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São Paulo / MARÇO 2014

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Autor: Paulo Coviello Filho

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E TRIBUTAÇÃO NAS PERMUTAS DE AÇÕES:

CARF DECIDE PELA TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NESTE TIPO DE OPERAÇÃO

Em dezembro de 2013, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por meio do acórdão n. 1202-001076, sob Relatoria do Conselheiro Geraldo Valentim Neto, julgou interessante reorganização societária no ano de 2006, que teria sido realizada, conforme acusação fiscal, com o único intuito de elevar o custo de aquisição de algumas participações societárias e, consequentemente, diminuir o ganho de capital auferido em momento futuro, quando da alienação das ações.

A situação fática é específica e peculiar, de forma que não cabe aqui examinar toda a organização societária e os diversos passos da operação, até porque possuímos apenas o acórdão disponibilizado, o qual, apesar de detalhado, não engloba todas as informações constantes dos autos. Entretanto, com base nas informações do acórdão, é possível retirar que, por meio da reorganização implementada, algumas participações societárias de determinadas empresas que estavam pulverizadas em diversas empresas do Grupo foram centralizadas em apenas uma pessoa jurídica, mediante seguidos aumentos de capital integralizados com as referidas participações societárias.

Vale ressaltar que a sociedade escolhida para centralizar as referidas participações societárias, ao receber essas participações em aumento de capital, desdobrou o custo de aquisição com base no método de equivalência patrimonial reconhecendo ágio na aquisição de investimento. Em 2009, quando da alienação de algumas das participações societárias anteriormente aportadas

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em aumento de capital, o Fisco notou que o ganho de capital foi reduzido e começou a investigar a regularidade das operações.

Ao se deparar com a reorganização societária dentro do Grupo que fora responsável pelo efeito anteriormente mencionado (diminuição do ganho de capital mediante aumento do custo de aquisição), a fiscalização desconsiderou essas operações, pois, a seu ver, a “reorganização estruturada em sequência, sem qualquer fundamentação econômica e com o único objetivo de contornar uma norma tributária, não pode ser oponível ao fisco, devendo ser a mesma afastada na determinação dos efeitos tributários do aumento do capital da Elba.”

O voto condutor do Relator analisou a operação minuciosamente e concluiu que naquela situação realmente a reorganização societária entabulada pelo contribuinte configuraria simulação, eis que, a seu ver, divergiam a causa objetiva (propósito negocial) e o conteúdo do negócio jurídico (formas jurídicas utilizadas) praticado.

Com base na configuração de negócio simulado, o acórdão desconsiderou as operações societárias e qualificou todo o negócio como “um único negócio de permuta”, sendo que, a seu ver, “a operação de permuta de ações é tida como uma alienação e, na hipótese de ser auferido ganho de capital, é devido o imposto” por força do art. 117 do RIR/99. Abaixo destaca-se conclusão do voto:

“Deste modo, para fins de apuração de ganho de capital, devem ser consideradas todas as operações que impliquem alienação a qualquer título, inclusive a permuta. Se a pessoa jurídica auferiu ganho ou lucro na alienação de ações, quer esta se opere mediante compra e venda, incorporação ou permuta por outras ações, será o ganho ou lucro submetido à tributação, sendo a base tributável, na hipótese dos autos, o resultado entre a diferença do valor de aquisição das ações da Selenium entregues e o valor das ações da Elba recebidas pela Recorrente.”

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O entendimento de que a permuta de participações societárias configuraria ganho de capital^[1], contudo, não nos parece o mais correto, eis que na permuta de bens de valor diferente, apesar de realmente um bem possuir valor nominal maior do que o outro, não há qualquer alteração patrimonial que autorize a incidência do imposto sobre a renda. Isso porque a troca de participação societária de valor nominal X por outra de valor nominal 2X gera, apenas, um ganho escritural, pendente de efetiva realização, até porque o valor da participação pode flutuar para baixo logo em seguida, não havendo cabimento em se tributar o ganho de capital nesse tipo de operação.

Desse modo, trata-se de um ganho de capital apenas teórico que, no momento da aquisição do investimento, é meramente potencial, e, consequentemente, não tributável de pronto, devendo ficar segregado na contabilidade para ser considerado, e tributado (se for o caso de ganho), apenas quando da alienação (ou baixa por outras razões) do investimento.

Finalmente, o entendimento sobre a intributabilidade das permutas sem torna foi sustentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer PGFN/PGA n. 454/92, aprovado por despacho do Ministro da Fazenda datado de 8.5.1992, quando do programa de privatização então em pleno curso, bem como pela jurisprudência do CARF, a seguir relacionada:

- acórdão n. 3402-00048, de 5.3.2009, da 3ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária: “Não podemos confundir a dação em pagamento onde há ingresso de rendimento no patrimônio do contribuinte com a permuta que é mera troca patrimonial de bens que não representaria acréscimo patrimonial, ressalvando os casos em que há pagamento de torna”;

- acórdão n. 1401-00037, de 13.5.2009, da 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária: “Ademais, tratando-se de permuta sem torna, sequer é o caso de o contribuinte apurar lucro, não havendo sentido em se lançar a contrapartida da variação monetária da obrigação em resultados de exercícios futuros”;

[1] Vale ressaltar que, aceitando tratar-se de permuta, essa ocorreu sem o pagamento de torna a nenhuma das partes, ou seja, sem complemento em dinheiro, recebido por um dos permutantes.

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- acórdão n. 3402-00154, de 2.6.2009, da 3ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária: “Em operação de permuta sem torna, o custo de aquisição, para fins de apuração de ganho de capital, é o valor do bem dado em permuta”;

- acórdão n. 1102-00020, de 26.8.2009, da 1ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária: “A exclusão de parcela relativa à permuta de imóveis tem como fundamento a inocorrência de acréscimo patrimonial para as partes contratantes, não se aplicando para hipóteses de dação em pagamento e com a finalidade de realização de receitas operacionais”.

Assim, não se pode concordar com o posicionamento adotado pelo acórdão n. 1202-001076 ora analisado, eis que a permuta sem torna não gera acréscimo patrimonial passível de tributação pelo imposto de renda.

Em suma, pelo relato acima, pode-se dizer que a decisão proferida no caso em questão abordou duas questões bastante relevantes, quais sejam: (i) invalidade de operações articuladas dentro do grupo com o objetivo de reduzir o valor do ganho de capital na alienação de participação societária, havendo na decisão interessantes considerações a respeito dos limites do planejamento tributário, inclusive em relação à causa jurídica do negócio como elemento indicador da existência de simulação; e (ii) a incidência de IRPJ e CSL no caso de permuta de participação societária de valores diferentes.

Vale também registrar que a decisão foi exarada por uma das Turmas mais técnicas do CARF atualmente, tendo sido, no mérito, julgada por unanimidade de votos, revelando a existência de consenso dos conselheiros a respeito das questões discutidas.