que, diante da sinalização contrária do CARF em relação a mais esse tema, é provável que outros precedentes judiciais sejam proferidos, sendo certo que questões afetas à realização da renda ainda não estão solidificadas perante o Poder Judiciário.