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São Paulo / SETEMBRO 2014
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Autor: Luiz Carlos Junqueira Franco Filho Pedro Dias Cavalcante Junior
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGA 2 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE SOBRE INCENTIVOS FISCAIS DE ICMS
No final de agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) promoveu o julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) envolvendo incentivos fiscais de ICMS, mais especificamente isenções unilateralmente concedidas pelos Estados do Ceará e Mato Grosso.
Essas isenções foram questionadas por não terem passado pelo crivo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como exige o artigo 1º da Lei Complementar 24/751, com respaldo no art. 155, parágrafo 2º, XII, “g”, da Constituição Federal2.
1 “Art. 1º - As isenções do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos dos Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
2 “Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)
§2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
XII – Cabe à Lei Complementar:
(...)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
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A primeira a ser julgada foi a ADI 429, oriunda do Estado do Ceará e distribuída no ano de 1991, agora sob relatoria do Ministro Luiz Fux. Nesta demanda, era questionada a constitucionalidade do parágrafo 2º do art. 192 da Constituição Estadual de citado ente federado. Aludido dispositivo concedia isenção de ICMS para “implementos e equipamentos destinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos veículos automotores de fabricação nacional com até 090 HP de potência adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência”.
Segundo foi noticiado, o STF entendeu que os benefícios fiscais cearenses contrariam a Constituição Federal por não terem sido autorizados por Convênio. No entanto, o tribunal inovou ao não invalidar de imediato os benefícios, conferindo-lhes uma sobrevida de 12 meses, para que a matéria seja submetida ao CONFAZ. Assim, caso nesse período seja celebrado um Convênio autorizando as isenções cearenses, a norma que a concedeu restará convalidada.
Ao julgar pelos termos dessa notícia, o STF teria aberto a possibilidade de o CONFAZ convalidar a posteriori um benefício fiscal de ICMS já instituído por norma estadual. Apesar de o tribunal ter reafirmado o posicionamento de que os Estados e o Distrito Federal não podem conceder incentivos fiscais unilateralmente, o julgamento da ADI 429, autoriza o entendimento de que o Convênio do CONFAZ não precisa necessariamente anteceder edição da lei que instituiu o incentivo.
Esse entendimento vem ao encontro da recente proposta do CONFAZ de convalidação geral de incentivos fiscais de ICMS veiculada por meio do Convênio 70, de 26.6.14, segundo a qual os programas vigentes de incentivos concedidos unilateralmente pelos Estados continuariam a produzir efeitos por até mais 8 anos, a depender da natureza da desoneração e desde que atendidas algumas condições.
De acordo com a lógica que norteou a edição do Convênio 70/14 e o julgamento da ADI 429, os vícios de inconstitucionalidade de um incentivo fiscal de ICMS não previsto em Convênio podem ser sanados caso, após o início da vigência do incentivo, este venha ser convalidado pelo CONFAZ, também por meio de Convênio.
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Já o julgamento da ADI 4276 aborda outra questão polêmica, que diz respeito a questão de saber se todo e qualquer incentivo fiscal de ICMS deve ser submetido à aprovação do CONFAZ, ou se essa exigência recai apenas sobre os incentivos concedidos no contexto da chamada guerra fiscal, assim entendida a competição entre os Estado para atrair investimentos privados por meio de uma política de desoneração.
Não existe no ordenamento jurídico uma classificação formal entre incentivos fiscais relacionados e não relacionados com guerra fiscal e a linha divisória para enquadrar um determinado incentivo em uma ou outra categoria pode ser bastante tênue.
A despeito dessa omissão, há muitos incentivos fiscais concedidos com finalidades bem distintas e inconfundíveis com a atração de incentivos privados e com o desenvolvimento regional. Pela letra fria da Constituição e da Lei Complementar, esse tipo de incentivo precisaria também da aprovação do CONFAZ. De outro lado, tendo em vista que a finalidade última do Convênio é coibir a guerra fiscal, benefícios fiscais que não a suscitem poderiam ser concedidos unilateralmente pelos Estados e pelo Distrito Federal, respeitando- se a autonomia legislativa desses entes federativos.
A ADI 4276 versa sobre um incentivo fiscal que nitidamente não está relacionado com guerra fiscal, mais precisamente uma isenção de ICMS, concedida unilateralmente pelo Estado do Mato Grosso, para automóveis de fabricação nacional, adquiridos por servidores públicos do Poder Judiciário e que ocupassem cargo de oficial de justiça, para consecução de seus trabalhos.
No julgamento desse caso prevaleceu uma concepção mais restritiva e formalista do papel do CONFAZ como órgão validador de todo e qualquer tipo de incentivo fiscal de ICMS, independentemente de sua finalidade. Com efeito, a isenção mato-grossense foi declarada inconstitucional por maioria de votos, com voto divergente prolatado pelo Ministro Marco Aurélio, para quem não há necessidade de Convênio autorizando a concessão de incentivos fiscais não compreendidos no espectro da guerra fiscal.
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O posicionamento da maioria dos Ministros da Corte Suprema diverge do precedente proferido da ADI 3421 do Estado do Paraná, cujo relator foi justamente o Ministro Marco Aurélio, que entendeu não haver inconstitucionalidade em dispositivo legal do Estado do Paraná que concedia benefício de ICMS a igrejas e templos de qualquer crença, quanto aos serviços públicos estaduais de agua, luz, telefone e gás. Neste precedente, prevaleceu o entendimento de que os Estados poderiam conceder unilateralmente incentivos de ICMS nitidamente fora do âmbito da guerra fiscal.
Percebe-se que por mais que existam diversos precedentes envolvendo a análise da necessidade de chancela do CONFAZ para as isenções/benefícios de ICMS, o STF vem proferindo decisões que introduzem novos elementos a essa temática.
Aguardamos a disponibilização do inteiro teor dos acórdãos supramencionados, para uma análise mais aprofundada de cada caso.
