Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes
EMBORA RECENTES DECISÕES NO CARF SEJAM FAVORÁVEIS, O TEMA NÃO ESTÁ SEDIMENTADO NO ST
Uma das maiores controvérsias entre Fisco e contribuintes na esfera federal refere-se à possibilidade de, com fundamento no art. 9º da Lei n. 9249, de 26.12.1995, haver pagamento de juros sobre o capital próprio com base em cálculos que consideram a variação da TJLP sobre as contas do patrimônio líquido de períodos anteriores àquele em que ocorrem os respectivos deliberação e pagamento, o que vem sendo chamado de “JCP acumulados”.
Enquanto contribuintes sustentam não haver qualquer restrição a tal procedimento, desde que observados os limites quantitativos previstos no referido art.
9º, o Fisco sustenta não ser possível o cálculo baseado em períodos anteriores, basicamente sob a alegação de que tal procedimento representaria violação ao regime de competência, bem como com base na ideia de que a deliberação do pagamento de JCP deve ocorrer periodicamente, a cada assembleia que decidir a respeito da destinação dos lucros, de modo que, inexistindo decisão de pagamento de JCP em determinado período, seria descabido o pagamento em períodos posteriores, eis que a sociedade teria renunciado a tal direito, ainda que tacitamente.
Até a edição do art. 19-E da Lei n. 10522/02, introduzido com a Lei n.
13988, de 2020, a jurisprudência do CARF vinha acolhendo a posição do Fisco, sendo que muitas decisões foram colhidas pelo voto de desempate (vide por exemplo, acórdão n. 9101-002690, de 16.03.2017). Diante disso, muitos contribuintes ingressaram em juízo para discutir o tema, seja preventivamente, buscando evitar autuações, seja buscando anular decisões desfavoráveis na esfera administrativa.
majoritariamente favorável aos contribuintes. Uma primeira decisão favorável do STJ foi proferida pela 1ª Turma no julgamento do REsp n. 1086752/PR, em 17.2.2009. O TRF da 3ª Região vem entendendo de forma reiterada, nas três Turmas competentes para o julgamento da matéria, que não há restrição legal ao pagamento de “JCP acumulados” (vide por exemplo, AC n. 5003290-47.2017.4.03.6102, 3ª Turma, de 25.7.2019). No TRF da 4ª Região, porém, vem prevalecendo a posição do Fisco (vide por exemplo, AC n. 5007785-11.2017.4.04.7201, 2ª Turma, de 30.8.2018).
Posteriormente, com a retomada das sessões de julgamento no CARF já na vigência do art. 19-E acima referido, decisões administrativas favoráveis aos contribuintes foram proferidas (vide por exemplo, acórdão n. 1402-006.001, de 07.12.2021).
Contudo, é importante ter em mente que a mudança de jurisprudência não decorre da evolução do pensamento do CARF a respeito do tema, mas sim da modificação do critério de desempate. Como essa regra de definição dos resultados dos julgamentos é objeto de grande resistência no âmbito da Receita Federal, tendo sido objeto de manifestações de repúdio por parte de alguns conselheiros do CARF, e como sua constitucionalidade, nos aspectos material e formal, está sendo questionada perante o STF, no âmbito das ADI 6415, 6399 e 6403, parece precipitado considerar a existência de segurança para o pagamento de “JCP acumulados” com base na posição atual do CARF. Prova disto é que, mesmo na atualidade, há decisões no CARF em desfavor do pagamento de “JCP acumulados”, como é o caso do acórdão n. 1402- 005.946, de 17.11.2021, decidido por maioria de votos.
Além disso, muito embora algumas decisões monocráticas estejam sendo proferidas no âmbito do STJ, acolhendo a posição manifestada no REsp n. 1086752/PR já referido, o que daria a entender que a posição firmada naquele Tribunal Superior estaria pacificada, recentes decisões proferida pelos Ministros Sérgio Kukina (AgInt no RESP n. 1527752-PE, de 13.10.2021, e Herman Benjamin (AgInt no REsp n. ?1951674- SP, de 1º.12.2021), indicam que a questão será rediscutida no âmbito da 1ª e da 2ª Turmas, o que demonstra que ainda é cedo para se considerar assentada a jurisprudência judicial sobre o tema.
despeito de a jurisprudência majoritária ser favorável aos contribuintes, parece precipitado considerar definida a questão.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Ana Carolina de Castro Mendes
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO PUBLICA LEI FIXANDO PARÂMETROS PARA A TRIBUTAÇÃO DAS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS COM BASE EM FAIXAS DE RECEITA BRUTA MENSAL
Em 26.11.2021, o Município de São Paulo publicou a Lei n. 17719/2021, que, dentre outras medidas, alterou a Lei n. 13701, de 24.12.2003, para majorar a tributação do ISS devido pelas sociedades que se enquadram no regime especial das Sociedades Uniprofissionais (“SUP”).
Até então, a base de cálculo do ISS devido pelas SUP era apurada a partir de um valor fixo, estabelecido no art. 15, inciso II, da Lei n. 13701/2003, que deveria ser multiplicado pelo número de profissionais de cada uma dessas sociedades. Sobre esta base, incidiria a alíquota prevista para cada tipo de atividade.
Na prática, a Lei n. 17719/2021 alterou os valores utilizados como base para o cálculo do imposto, os quais passam a constar em uma tabela progressiva, que varia segundo a receita bruta mensal (não dependendo mais de uma base fixa) e o número de profissionais habilitados em cada sociedade.
Ainda, segundo a nova lei1, “A apuração do imposto devido decorrerá do somatório progressivo dos produtos entre as faixas de receita bruta obtidas e a alíquota incidente sobre o serviço prestado”.
Objetivamente, a intenção do Município de São Paulo é que o ISS seja apurado e recolhido de acordo com valores progressivos, que aumentam de acordo
1 Art. 15, parágrafo 13, da Lei n. 13701/2003.
montante de R$ 60.000,00, por profissional, elevando sensivelmente o valor de sua arrecadação.
A nova forma de apuração passará a valer a partir de 24.2.20222, conforme determinado no art. 53, inciso II, da Lei n. 17719/2021.
A alteração promovida pela lei paulistana está sendo questionada por meio do mandado de segurança n. 1005773-78.2022.8.26.0053, impetrado pelo pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo, Centro de Estudos das Sociedades de Advogados e Sindicato das Sociedades de Advogados dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro.
O mandado de segurança coletivo questiona, principalmente, a constitucionalidade da apuração do imposto devido pelas SUP com base na remuneração do próprio trabalho (preço do serviço prestado), ao passo que o Decreto- lei n. 406, de 31.12.1968, que possui força de lei complementar, estabelece uma base fixa para a cobrança.
Caso a medida liminar pleiteada no processo seja deferida, a exigência do ISS com base na Lei n. 17719/2021 será suspensa para as sociedades de advogados até que sobrevenha julgamento do mérito afastando ou confirmando a nova forma de apuração.
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2 Que corresponde a 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei n. 17719/2021.
