Ainda neste capítulo, será apresentada a outra face das garantias penais, as garantias penais positivas, chegando à discussão do princípio da proibição da proteção insuficiente aliada ao dever do Estado de proteger os direitos fundamentais difusos e coletivos. Por fim, no terceiro e último capítulo, será abordado o conflito entre os direitos fundamentais à inadmissibilidade de provas ilícitas e a segurança pública, buscando verificar se é possível utilizar o princípio da proporcionalidade para superar esse conflito, sem esquecer os paradigmas de qual a teoria do sistema de garantia de pena.
O SURGIMENTO DO IUS PUNIENDI ESTATAL EM BUSCA DA
Daí o nascimento de um conflito que pode ser projetado no tempo, degenerando o estado de natureza - tendente ao pacífico - em estado de guerra. Para que o estado de guerra não se tornasse constante, foi necessário transferir o povo do estado de natureza para a sociedade civil, assumindo o Estado o poder de julgar e, se necessário, punir os indivíduos que não respeitassem os seus deveres e direitos expressos em leis.
A TEORIA DO GARANTISMO PENAL INTEGRAL
GARANTISMO PENAL NEGATIVO
- Axioma da retribuição penal
- Axioma da legalidade
- Axioma da necessidade
- Axioma da lesividade
- Axioma da materialidade da ação
- Axioma da culpabilidade
- Axioma da jurisdicionariedade
- Axioma acusatório
- Axioma do ônus da prova
- Axioma do contraditório
Segundo o axioma da retribuição penal, a imposição de pena só é admissível quando comprovada a prática de atos criminosos, condição sine qua non para a imposição de sanções penais (FERRAJOLI, 2010, p. 339). Em síntese, dentro do axioma da necessidade, Luigi Ferrajoli (2010, p. 364) aponta que as punições devem priorizar o valor da pessoa humana justificadora.
GARANTISMO PENAL POSITIVO
Com o aumento da preocupação com a defesa dos direitos fundamentais – especialmente os direitos individuais – perante o Estado (garantia negativa), foi delegado o dever do ente estatal de proteger os direitos fundamentais da sociedade como um todo (garantia positiva). Por essas razões, parece correto afirmar que todos os direitos fundamentais (em sua perspectiva objetiva) são sempre também direitos transindividuais. A teoria das garantias penais integrais permite, portanto, salvar aquela que é a verdadeira função do Direito Penal e do Direito Processual Penal: ajudar o Estado a fortalecer seu dever de proteger e implementar os direitos fundamentais de toda a coletividade.
A concretização dos pressupostos trazidos pela teoria da garantia penal é o que possibilita a efetivação da “[..] .
A INDISPENSABILIDADE DAS PROVAS PARA A APLICAÇÃO DA
De fato, o dever de proteção do Estado deve ser preventivo, cabendo a ele decretar políticas governamentais que visem prevenir o início dos crimes. Sob a ótica do Estado Democrático de Direito, sabe-se que o ente estatal só está autorizado a sancionar quem efetivamente cometeu crimes, após a condução de um processo judicial, ao final do qual tanto a existência - materialidade penal - quanto a a autoria desse crime. Aury Lopes Junior (2010, p. 4) basicamente aponta que, depois que o Estado baniu a autoproteção e assumiu para si o poder de punir, o processo penal surgiu para servir como ferramenta legítima e necessária para a imposição de sanções aos infratores.
Porém, de acordo com os paradigmas da teoria da garantia apresentados no capítulo anterior, não basta que a ação penal tenha sido instaurada para que a pena seja aplicada.
CONCEITO E FINALIDADE DAS PROVAS
48 Lenio Streck, durante colóquio sobre direitos fundamentais, realizado na FDV, disse que era errado falar em "livre condenação", já que o juiz não tem total liberdade para decidir, cabendo-lhe o dever de manifestar sua convicção em total - e limitado - de acordo com a quantidade de evidências incluídas nos autos (informações verbais). No campo jurídico, gerar certeza no espírito do juiz, por meio da apresentação de provas, significa convencimento racional, ou seja, convencimento. E não só porque é produzida no decurso do processo, mas, sobretudo, porque é uma garantia de natureza exclusivamente jurídica."
Embora a certeza criada na mente do juiz não corresponda à exata realidade dos fatos - a verdade real -, mas esteja em plena harmonia com as provas produzidas pelas partes50, no curso do processo, basta que ao mesmo tempo que é necessário que a decisão seja considerada legal.
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Provas lícitas e provas ilícitas
A expressão “prova não autorizada” – que faz parte do objeto desta pesquisa de dissertação – corresponde a um gênero que inclui duas espécies52: prova ilícita e prova não autorizada propriamente dita. Por sua vez, prova não autorizada é ela própria aquela que não obedece às regras do direito substantivo. 54Vale ressaltar que a presença de prova ilícita no processo penal não a invalida, desde que o juiz não a ela se refira na fundamentação da sentença (BEDÊ JÚNIOR;.
O problema é como - se é possível fazer - o equilíbrio entre essas duas facetas dos direitos fundamentais, no que diz respeito à (im)possibilidade de utilização de provas ilícitas para subsidiar sentenças penais condenatórias.
Provas ilícitas por derivação: a teoria dos frutos da árvore
- Teoria da descoberta inevitável
A "teoria da prova ilegal por desvio" originou-se no direito norte-americano e ficou conhecida como a "teoria dos frutos da árvore envenenada". Por outro lado, a doutrina pátria demonstra preocupação com a aplicação da “teoria da prova ilícita por desvio”, especialmente em relação aos efeitos que dela podem advir. Em decorrência disso, sustenta que a eventual contaminação da prova no processo penal deve ser minuciosamente analisada caso a caso para que a “teoria da prova ilícita por desvio” não se torne absoluta.
