Autores: Silvio José Gazzaneo Junior Marcos Engel Vieira Barbosa Rodolfo Gregório de Paiva SIlva
Paulo Freire de Carvalho Neto
ADC 49: STF FINALIZA JULGAMENTO E DEFINE A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS, MAS MODULAÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 2024 PODE GERAR NOVA DISCUSSÃO
O Supremo Tribunal Federal (“STF”) encerrou na última quinta-feira (13.4.2023) o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (“ADC 49”).
Como se sabe, o mérito da questão já estava decidido pela não incidência de ICMS sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Restavam, contudo, temas relevantes para conclusão do debate, especialmente a modulação de efeitos.
O Relator, Ministro Edson Fachin, votou por acatar parcialmente os embargos de declaração, da seguinte forma:
Modulação para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;
o Ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito1; e
Reconhecimento do direito de os contribuintes:
o Manterem créditos de operações anteriores; e
o Transferirem tais créditos do estabelecimento remetente para o estabelecimento destinatário, caso os Estados não disciplinem a matéria no prazo de modulação; e
Manutenção da autonomia dos estabelecimentos, no tocante a
“deveres instrumentais”.
O Ministro Dias Toffoli abriu divergência em relação ao voto condutor, essencialmente quanto a dois pontos. De acordo com o voto divergente:
A decisão deveria produzir efeitos após 18 (dezoito) meses contados da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração; e
A transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte dependeria de Lei Complementar.
A página da sessão virtual de julgamento indica que prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, por apertada maioria (6x5). No entanto, é necessário destrinchar o voto em “tópicos”, para melhor compreensão do julgamento. Note-se:
Não há qualquer dúvida quanto aos temas alvo de votação unânime. Por outro lado, persiste o debate em relação à modulação e ao direito de transferência de créditos, cuja definição se deu efetivamente por maioria.
No tocante ao direito a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a questão foi decidida por maioria simples, o que é natural em se tratando de parcela do mérito da ação. Decidiu-se, por fim, que os contribuintes teriam direito à citada transferência a partir do termo final da modulação de efeitos, mesmo se a matéria não fosse disciplinada em lei ou convênio.
maioria qualificada de dois terços dos membros do STF, nos termos do art. 27, da Lei n.
9.868, de 10.11.1999.
Em uma primeira leitura, poder-se-ia chegar à conclusão de que a maioria simples obtida no julgamento afastaria a modulação. Outra forma de interpretação seria a aplicação da maioria simples para se fixar a extensão da modulação, uma vez que já se tenha alcançado a maioria qualificada em favor da modulação em termos gerais.
Nada obstante, e respeitados os entendimentos acima, trata-se de caso de decompor o objeto (a modulação) e aplicar o critério de voto médio para aquilo que for alvo de divergência. Dessa forma, obtém-se o seguinte resultado:
Modulação: aplicação, por votação unânime
o Em termos gerais, todos os ministros concordam expressamente com a necessidade de modulação;
Termo final da modulação: a partir de 2024, por voto médio o A maioria simples dos ministros estabeleceu esse critério;
o A minoria que previa prazo maior para modulação naturalmente concorda com o prazo menor – é dizer, a modulação proposta pela maioria está contida na modulação sugerida pela minoria.
Depois da colheita dos votos no plenário virtual, o site do STF indicou que o julgamento foi suspenso para que o resultado seja proclamado em sessão presencial2.
2 “Decisão: Após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes e do voto do Ministro André Mendonça, acompanhando o voto aditado do Ministro Dias Toffoli, que ajustava seu voto para esclarecer que ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito e mantinha, no mais, o voto anteriormente proferido; e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber (Presidente), que acompanhavam o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), julgando "procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de
Deve-se acompanhar o agendamento da sessão presencial em questão, bem como a publicação do acórdão e da sua respectiva ementa, para verificar se restará esclarecido o critério adotado para modulação. Em caso negativo, existe a chance de alguma das partes opor novos embargos de declaração para elucidação da modulação.
redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular", o julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial. Plenário, Sessão Virtual de 31.3.2023 a 12.4.2023.”