Autor: Bruno Fajersztajn
Ramon Tomazela Santos Paulo Coviello Filho
EM VOTAÇÃO DECIDIDA PELA APLICAÇÃO DO ART. 19-E DA LEI N. 10522, CARF AFASTA INCIDÊNCIA DE IRPF SOBRE PLANO DE STOCK OPTIONS
Em 12.11.2021, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, por meio do acórdão n. 2402-010.654, deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte, para cancelar o lançamento fiscal de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), lavrado com base na acusação de que as ações recebidas pela pessoa física em razão de plano de stock options configurariam retribuição pelo trabalho prestado com vistas ao alcance da meta de crescimento econômico da empresa concedente. A decisão foi favorável ao contribuinte após votação empatada, em razão da aplicação do art. 19- E da Lei n. 10522, de 19.7.2002.
A decisão reconheceu a natureza mercantil dos planos de stock options, ressalvando, contudo, que cada caso deve ser avaliado de forma individual. Segundo a decisão, a análise deve verificar se estão presentes no plano os elementos do contrato mercantil, a saber, a voluntariedade, a onerosidade e o risco, os quais confirmariam a natureza mercantil da operação. Por outro lado, inexistentes esses elementos, estaria configurada a natureza remuneratória do plano.
Ao analisar o plano objeto da autuação, a decisão consignou que estavam presentes esses requisitos da (i) voluntariedade, visto que os beneficiários somente aderiam caso tivessem interesse; da (ii) onerosidade, dado que havia um preço de exercício definido desde o princípio, o qual deveria ser pago à vista no momento do exercício; e do (iii) risco, pois desde o momento da outorga das opções, com o consequente estabelecimento do preço de exercício, o participante já corre risco, pois, após o cumprimento do período de vesting, as ações podem sofrer desvalorização.
Apesar de representar um importante precedente para os contribuintes, a jurisprudência do CARF é ainda majoritariamente contrária, no sentido da natureza remuneratória desses planos, tanto para fins da incidência do IRPF quanto no que tange à exigência de contribuições previdenciárias. Nesse sentido, por exemplo, os acórdãos n. 2301-009.329, de 10.8.2021, n. 9202-008.532, de 28.1.2020, n. 2201- 005.918, de 15.1.2020, dentre inúmeros outros.
Independentemente disso, o tema está longe de estar consolidado na esfera judicial, onde há inúmeros precedentes favoráveis aos contribuintes, afastando a natureza remuneratória justamente por reconhecer que se trata de um negócio mercantil, ainda que o motivo subjetivo para as partes concretizarem tal avença seja a relação de trabalho entre beneficiário e pessoa física.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Mateus Silva De Muzio Gripp
1ª SEÇÃO DO STJ DEFINE SER LEGÍTIMO O PEDIDO FAZENDÁRIO PELA HABILITAÇÃO EM PROCESSO FALIMENTAR DE CRÉDITO PÚBLICO JÁ EXECUTADO, ANTES OU DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI N. 14.112/2020
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), na sessão de julgamento do dia 18.11.2021, ao julgar os REsps n. 1.872.759/SP, 1.891.836/SP e 1.907.397/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que “É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020 e desde que não haja pedido de constrição no juízo executivo”.
A controvérsia, como se vê, cingia-se em averiguar se são legítimos os pedidos fazendários pela habilitação de seus créditos nos processos falimentares, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, que incluiu na Lei n. 11.101/2005 (conhecida como “Lei de Recuperação Judicial e Falência”) seu art. 7º-A, parágrafo 4º, inciso V3, prevendo por expresso a possibilidade.
3 “Art. 7º-A. Na falência, após realizadas as intimações e publicado o edital, conforme previsto, respectivamente, no inciso XIII do caput e no § 1º do art. 99 desta Lei, o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual.
(...)
§ 4º Com relação à aplicação do disposto neste artigo, serão observadas as seguintes disposições:
(...)
V - as execuções fiscais permanecerão suspensas até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis;”
interpostos pela União Federal contra acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”), que haviam negado o pedido fazendário ao argumento de que a propositura do feito executivo (nos casos, anterior à decretação da falência) implicaria em renúncia à habilitação do crédito no processo falimentar.
De acordo com os acórdãos proferidos no âmbito da Corte paulista – e boa parte dos Tribunais pátrios –, uma vez ajuizada a execução fiscal, quaisquer pedidos das Fazendas pela habilitação de créditos nos processos falimentares deveriam ser extintos sem julgamento de mérito, por falta de interesse de agir. O racional se dava no intuito de evitar a dúplice garantia do crédito público, cobrado em duas vias (executivo fiscal e processo de falência).
Em seus apelos, sustentava a União que os arts. 187 do CTN4, 29 da Lei n.
6.830/805, 6º, parágrafo 7º6 (revogado pela Lei n. 14.112/2020), e 767 e 83, inciso III8, da Lei n. 11.101/2005, corriqueiramente invocados para sustentar a posição pela ilicitude dos requerimentos de habilitação de crédito público em falências, não constituem óbice aos pedidos dessa sorte, mas sim prerrogativas das Fazendas pela possibilidade de escolha entre os ritos da execução fiscal e do pedido perante o Juízo Universal.
Reunidos os recursos especiais para julgamento conjunto na sistemática dos repetitivos, o STJ acolheu os argumentos da União, afirmando que, de fato, a opção por quaisquer dos ritos de cobrança do crédito público é direito fazendário.
Assim é que se decidiu que o pedido de habilitação do crédito público perante o Juízo Universal não implica em renúncia da Fazenda Pública ao direito de cobrá-lo pela via da execução fiscal. Não obstante, nas hipóteses de ajuizamento do
4 “Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.”
5 “Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.”
6 “Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (...)
§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”
7 “Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.”
8 “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...)
III - os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias;”
a Corte que a primeira “perderá a sua utilidade, pelo menos, momentaneamente, pois dependerá do desfecho do processo de falência e, por isso, deverá ser suspensa”.
Vale ressaltar que o STJ decidiu que o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar implicará na impossibilidade de que a Fazenda requeira a constrição de bens no processo executivo, sob pena de bis in idem. Conciliou-se, assim, os interesses fazendários de persecução do crédito público e também o dos demais credores do processo falimentar, a quem não convém que o patrimônio da massa falida sofra gravame maior do que o justo.
A decisão tem o condão de pacificar a jurisprudência nacional nos casos em que há trâmite concomitante entre executivo fiscal e processo de falência. Como visto, não eram raros os julgados dos Tribunais que determinavam a extinção sem resolução de mérito do incidente de habilitação ante a existência de feito executivo. Não só, até mesmo na jurisprudência do STJ encontram-se decisões relativamente recentes que determinavam a extinção do feito executivo ante a decretação de falência e a possibilidade de habilitação dos créditos no processo falimentar (e.g. REsp n.
1.564.021/MG).
Consignado definitivamente que a coexistência de ambas as vias de cobrança é possível, “a fim de preservar o interesse maior, que é a satisfação do crédito público”, devem os administradores das massas falidas, assim como eventuais interessados no processo falimentar, estarem atentos9 aos pedidos de habilitação de crédito realizados pelas Fazendas, averiguando se não são realizados em cumulação com constrições em executivos fiscais.
Nesses casos, como bem se extrai da inteligência da tese firmada pelo Tribunal Superior, os pedidos cumulativos são indevidos, sob pena de afronta ao intuito do processo falimentar (a satisfação da maior quantidade de créditos possível) e aos interesses dos credores da massa.
