Comentário
São Paulo / OUTUBRO 2014
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Autor: Silvio José Gazzaneo Junior Mariana Sávio Trilho
ESTADOS VÊM INTEGRANDO À BASE DE CÁLCULO DO ICMS, OS DESCONTOS CONCEDIDOS NA TUST E NA TUSD DEVIDO À COMPRA DE ENERGIA ELÉTRICA INCENTIVADA
A energia elétrica incentivada (energia limpa) é aquela gerada por centrais solares, eólicas, biomassa, cogeração qualificada, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão e distribuição seja menor ou igual a 30.000 KW, e por empreendimentos hidrelétricos com potência igual ou inferior a 1.000 KW, nos termos do artigo 1º da Resolução Normativa n. 77, de 18.8.2004, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.
Por sua vez, de acordo com o artigo 26, parágrafo 1º, da Lei n. 9.427 de 26.12.1996, os consumidores dos empreendimentos de geração de energia incentivada fazem jus ao percentual de redução de 50% ou 100% sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou sobre as Tarifas de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD), a depender da quantidade de energia adquirida, conforme regulamenta a Resolução Normativa n. 77.
A TUST e a TUSD são tarifas correspondentes aos encargos inerentes aos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, não se confundindo com taxa de transporte ou de circulação de energia.
Pois bem, a aquisição de energia incentivada é permitida apenas aos consumidores livres ou especiais, que fazem jus ao desconto no valor da TUST e da TUSD, desde que respeitem a demanda de energia a ser contratada.
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O desconto foi criado como incentivo para estimular empreendedores e consumidores a investirem no segmento de energia incentivada, com o intuito de promover o desenvolvimento destas fontes alternativas.
No entanto, há notícia de que alguns Fiscos Estaduais não estão autorizando a dedução dos descontos concedidos às operações com energia limpa na base de cálculo do ICMS incidente sobre a TUST / TUSD. Em outras palavras, exige-se o ICMS sobre o valor integral das tarifas de transmissão e distribuição que seriam devidas caso a energia elétrica não tivesse origem em uma fonte limpa e incentivada.
Para justificar seu posicionamento, os Estados têm argumentado que os descontos concedidos aos adquirentes de energia limpa possuem natureza jurídica de descontos condicionados, os quais, de acordo com o §1º, II,
“a”, do art. 13 da Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996, integram a base de cálculo do imposto estadual.
Todavia, não se pode confundir o desconto concedido às operações com energia incentivada com os descontos condicionados de que trata a legislação do ICMS.
Os descontos condicionados são aqueles que serão concedidos ao comprador caso ele venha a satisfazer um pré-requisito imposto pelo vendedor, subordinando o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto, nos termos do art. 121 do Código Civil. Como exemplo, pode-se citar um desconto concedido sob a condição de pagamento até determinada data.
Por outro lado, o desconto concedido à TUST / TUSD tem natureza jurídica de desconto incondicionado, justamente por ser concedido independentemente de qualquer condição. Para gozar desse benefício, basta que o agente adquira energia limpa dentro dos parâmetros pré-determinados pelos órgãos regulatórios, visto que a legislação federal que regula esse desconto não vincula a sua fruição a nenhuma condição futura ou incerta.
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Sendo um desconto incondicionado, a redução dos valores da TUST e da TUSD incidentes sobre a comercialização de energia elétrica incentivada deve, obrigatoriamente, ser refletida na determinação da base de cálculo do ICMS, de modo que o imposto venha a incidir somente sobre os valores efetivamente pagos por essas tarifas.
A jurisprudência do Superior Tribunal e Justiça é incisiva ao ratificar tal conclusão:
"O valor dos descontos incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos de maneira condicionada não geram a redução do tributo"
(EREsp 508.057/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004)
Portanto, constatada a cobrança do ICMS sobre o valor integral da TUST e TUSD, o contribuinte adquirente da energia incentivada conta com relevantes argumentos para discussão em âmbito administrativo e/ou judicial.