Resta, portanto, analisar a outra – e, de fato, a única – exceção à “teoria da proveniência ilícita” prevista no direito consuetudinário brasileiro, qual seja, a teoria da descoberta inevitável.
OUTRAS TEORIAS ACERCA DA (IN)ADMISSIBILIDADE DA PROVA
Ilicitude praticada por particular
Mas antes disso, há outras teorias que tratam da (in)admissibilidade da prova ilícita no direito processual penal brasileiro que também merecem ser analisadas. Caso emblemático, reiteradamente citado pela doutrina61, foi objeto do Recurso Extraordinário 251.445-GO62, quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a vedação à prova ilícita se estende àquela obtida por particulares. A partir do referido acórdão, verifica-se novamente que o Supremo Tribunal Federal vê na inadmissibilidade da prova ilícita não apenas um simples limite a ser observado pelos agentes estatais, mas principalmente uma garantia dos direitos individuais básicos dos sujeitos punidos por perseguição.
Para o referido Tribunal, pouco importa quem viola a regra da proibição de provas ilícitas, o que deixa claro que tanto o Estado como os particulares têm o dever de respeitar os direitos individuais fundamentais dos suspeitos/arguidos.
Encontro fortuito de provas
Ao demonstrar o nexo causal entre os crimes, para esta segunda corrente, não há óbice à utilização de provas encontradas incidentalmente. O problema é que esse posicionamento mais uma vez deixa ao arbítrio e à subjetividade do juiz o estabelecimento da (in)existência de nexo de causalidade entre os crimes, o que, como dito acima, nem sempre é uma tarefa fácil e merece críticas. que será discutido em detalhes no próximo capítulo. Por fim, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna (2009, pp. 58-59) aderem a uma terceira corrente, que aceita amplamente a descoberta incidental de provas, desde que a descoberta de provas relacionadas a outro crime ocorra durante operações estatais realizadas de acordo com o ditames da lei.
Para esses autores, se a investigação for legal, não há como produzir provas ilícitas, de modo que todos os elementos da punição deles derivados sejam utilizados para fundamentar a condenação criminal.
Prova ilícita pro reo
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais do inocente, especialmente sua liberdade e dignidade, devem sempre prevalecer sobre os direitos fundamentais dos demais indivíduos, cujas violações são imprescindíveis para o pleno exercício de sua defesa. A partir daí, configura-se um claro conflito entre os direitos individuais fundamentais dos suspeitos/arguidos e o direito fundamental social à segurança pública, que foi abordado de forma positiva no capítulo 1 respetivamente sob a perspetiva do garantismo penal negativo e do garantismo penal. Além de impor limites ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, os direitos fundamentais servem como fonte de legitimidade, e por isso é preciso encontrar a compatibilização entre a preservação desses direitos e a aplicação do direito penal de acordo com os ditames da Constituição. . (BALTAZAR JÚNIOR, 2010, p. 213-214).
É preciso encontrar o "ponto arquimediano" - para relembrar a teoria de René Descartes (1979, p. 91) - ou seja, um ponto de partida seguro para o desenvolvimento de um processo cognitivo capaz de contribuir para a resolução desse tempestuoso embate entre os referidos direitos fundamentais à segurança pública e a inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal.
A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS
São as duas vertentes do princípio da proporcionalidade referidas no ponto 1.2.2 desta tese - a proibição do excesso e a proibição da protecção insuficiente - que estão directamente ligadas à interpretação e realização dos direitos fundamentais. Cabe agora averiguar se é admissível a utilização do princípio da proporcionalidade para dirimir o confronto entre o direito básico individual de rejeição da prova ilícita no processo penal e o direito básico difuso à segurança pública que alguns doutrinadores defendem. Em outras palavras, deve-se analisar se o direito fundamental à proibição de provas ilícitas pode ser limitado com base na aplicação do princípio da proporcionalidade a fim de garantir a proteção do direito fundamental à segurança pública.
É fundamental ter sempre presente que a aplicação do princípio da proporcionalidade a favor das condenações penais baseadas em provas ilícitas conduzirá à limitação da eficácia dos direitos fundamentais dos suspeitos/arguidos, nomeadamente os imputados à autoria de crimes graves.
AS PROVAS ILÍCITAS E OS POSTULADOS DA TEORIA DO
É fundamental que o Estado implemente o dispositivo normativo expresso na Constituição Federal brasileira quanto ao direito fundamental à segurança pública, mas sem ferir os direitos fundamentais daqueles que estão na ponta de lança da ação penal. Acredita-se que somente ao proibir o uso de provas ilícitas em favor da ação penal no processo penal brasileiro, o Estado poderá atingir o fim para o qual foi instituído no período moderno: garantir aos cidadãos uma sensação de segurança, que lhes a certeza de que seus direitos fundamentais não serão violados pelo responsável por protegê-los. Permitir a utilização de provas ilícitas no processo penal brasileiro para justificar condenações penais é o mesmo que ir contra não apenas uma prescrição normativa expressa na Constituição Federal, mas principalmente o desejo dos cidadãos no sentido de que todos os direitos fundamentais sejam respeitados. ser respeitado pelo Estado e por outros indivíduos.
Para uma análise crítica da proibição constitucional de provas ilícitas: Contribuindo para a garantia dos direitos fundamentais em um Estado Democrático de Direito.