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9 Há de se ficar atento, inclusive, à possibilidade de que o julgado dê força a uma revisão da jurisprudência da Corte, no sentido de que possível os pedidos fazendários pela decretação de falência de contribuintes insolventes. A posição do Superior Tribunal até aqui é pela negativa de requerimentos dessa sorte. (e.g. REsp 287824 / MG). A ver.
Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Paulo Coviello Filho
Mariana Fernandez Angelo Alfonso
APÓS EMPATE NO JULGAMENTO, A 1ª TURMA DA CSRF ENTENDEU QUE O FATO DE O ÁGIO TER SIDO ORIGINADO EM OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA ENSEJAR A EXIGÊNCIA DE MULTA QUALIFICADA
Em 8.2.2022, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), ao analisar o recurso especial interposto pelo contribuinte no processo n.
10980.723835/2014-11, afastou a multa qualificada exigida em caso de ágio interno, gerado no âmbito de determinado grupo econômico. Os fatos ocorreram antes da vigência da Lei n. 12.973/14, sendo aplicável ao caso a redação antiga do art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e os art. 7º e 8º da Lei n. 9.532/97.
Na operação analisada, determinada empresa holding, qualificada pelo fisco como empresa veículo, adquiriu, com ágio, nos termos do art. 20 do Decreto-lei n.
1.598/77, as ações de quatro empresas do mesmo grupo econômico. Após a aquisição, a empresa adquirente foi parcialmente cindida, tendo parte do seu patrimônio sido vertida em favor das empresas adquiridas, inclusive as parcelas dos ágios gerados nas suas aquisições. Os ágios apurados na operação passaram a ser amortizados, nos termos dos art. 7º e 8º da Lei n. 9.532/97.
aquisição de uma das quatro empresas mencionadas. O fisco alegou que o ágio teria sido originado de forma artificial, tendo em vista que se tratou de operação realizada entre empresas do mesmo grupo econômico.
Ademais, também houve qualificação da multa de ofício, nos termos do art.
44, parágrafo 1º da Lei n. 9.430/96, por ter o fisco concluído que se tratava de operação simulada.
Analisando as alegações do recurso especial do contribuinte a respeito da qualificação da multa de ofício, o Conselheiro Relator, Caio Cesar Nader Quintella, entendeu que não seria possível verificar fraude, sonegação, conluio ou simulação na operação em questão, mas, apenas, divergência entre os entendimentos do fisco e do contribuinte, no que diz respeito à possibilidade de amortização de ágio interno.
A Conselheira Edeli Pereira Bessa abriu divergência para negar provimento as recurso especial do contribuinte, concluindo que a operação teria sido realizada de forma artificial e, portanto, simulada, o que justificaria a manutenção da multa qualificada, sendo acompanhada pelos demais Conselheiros representantes da Fazenda Nacional.
O Conselheiro Relator foi acompanhado pelos demais Conselheiros representantes dos contribuintes, tendo o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli ressaltado que a causa da glosa das amortizações de ágio gerado em operações intragrupo é a própria artificialidade do ágio, o que não pode ser utilizado como fundamento para que também seja qualificada a multa de ofício. Ademais, o Conselheiro destacou que a Lei n. 12.973/2014 foi necessária para extinguir a dúvida existente acerca da possibilidade de amortização do ágio interno, o que, por si só, seria suficiente para afastar a multa qualificada no caso analisado.
Considerando o empate na votação dos conselheiros, aplicou-se o art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n. 13.988/2020, que dispõe que
“em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”.
na CSRF, a partir da análise das últimas decisões proferidas pela 1ª Turma, é possível verificar uma tendência de cancelamento de multas qualificadas exigidas em operações de ágio que não seja qualificado como “interno”, como se observa dos acórdãos n. 9101- 005.876, de 11.11.2021, e n. 9101-005.761, de 8.9.2021, por exemplo, ambos decididos, não pela regra relativa a empate, mas, sim, por maioria de votos10.
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10 Conforme abordado no artigo “Perspectivas atuais em relação à multa qualificada em casos de ágio na Câmara Superior de Recursos Fiscais”, de autoria de Bruno Fajersztajn e Paulo Coviello Filho, publicado em nosso sítio eletrônico.
Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Ramon Campos Tomazela Victor Lyra Guimarães Luz
CARF ANALISA PONTOS RELACIONADOS À APLICAÇÃO DO REIDI
Em 12.1.2022, foi publicado o acórdão n. 3201-009.576, de 13.12.202111, por meio do qual a 1ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) analisou, além do tema relacionado aos insumos para fins da contribuição ao PIS e da COFINS, pontos relacionados à aplicação do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimentos da Infra-Estrutura (REIDI), instituído pela Lei n. 11488, de 15.6.2007.
Especificamente sobre o REIDI, o CARF deparou-se sobre os seguintes temas:
− formalidades na nota fiscal de venda para contribuintes que gozam do REIDI; e
− ainda na seara daquele tema, sobre a faculdade, ou não, de utilização do REIDI na aquisição ou importação por contribuinte habilitado ao regime.
Relativamente ao primeiro tema, o relatório do acórdão narra que parte das glosas realizadas após a apresentação do pedido de ressarcimento da contribuição ao PIS decorre do não atendimento a requisitos formais de preenchimento das notas fiscais de venda das mercadorias, cuja legislação tributária exige que conste expressão específica visando a identificar que a venda foi realizada para contribuinte habilitado ao regime especial.
11 Em conjunto, foram publicados os acórdãos ns. 3201-009.578 e 3201-009.579.
Em sua defesa, o contribuinte alega que o não preenchimento das notas fiscais com a expressão “venda efetuada com a suspensão da exigibilidade da contribuição para o Pis/pasep e Cofins” representa mero vício formal, que não descaracteriza a venda efetuada para um contribuinte que goza do REIDI.
O CARF não concordou com o contribuinte, seja porque (i) há determinação legal expressa, prevista na Lei n. 11488, que impõe expressamente que nas notas fiscais de venda conste a expressão específica; seja porque (ii) há uma lógica para que as notas fiscais sejam identificadas, qual seja, que as aquisições relacionadas aos regimes especiais de incentivos sejam expressamente identificadas.
Inclusive, é no contexto da lógica de identificação das vendas efetuadas no contexto do REIDI que o CARF se manifestou sobre o segundo tema, qual seja, sobre a faculdade, ou não, de utilização do regime na aquisição ou importação de bens e serviços. Veja-se, sobre esse tema, a ementa do julgado:
“REIDI. FACULDADE DE UTILIZAÇÃO DO REGIME POR PESSOA JURÍDICA HABILITADA.
Pode a pessoa jurídica habilitada no REIDI efetuar, a seu critério, aquisições e importações fora do regime.”
No caso concreto, mantendo a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Juiz de Fora12, o CARF considera que a própria lógica de fazer constar expressão que identifique as vendas efetuadas no contexto do REIDI é, justamente, porque a utilização do benefício de suspensão da exigência das contribuições é uma faculdade das pessoas jurídicas habilitadas ao regime.
Assim, como os contribuintes habilitados “não estão obrigados a utilizar o regime em todas as suas aquisições de bens ou serviços a serem aplicados ou incorporados em obras destinadas ao ativo imobilizado”, a suspensão da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não é automática, o que justifica a necessidade de identificação, nas notas fiscais de venda, de que houve suspensão das contribuições sociais em questão. Por isso, utilizar o REIDI ou não depende do próprio contribuinte habilitado, sendo, portanto, faculdade exclusivamente sua.
12 Acórdão n. 09-59.578, de 4.5.2016.
do REIDI para as aquisições em questão, o que, aliado à identificação das notas fiscais, reforça o fato de que as aquisições com a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS é, de fato, uma faculdade legal.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Bruno Rossi Ippolito
A DECISÃO LEVOU EM CONSIDERAÇÃO O FATO DE QUE OS BANCOS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO SÃO DETENTORES DO DOMÍNIO ÚTIL SOBRE OS IMÓVEIS DADOS EM GARANTIA, AO MENOS ATÉ QUE HAJA A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE E SUA IMISSÃO NA POSSE DO BEM IMÓVEL
Em acórdão recente proferido nos autos do Agravo em Recurso Especial (AREsp) n. 1.796.224/SP, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) se manifestou no sentido de que, por não ser detentor do domínio útil sobre o imóvel dado em garantia, o credor fiduciário não pode ser exigido do IPTU eventualmente inadimplido, ao menos até que haja a consolidação da propriedade e sua imissão na posse do bem imóvel.
O afastamento da responsabilidade dos credores fiduciários foi pautado no fato de que a propriedade conferida pelo devedor é resolúvel. Nesse sentido, ao oferecer o bem imóvel, o devedor busca apenas garantir o adimplemento do contrato de financiamento a ele vinculado.
Sendo assim, o STJ reconheceu que, nessa hipótese, a posse indireta exercida pelos bancos e instituições financeiras é desprovida do ânimo de domínio, que se caracteriza como um elemento essencial para a configuração da propriedade plena do bem. Ademais, o Ministro Relator Gurgel de Faria consignou expressamente em seu voto que, mesmo que haja a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, a Lei n. 9.514/1997 determina expressamente que é obrigatória a sua alienação.
credor fiduciário pelas dívidas de IPTU somente poderá ocorrer após a consolidação da propriedade e sua imissão na posse do bem imóvel.
Para definir a questão, o acórdão levou em consideração diversos precedentes da própria Corte Superior referentes à matéria, principalmente aqueles relacionados à: (i) competência do município para definir o sujeito passivo da relação jurídico-tributária do IPTU entre aqueles definidos no art. 34 do CTN (Súmula 399/STJ); (ii) inexistência de poderes de domínio sob a propriedade conferida ao credor fiduciário (REsp n. 1.726.733/SP); (iii) consolidação da propriedade plena como requisito para a responsabilização do credor fiduciário, quanto ao bem dado em garantia (REsp n. 1.731.735/SP); e (iv) impossibilidade de sujeição passiva (a) do proprietário despido dos poderes de propriedade, (b) daquele que não detém o domínio útil sobre o imóvel ou (c) do possuidor sem ânimo de domínio (AgInt AREsp n.
1.513.098/ES).
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Autor: Fabiana Carsoni Fernandes Paulo Coviello Filho
Mariana Fernandez Angelo Alfonso
APÓS EMPATE NO JULGAMENTO, A 3ª TURMA DA CSRF ENTENDEU QUE OS INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS A TÍTULO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NÃO CONFIGURAM RECEITAS TRIBUTÁVEIS PELA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E PELA COFINS, INDEPENDENTEMENTE DE SE CARACTERIZAREM COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO
Em novembro de 2021, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) decidiu pela não incidência da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) sobre os incentivos fiscais concedidos por meio de créditos presumidos de ICMS, “por não se enquadrarem no conceito de faturamento ou receita bruta”.
O acórdão n. 9303-012.524, proferido em 19.11.2021 e publicado em 19.1.2022, analisou autuação que exigia contribuição ao PIS e COFINS sobre valores relacionados a créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado de Santa Catarina.
No entendimento da autoridade fiscal, os incentivos concedidos não poderiam ser excluídos da base de cálculo das contribuições, uma vez que se caracterizavam como subvenção para custeio, em razão da inexistência de exigência de investimentos previstos na implantação ou expansão de empreendimento econômico projetado.
Ao apreciar o tema, a Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello entendeu que era necessário, inicialmente, “analisar se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, pois esse o critério que definirá a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS, nos termos do que dispôs o legislador nos artigos 1º das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.”.
podem ser conceituados como ingressos condicionados, restando inequivocamente afastados da definição de receita.”. Isso porque, conforme consignado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.
606.107/RS, “o conceito constitucional de receita bruta implica em um ‘ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições’", o que não se verifica no caso dos créditos presumidos de ICMS.
Nesse contexto, a 3ª Turma da CSRF entendeu que a classificação dos referidos incentivos fiscais como sendo subvenção para custeio ou para investimento é irrelevante para fins de incidência das contribuições, visto que não se trata de valores sujeitos à tributação em razão de sua natureza jurídica.
Contudo, é importante ressaltar que o resultado do julgamento foi proferido em favor do contribuinte após ter sido verificado empate na votação dos conselheiros, tendo sido aplicado, para tanto, o art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n. 13.988/2020, que dispõe que “em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”.
Isso demonstra que o tema não está pacificado naquela Corte, dado que, nesse caso, se o processo fosse decorrente de pedido de restituição, para o qual o CARF não aplica a regra do art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, provavelmente a decisão teria sido desfavorável aos interesses do contribuinte.
A controvérsia a respeito de tema fica evidente a partir da análise das demais decisões recentes proferidas pela Turma quando da apreciação do assunto.
Por meio do acórdão n. 9303-012.742, de 10.12.2021, a despeito de o entendimento da Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello ter sido no sentido acima demonstrado, a maioria dos Conselheiros entendeu que, no caso concreto, a possibilidade de não tributação dos referidos benefícios também se verificava em razão de terem sido contabilizados e destinados à formação de reserva de incentivos fiscais.
Eu outro sentido, o acórdão n. 9303-011.471, de 20.5.2021, entendeu, por unanimidade de votos, que a partir da promulgação da Lei Complementar n. 160, de
subvenção para investimento, razão pela qual a sua não tributação pela contribuição ao PIS e pela COFINS deveria observar os requisitos constantes do art. 30 da Lei n. 12.973, de 13.5.2014, quais sejam “- registrar a subvenção em (...) reserva de incentivos fiscais (inc. I); - somente utilizar a citada reserva para absorção de prejuízos ou aumento de capital social (inc. II).”, bem como o registro e depósito dos atos concessivos dos benefícios.
No que diz respeito aos incentivos concedidos antes da promulgação da Lei n. 12.973/2014, a maioria da Turma entendeu, por meio do 9303-011.415, de 15.4.2021, que “No período compreendido entre a vigência da Lei n. 11.638/2007 (1º de janeiro de 2008) e a da Lei n. 12.973/2014 (1º de janeiro de 2015), as subvenções do ICMS para investimento cujos valores não tenham sido totalmente destinados à formação da reserva de lucros de incentivos fiscais, por se caracterizarem como receita e sem que tenham sido cumpridos os demais requisitos para sua exclusão, previstos nos arts. 18 e 21 da Lei n. 11.941/2009, compunham a base de cálculo da contribuição na sistemática não- cumulativa”. A mesma conclusão é observada no acórdão n. 9303-011.805, de 19.8.2021, proferido pelo voto de qualidade.
Assim, é possível concluir que a não tributação, pela contribuição ao PIS e pela COFINS, dos incentivos fiscais concedidos pelos Estados por meio de crédito presumido de ICMS é tema que está longe de estar pacificado no âmbito da 3ª Turma da CSRF, a despeito de, no Superior Tribunal de Justiça, o tema ser amplamente favorável aos contribuintes.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Henrique Coutinho de Souza Letícia Azevedo Andare Victor Lyra Guimarães Luz
TRF3 DETERMINA QUE A RFB CONCLUA FISCALIZAÇÃO QUE IMPEDIA CONTRIBUINTE DE COMPENSAR CRÉDITOS RECONHECIDOS EM DECISÃO JUDICIAL
Em 7.12.2021, nos autos do Agravo de Instrumento n. 5022588- 56.2021.4.03.0000, o Desembargador Federal Nery Costa Junior, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”), proferiu decisão monocrática que, em sede de antecipação de tutela, fixou o prazo de 30 dias para que a Receita Federal do Brasil (“RFB”) conclua procedimento fiscal com vistas à apuração dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS reconhecidos judicialmente.
De acordo com os autos, a empresa obteve decisão judicial favorável, transitada em julgado, reconhecendo o direito à exclusão do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título dessas contribuições.
Diante disso, após o trânsito em julgado da aludida decisão, o contribuinte apresentou, em 13.12.2019, pedido de habilitação do crédito perante a RFB, que foi regularmente deferido. Posteriormente, segundo consta no Relatório da decisão, a RFB lavrou procedimento de fiscalização (TDPF) tendente a apurar a liquidez do crédito detido em face da União, procedimento este que foi acompanhado de termo de comunicação que vedava o contribuinte à transmissão de novas declarações de compensação relacionadas aos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS objeto do pedido de habilitação deferido.
dos créditos em duas oportunidades, foi impetrado Mandado de Segurança requerendo ao Poder Judiciário que determinasse o encerramento do TDPF por parte da RFB, para permitir ao contribuinte realizar as compensações dos tributos federais com os créditos detidos em decorrência da ação judicial transitada em julgado.
Após a decisão de primeira instância que denegou o pedido liminar do contribuinte, foi interposto Agravo de Instrumento. Em decisão antecipando os efeitos da tutela recursal, o Desembargador Federal, Nelson Nery Costa Junior, fixou o prazo de 30 dias para que a Administração Tributária finalizasse o procedimento fiscal com vistas a apurar os créditos em comento.
Nas suas razões de decidir, o Desembargador entendeu que a conduta da Administração Tributária viola os princípios da duração razoável do processo, da eficiência na prestação do serviço público e da segurança jurídica, além de entender que inexiste qualquer amparo legal para a omissão administrativa, bem como que não há previsão de suspensão do prazo prescricional no período entre o deferimento do pedido de habilitação e a homologação da compensação, o que poderia levar o contribuinte a perder a possibilidade de utilização dos créditos em relação às declarações de compensação que não foram transmitidas por vedação da própria RFB.
Dessa forma, o Desembargador Federal concluiu estarem presentes os requisitos da “probabilidade do direito” e do “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”, motivo pelo qual determinou à RFB a conclusão, no prazo máximo de 30 dias, do procedimento fiscal tendente a apurar o montante dos créditos detidos pelo contribuinte em face da União.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Bruno Fajersztajn
Arthur Paiva Monteiro Rêgo
IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SÓCIO OU TERCEIRO QUE SE RETIROU REGULARMENTE DA SOCIEDADE E NÃO DEU CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR – TEMA 962/STJ
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) analisou o Recurso Especial n. 1.377.019/SP, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, decidindo, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 962), o alcance da responsabilização do sócio-gerente ou terceiro não sócio que se retiraram regularmente de determinada sociedade e não deram causa à sua posterior dissolução irregular.
O recurso da Fazenda Nacional pugnava pela imputação de responsabilidade e redirecionamento da execução fiscal aos sócios/administradores que se retiraram da sociedade após o surgimento da obrigação tributária e antes da verificação da dissolução irregular.
No ato, foi ratificada a firme jurisprudência da Corte no sentido de que, nos termos do art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional (“CTN”), não é admitido o redirecionamento da execução fiscal fundamentado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra os sócios e os terceiros não sócios que, apesar de exercerem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, não incorreram na prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, bem como se retiraram da sociedade regularmente e não deram causa à sua posterior dissolução irregular.
partir da conjugação do entendimento divergente entre a Primeira e a Segunda Turmas do STJ, pois, “se, para a Primeira Turma, em caso de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, só responde pelo débito tributário o sócio que, tendo exercido a gerência da empresa à época do fato gerador, também a exercia ao tempo da dissolução irregular, e se, para a Segunda Turma, responde pelo débito o sócio que exercia a gerência da empresa quando da dissolução irregular –, conclui-se que, no entender de ambas as Turmas, não responde o sócio que dela regularmente se afastou, e, quando da dissolução irregular, já não estava na gerência da pessoa jurídica executada”.
O Min. Mauro Campbell Marques apresentou voto-vogal acrescentando e destacando que “a imputação de responsabilidade pessoal ao sócio- gerente/administrador tem como pressuposto a verificação de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, tendo em vista que
“para a finalidade prevista no art. 135, III, do CTN, o inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração de lei”.
Ao final do julgamento, o STJ fixou a seguinte a tese: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
Portanto, a tese fixada ratifica a necessidade de comprovação do excesso de poderes e da prática de atos ilícitos e em descompasso com os atos societários da pessoa jurídica para que o Fisco possua atribuir a responsabilidade do art. 135, inciso III do CTN às pessoas nele elencadas.
Ainda, a tese fixada no Tema 962/STJ serve de baliza e limite para a interpretação da tese fixada no Tema 630/STJ que dispõe que “em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente”.
julgamento dos Recursos Especiais 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, paradigmas do Tema 981/STJ, nos quais está submetida a seguinte questão:
“À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.
Isto é, ainda com relação à matéria do redirecionamento de execução fiscal, o STJ definirá sobre quem (qual sócio) poderá recair a responsabilidade do art. 135, inciso III do CTN.
Consolidando o entendimento da Corte Superior apenas nos Temas 630 e 962, tem-se o seguinte cenário:
a) A dissolução irregular da pessoa jurídica legitima o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente (Tema 630/STJ);
b) O sócio-gerente ou terceiro não sócio que, apesar dos poderes de gerência à época do fato gerador, não incorreu em prática de atos ilícitos, com excesso de poderes ou contra os atos societários da pessoa jurídica, bem como dela se retirou regulamente antes de sua dissolução irregular, não pode ter execução fiscal redirecionada contra si.
Assim, a tese fixada no Tema 962/STJ constitui um marco importante na consolidação do posicionamento do Tribunal Superior sobre uma questão controversa, cujos critérios de responsabilização de terceiros são corriqueiramente olvidados pela fiscalização.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes Paulo Coviello Filho
Mariana Fernandez Angelo Alfonso
APÓS EMPATE NO JULGAMENTO, 3ª TURMA DA CSRF ENTENDE QUE NÃO INCIDE IOF SOBRE OPERAÇÃO DE AFAC, AINDA QUE SE VERIFIQUE A DEMORA NA CAPITALIZAÇÃO DOS RECURSOS
Em 18.2.2022, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) afastou a incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (“IOF”) em operação de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (“AFAC”), em que se verificou a demora na capitalização dos recursos adiantados.
Nos termos do relatório do acórdão recorrido, que deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte, o fisco havia exigido o IOF por com base no entendimento de que “Apesar da transferência de recurso (...), ter como finalidade adiantamento para futuro aumento de capital - AFAC, o mesmo não ocorreu, já que não houve a sua integralização ao capital social (...), bem como houve a sua devolução para o contribuinte, (...).”
O acórdão n. 3302-006.035, de 23.10.2018, havia dado provimento ao recurso voluntário, cancelando a autuação, com base no entendimento de que a legislação não prevê prazo para a capitalização do AFAC. Nas palavras da decisão, “Na falta, portanto, de uma norma específica do IOF que imponha prazo limite para a capitalização dos AFAC's, reputo improcedente a cobrança de imposto sobre os adiantamentos realizados (...).”.
dos valores do AFAC, eis que, posteriormente, eles teriam sido devolvidos pela pessoa jurídica que os recebeu para a sua acionista, aspectos que costumeiramente são utilizados pelas autoridades fiscais para desqualificar o AFAC e exigir o IOF.
Ao analisar o recurso especial fazendário interposto nos autos do processo n. 10980.723999/2015-11, os conselheiros da 3ª Turma da CSRF representantes da Fazenda Nacional acolheram o entendimento da Fazenda Nacional, no sentido de que a demora na capitalização de recursos adiantados descaracterizaria o AFAC, configurando verdadeira operação de mútuo, sobre a qual deveria incidir o IOF, nos termos do art. 13 da Lei n. 9.799/99.
A Conselheira Tatiana Midori Migiyama abriu a divergência, com base no entendimento de que a demora na capitalização dos recursos não descaracteriza a operação de AFAC, especialmente em razão de a Instrução Normativa SRF n. 127/1988 ter sido revogada pela Instrução Normativa SRF n. 79/2000, tendo sido acompanhada pelos demais conselheiros representantes dos contribuintes.
A Instrução Normativa SRF n. 127/1988 dispunha, sem base legal, que o AFAC não configura mútuo desde que: a) entre a prestadora e a beneficiária haja comprometimento, contratual e irrevogável, de que tais recursos se destinem a futuro aumento de capital, e b) o aumento de capital seja efetuado por ocasião da primeira Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual, conforme o caso, que se realizar após o ingresso dos recursos na sociedade tomadora. Antes desse ato normativo, já havia sido editado o Parecer Normativo CST n. 17/1984, que, além dos requisitos mencionados na Instrução Normativa SRF n. 127/1988, dispunha, também sem base legal, que, não ocorrendo aumento de capital, o prazo máximo de tolerância seria de até 120 (cento e vinte) dias contados a partir do encerramento do período- base em que a sociedade coligada, interligada ou controlada tenha recebido os recursos financeiros, sob pena de o adiantamento ser considerado mútuo.
Considerando o empate na votação dos conselheiros, a autuação foi cancelada pela aplicação do art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n. 13.988/2020, que dispõe que “em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972,
pacificado no âmbito da 3ª Turma da CSRF.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o acórdão n. 9303-009.825, de 10.12.2019, entendeu, por maioria de votos, que a “ausência de compromisso formal” e a
“longa e injustificada demora (mais de cinco anos) para a capitalização,” são suficientes para descaracterizar a operação de AFAC e ensejar a cobrança de IOF incidente sobre operações de mútuo.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Fabiana Carsoni Fernandes
Mariana Fernandez Angelo Alfonso Victor Lyra Guimarães Luz
CARF PROFERE DECISÃO A RESPEITO DO CREDITAMENTO DE PIS/COFINS SOBRE DESPESAS DE MARKETING DE PLATAFORMA DE STREAMING
Em 26.10.2021, a 2ª Turma Ordinária, da 3ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) proferiu o acórdão n. 3302- 012.005, de 26.10.2021, por meio do qual analisou, dentre outros temas, a possibilidade de creditamento sobre despesas de marketing na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, tendo negado o direito ao crédito, por maioria de votos, em desfavor da Netflix Brasil.
O voto vencido, que havia reconhecido o direito ao crédito, analisando o tema de forma minuciosa, partiu da premissa de que as atividades da Netflix Brasil consistem em “(i) angariar consumidores brasileiros para a contratação de um “pacote”
de filmes e séries disponível na NETFLIX INC, ou seja, por ela produzido, comprado ou alugado, e não o “pacote” dos concorrentes, (ii) operacionalizar legalmente o estabelecimento e manutenção desta relação jurídica, garantindo o cumprimento dos direitos e deveres das partes e, finalmente, (iii) operacionalizar tecnicamente a prestação do serviço, disponibilizado o conteúdo cinematográfico”, razão pela qual as despesas com marketing seriam essenciais e relevantes às suas atividades.
Mais um elemento que, no entender do voto vencido, confirmaria o direito ao crédito consistiria no fato de que a Netflix comprovou que 49% das despesas totais da empresa são com publicidade e propaganda, o que seria importante para demonstrar quão relevante essas despesas são para a prestação dos serviços.
análise minuciosa do tema, considerou que as despesas com publicidade e propaganda não constituem “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado” pela Netflix, que poderia continuar suas atividades sem estas despesas. Partindo dessas considerações, conclui que, se prestasse serviços relacionados à área de marketing, inclusive desenvolvimento de marcas, as despesas em questão seriam consideradas essenciais.
O voto vencedor não tomou a decisão apenas com base nessa premissa.
Além disso, considerou-se que a subtração das despesas de publicidade e propaganda não comprometem a atividade-fim da Netflix, o que seria mais um elemento que reforçaria a não essencialidade e relevância dessas despesas para as suas atividades.
Com isso, conclui que a apropriação de créditos não seria possível, visto que as despesas de marketing seriam “meros” gastos operacionais com vistas a alavancar as vendas da empresa.
A linha de raciocínio adotada pelo voto vencedor já foi aplicada pelo CARF em outras ocasiões. Assim, por exemplo, o acórdão n. 3401-005.291, de 29.8.2018; e acórdão n. 3201-005.668, de 21.8.2019, admitiu-se o crédito sobre despesas de propaganda, mas porque os contribuintes atuavam na área de marketing e promoção de produtos. Ainda, no acórdão n. 3302-008120, de 29.1.2020, o direito ao crédito também foi acolhido, uma vez constatado que o contribuinte, além de ser revendedor de mercadorias, era prestador de serviço de publicidade, auferindo receitas tributáveis.
Parece-nos que a decisão proferida pelo voto vencedor merece críticas, especialmente por não procurar analisar, de forma efetiva, a essencialidade e relevância dessas despesas nas atividades do contribuinte, inclusive num contexto eminentemente digital, em que a divulgação da marca perante os consumidores é essencial, ou relevante, para o desenvolvimento dos seus negócios, isto é, é importante para que o contribuinte possa viabilizar a prestação do serviço, não constituindo, nesse contexto, mera despesa de venda, incorrida após a execução do serviço.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Rodolfo Gregório de Paiva Silva
POR MAIORIA, STJ DECIDE QUE O BENEFÍCIO FISCAL QUE PERMITE A MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS DE IPI SE APLICA TAMBÉM À INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS, APESAR DE A LEI MENCIONAR EXPRESSAMENTE APENAS OS ISENTOS E TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO
Em 1.2.2022, foi publicado acórdão em que o STJ decidiu, por apertada maioria (4 x 3), que é possível manter créditos de IPI sobre matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na industrialização de produtos não tributados, com base no art. 1113, da Lei n. 9779, de 19.1.1999.
O referido dispositivo permite que os contribuintes utilizem créditos de IPI acumulados trimestralmente em pedidos restituição ou compensação, quando decorrentes de insumos aplicados em processo de industrialização, “inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero”.
O trecho em questão levou a interpretações diversas sobre a extensão do incentivo, ou seja, se haveria possibilidade de aplicação para insumos aplicados em produtos não tributos.
De um lado, a Primeira Turma do STJ compreendia que a referência era exemplificativa e, por isso, o benefício se aplicaria também a insumos utilizados na
13 Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n.9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.
zero.
De outro, a Segunda Turma entendia pela aplicação restritiva do dispositivo, de forma que o incentivo teria aplicação limitada às operações nele indicadas literalmente.
Esse foi o conflito interpretativo resolvido em sede de Embargos de Divergência opostos no bojo do Recurso Especial n. 1.213.143/RS.
Prevaleceu o voto da Ministra Regina Helena Costa no sentido de que a expressão “inclusive” indica a existência de outras possibilidades de aproveitamento de créditos, além daquelas indicadas no dispositivo.
O acórdão em questão se mostra relevante, não só pela vitória dos contribuintes, mas também pela interpretação da legislação que institui benefício, que se deu de forma literal, mas não restritiva.
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Autor: Bruno Fajersztajn
Mariana Fernandez Angelo Alfonso Victor Lyra Guimarães Luz
RECEITA FEDERAL REAFIRMA ENTENDIMENTO SOBRE O MOMENTO DE TRIBUTAÇÃO DOS CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL
Em 10.1.2022, foi publicada a Solução de Consulta DISIT/SRRF07 n. 7282, de 30.12.2021, por meio da qual 7ª Região Fiscal da Receita Federal do Brasil reafirmou entendimento manifestado pela Coordenação-Geral de Tributação (“COSIT”) no sentido de que os “créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado relativos a tributos pagos indevidamente devem ser reconhecidos na determinação do lucro real no período de apuração em que ocorrer a sua disponibilidade jurídica.”.
Na situação fática analisada pela COSIT14 por meio da Solução de Consulta n.
92, de 21.6.2021, reafirmada pela 7ª Região Fiscal, o contribuinte teve reconhecido por decisão judicial definitiva, proferida em Mandado de Segurança, o direito de excluir o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (“ICMS”) das bases de cálculo da contribuição para o programa de integração social (“PIS”) e da contribuição para o financiamento da seguridade social (“COFINS”). Diante disso, renunciou à execução de sentença na esfera judicial e procedeu à habilitação do crédito na esfera administrativa, com vistas a viabilizar a compensação de tais valores com débitos próprios.
Diante disso, apresentou consulta ao fisco questionando se (i) o indébito tributário deveria ser tributado pelo IRPJ e pela CSL; e (ii) se o indébito tributário pode ser reconhecido no exercício em que o contribuinte apure prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSL. Ao analisar tais questionamentos, a COSIT entendeu que as
14 Não obtivemos acesso ao inteiro teor da Solução de Consulta DISIT/SRRF07 n. 7282/2021, razão pela qual nossos comentários serão endereçados relativamente à Solução de Consulta COSIT vinculada.
(“ADI”) SRF n. 25, de 24.12.2003, os quais determinam, respectivamente, que:
− os indébitos tributários serão tributados pelo imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (“IRPJ”) e pela contribuição social sobre o lucro (“CSL”) caso tenham sido anteriormente computados como despesas dedutíveis das respectivas bases de cálculo; e que
− o reconhecimento de tais indébitos deve ocorrer no trânsito em julgado da sentença judicial que define o valor a ser restituído, ou, nos casos de sentença sujeita à liquidação, quando transitar em julgado sentença proferida no processo de execução ou na data da expedição do precatório.
Com base nisso, respondendo ao primeiro questionamento feito pelo contribuinte, a COSIT concluiu que os indébitos tributários deveriam ser oferecidos à tributação caso tenham sido anteriormente excluídos do lucro real e da base de cálculo da CSL.
No que concerne ao segundo questionamento, a COSIT limitou-se a alegar que o procedimento a que se referiu o contribuinte não estaria correto, pois a receita em questão deveria ser reconhecida conforme o regime de competência, ou seja, quando há a sua disponibilidade jurídica.
Contudo, a COSIT não se manifestou acerca de qual seria o momento em que o contribuinte adquiriu a disponibilidade jurídica do indébito tributário na situação fática analisada: (i) se no momento do registro contábil do crédito; ou (ii) se no momento em que há a materialização do crédito, a partir da transmissão de pedidos de restituição e declarações de compensação.
Embora parte da manifestação da COSIT leve a crer que o reconhecimento da receita deveria se dar conforme o registro contábil, não há como afirmar, com certeza, que esse é o entendimento da RFB sobre o assunto. Com efeito, a RFB entende que não está correto o procedimento adotado pelo contribuinte na situação analisada, qual seja, oferecer à tributação em períodos de apuração anteriores, nos quais foi apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSL. Assim, embora a COSIT tenha
foi conclusiva sobre o assunto nesta manifestação.
Por outro lado, a mesma COSIT manifestou-se sobre o tema também na Solução de Consulta n. 183, de 7.12.2021, por meio da qual considera que a disponibilidade jurídica da renda ocorre, nos casos de processos em que não há valor definido na fase de conhecimento, na data da transmissão da primeira declaração de compensação. Seria nesse momento, portanto, que, no entendimento da RFB, o reconhecimento da receita, ao menos para fins fiscais, deveria ocorrer.
Assim, combinando-se ambas as manifestações da Administração Tributária, é possível inferir que o entendimento do ADI SRF n. 25/2003 segue mantido, no sentido de que o oferecimento à tributação dos indébitos tributários decorrentes de decisão judicial ocorrerá no momento do trânsito em julgado da referida decisão, na hipótese em que haja quantificação do indébito. Caso a quantificação dependa de procedimentos (administrativos ou judiciais) posteriores ao processo de conhecimento, não haveria disponibilidade jurídica que justifique o oferecimento à tributação do indébito quando do trânsito em julgado da decisão, de modo que a tributação deve ocorrer por ocasião da transmissão da primeira declaração de compensação ou quando o débito esteja devidamente quantificado (nas hipóteses de execuções de sentença).
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Autor: Bruno Fajersztajn Paulo Coviello Filho
1ª TURMA AFASTA MULTA QUALIFICADA EM CASO DE ÁGIO CUJA AMORTIZAÇÃO FOI VIABILIZADA PELA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
Em 8.9.2021, por meio do acórdão n. 9101-005.761, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) afastou a multa qualificada em caso de ágio apurado em operação realizada entre partes independentes e na qual se discutia a validade da utilização da chamada “empresa veículo”.
A fiscalização questionou a amortização fiscal do ágio em razão da utilização de determinada pessoa jurídica para aquisição de investimento, sob o argumento de que essa empresa seria uma empresa veículo, constituída apenas para viabilizar a amortização do ágio, sem qualquer propósito negocial. Foi aplicada a multa qualificada de 150%.
Vale ressaltar que a glosa da amortização do ágio foi confirmada pelo acórdão n. 9101-003.132, de 3.10.2017, em decisão definida pelo voto de qualidade, com base na conhecida tese de que não teria havido confusão patrimonial entre investida e real investidora. A decisão ainda determinou o retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação da aplicabilidade da multa qualificada ao caso.
A 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por meio do acórdão n. 1301-003.226, de 25.7.2018, cancelou a multa qualificada, sendo que a Fazenda Nacional interpôs recurso especial. Foi nesse contexto que a 1ª Turma da CSRF conheceu o recurso fazendário e negou provimento ao apelo, em votação decidida por maioria de votos.
do Fazenda. Em seu voto, o Relator destacou que a utilização de empresa veículo, por si só, não é suficiente para a qualificação da multa. A decisão asseverou que, em matéria de planejamento tributário, deve-se avaliar se os atos foram praticados antes ou após o fato gerador, o que é imprescindível para determinação da existência de conduta dolosa passível de penalização com multa qualificada.
Assim, considerando que no caso os fatos haviam sido realizados anteriormente ao fato gerador, tendo em vista a constituição da pessoa jurídica e sua utilização para aquisição do investimento, bem como que todos os fatos e atos foram divulgados amplamente, o voto condutor entendeu que não houve conduta dolosa na situação fática.
Em complemento, a decisão ainda ressaltou que o tema é objeto de controvérsias na jurisprudência, o que inviabilizaria a qualificação da multa. Segundo a decisão, “à época dos fatos geradores em exame, a jurisprudência era vacilante acerca da própria amortização do ágio, circunstância que, no mínimo induzia o Contribuinte a realizar manobras desse jaez, o que, a meu ver, no mínimo coloca em dúvida a existência de dolo do sujeito passivo em não recolher tributos, aplicando-se ao caso o concreto o art.
112 do CTN para afastar a qualificação da penalidade.”
A decisão ressalva que não se pode generalizar os casos, devendo haver análise cuidadosa do elemento doloso e sua prova em cada situação concreta, mas indica uma tendência favorável ao afastamento da multa de 150% em temas controvertidos, como a dedutibilidade de ágio, e outros relacionados aos limites do planejamento tributário. Outro fator relevante é que se trata de decisão colhida por ampla maioria, não tendo sido necessária a aplicação do art. 19-E da Lei n. 10522/02, que impõe desfecho a favor do contribuinte em caso de empate no julgamento, revelando tratar-se de posição firme da CSRF.
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Autor: Marcos Engel Vieira Barbosa Silvio José Gazzaneo Junior Rodolfo Gregório de Paiva Silva
STF MODULA EFEITOS DE DECISÃO SOBRE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS E SELETIVIDADE, MAS JULGAMENTO SOBRE TRANSFERÊNCIAS DEVE SER REINICIADO EM 2022
O mês de dezembro de 2021 foi marcado por decisões relevantes do Supremo Tribunal Federal (“STF”) sobre o ICMS.
No tocante ao DIFAL15, já se havia fixado a necessidade de edição de lei complementar para exigência dessa modalidade de imposto, com modulação para que a decisão surtisse efeitos a partir de janeiro de 2022. A decisão se tornou definitiva com a rejeição dos embargos de declaração, em 17.12.2021.
O Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar n. 32/2021, sancionado em 4.1.2021, que deu origem à Lei Complementar n. 190, que altera a Lei Complementar n. 87, de 13.9.1996. Tais modificações geraram controvérsias, pois:
(i) A sanção da lei apenas em 2022 abre espaço para questionamento sobre a anterioridade (geral e nonagesimal) para exigência do imposto pelos estados;
(ii) Para as operações interestaduais com contribuintes do ICMS, a base de cálculo estabelecida na lei é dupla, ou seja, o recolhimento de imposto para os estados de origem e destino usam parâmetros de cálculo distintos (art. 13, parágrafo 6º); e
15 Tema de repercussão geral n. 1093 – Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF.
destino do consumidor final, quando houver divergência entre o domicílio/estabelecimento do adquirente e o local de entrega da mercadoria (art. 11, parágrafo 7º).
Vale notar, ainda, que alguns Estados se adiantaram ao legislador federal e alteraram sua legislação para permitir expressamente a exigência16. Essas modificações também podem gerar contencioso sobre a validade17 dessas leis editadas antes de lei complementar federal sobre a matéria.
Quanto à seletividade do imposto sobre comercialização de energia elétrica e serviços de telecomunicação18, já se havia decidido pela limitação das alíquotas ao percentual geral de tributação.
Por outro lado, a proposta de modulação aprovada foi inovadora, pois estabeleceu que:
(i) O ano de 2024 será marco inicial dos efeitos da decisão; e
(ii) A modulação não atingiria apenas as ações ajuizadas até 5.2.2021, dada de início do julgamento de mérito, sob argumento de evitar a
“corrida ao judiciário” posterior à fixação de entendimento pelo STF.
Em relação ao ICMS sobre transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica19, o Ministro Gilmar Mendes pediu destaque20 e retirou o processo do Plenário Virtual.
16 No Estado de São Paulo, foi aprovada a Lei n. 17.470, de 13.12.2021.
17 Deve haver disputa sobre a “constitucionalização superveniente” das leis locais a partir da edição da lei complementar sobre a matéria.
18 Tema de repercussão geral n. 745 – Recurso Extraordinário n. 714.139/SC.
19 Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.
20 Art. 4º do Regimento Interno do STF: Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito: I - por qualquer ministro; II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator; § 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta. § 2º Nos casos de destaques, previstos neste artigo, o julgamento será reiniciado.
para definir a modulação de efeitos, com grandes chances de que ela ocorra, eis que já havia maioria formada nesse sentido.
Nesse mesmo processo, a Corte deverá tratar também da possibilidade de manutenção dos créditos do imposto pelo remetente21 e da regra autonomia dos estabelecimentos.
Deve-se acompanhar a retomada do julgamento sobre ICMS-transferências em 2022, além de outros temas relevantes para o ICMS que constam na pauta do STF do primeiro semestre, tais como o julgamento dos embargos de declaração no caso que discute a incidência do imposto sobre assinatura básica de telefonia e outros assuntos de importância geral22.
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21 Eventualmente, sua transferência ao estabelecimento destinatário.
22 E.g. voto de qualidade, multa de 50% sobre compensações e possibilidade redução dos percentuais do Reintegra pelo Poder Executivo.
