Fabio de Oliveira, Federale Universiteit van Rio de Janeiro, UFRJ, Rio de Janeiro, RJ, Brasilië. Journal of Public Administration Law, Fluminense Federal University/Rural Federal University of Rio de Janeiro, ISSN 24472042, a. Mauricio Jorge Pereira da Mota, Staatsuniversiteit van Rio de Janeiro, UERJ, RJ, Brasilië.
Emerson Affonso da Costa Moura, Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro e Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Brasil. Desde logo, de acordo com o princípio da prossecução do interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da CRP), a administração pública só pode tomar a decisão de celebrar um contrato após ponderação de um conjunto de elementos fáticos e jurídicos que servirão de motivação e fundamento para a escolha, entre outras coisas, do “interesse público” a satisfazer.
DILEMAS PASSÍVEIS DE SURGIR NA FASE DE FORMAÇÃO DO CONTRATO
A decisão de celebrar um contrato só pode ser revogada em circunstâncias excecionais que se revelem adequadas e motivadas pela melhor solução de interesse público. Qualquer desvio leva à invalidade do procedimento pré-contratual e, conforme o caso, afeta a validade e eficácia do contrato. PEDRO SANCHÉZ, no entanto, considera que são dois os principais fatores que no setor da contratação pública conduzem à chamada alteração das circunstâncias com base nas quais as partes decidiram celebrar o contrato: o plano legislativo e o plano de atividades administrativas (SANCHÉZ, 2019). , p.148).
As dificuldades aumentam quando consideramos que o próprio interesse público – que motivou e sustentou a instauração e seleção de determinado procedimento pré-contratual e a celebração do contrato – se altera e oscila em função das necessidades coletivas. Ora, especificamente pela alteração anormal das circunstâncias, verificamos que na fase que antecede a celebração do contrato, a tutela perante o particular se apresenta cada vez mais débil. Se, na fase da execução do contrato, existirem meios eficazes para proteger a situação jurídica do empreiteiro privado - artigos 282.º, 312.º e 314.º, do CPC, já não é esse o caso quando estamos nas etapas antes da conexão do contract.contract.
Coimbra: Revista dos Contratos Públicos, edição Cedipre, n.º17, 2018, pp.97-99; e, pela mesma Autora, sobre a matéria relativa à alteração das circunstâncias e ao reequilíbrio financeiro do contrato a ele inerente, Notas Cíveis sobre o Reequilíbrio Financeiro dos Contratos Públicos. A escolha inadequada do procedimento pré-contratual é um tipo de situação, entre outras, que conduzirá à adjudicação ilegal, uma vez que existem normas legais que impõem um determinado procedimento de adjudicação, nomeadamente quanto ao “valor do contrato”. A vinculação da entidade pública à adjudicação e à obrigação de contratar (“adjudicação do contrato”), nos termos dos artigos 76.º e 104.º do CCP, inicia-se logo no momento da abertura do concurso público.
Qualquer uma das situações conduz a uma decisão de não adjudicação "tout court", ou seja, que implique a "revogação da decisão de contratar", nos termos do artigo 80.º, n.º 1, do Rv. O n.º 4 do artigo 79.º estabelece que a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes cujas propostas não tenham sido excluídas até que surja o fundamento jurídico que conduziu à decisão de não adjudicação. O proponente será compensado pela alocação de seus recursos financeiros e técnicos naquele procedimento de adjudicação que prejudicou sua confiança na celebração do contrato que foi frustrado.
CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE
CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS
Assegurar a proteção adequada e tempestiva dos interesses dos candidatos à contratação, reforçando a própria proteção dos valores da transparência e da concorrência no processo. Assegurando o início eficiente e rápido da execução dos contratos e a consequente estabilidade após a sua conclusão, o que se traduz numa maior proteção do interesse público e, claro, dos interesses dos próprios contratantes.
DA TRAMITAÇÃO: ASPETOS ESSENCIAIS
Assim, os "documentos correspondentes do contrato", durante a pendência do procedimento pré-contratual à adjudicação, fundam-se na ilegalidade das respectivas especificações técnicas, económicas ou financeiras (artigo 103.º, n.º 1 e n. 3 , do CPTA). O disposto no artigo 100.º, nº 1 faz referência ao inciso I, do capítulo II, do título III, mais precisamente aos artigos 50.º a 65.º, do CPTA. Terá legitimidade ativa para invocar a ilegalidade dos “documentos do contrato” quem participar ou tiver interesse em participar no procedimento contratual (artigo 103.º, n.º 2, do CPTA).
A finalidade originária do processo contencioso pré-contratual pode ser estendida à impugnação do próprio contrato, desde que sua nulidade se limite às nulidades do procedimento de formação do contrato (VIEIRA DE ANDRADE, 2018, p.251); A invalidade do contrato entretanto celebrado deve-se a causas gerais ou exclusivas do próprio contrato e, neste caso, só pode ser arguida em acção relativa à validade do contrato nas condições previstas no artigo 283.º, do CCP ( VIEIRA DE ANDRADE, 2018, p.251, nota 591). O pedido de impugnação deve ser apresentado no prazo de um mês por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade para o efeito, nos termos do artigo 101.º do CPTA, a contar da notificação dos interessados.
Não havendo notificação, conta-se o prazo de um mês a partir da data do conhecimento da lei (art. 59.º, n.º 3, alínea b), do CPTA). Refira-se que o efeito suspensivo automático da propositura da ação pré-contratual urgente, a que se refere o artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA, só produz efeitos a partir do momento em que a entidade( e) citados pelo(s) arguido(s), com exceção dos casos em que se verifique lesão grave do interesse público ou produção de prejuízo ou inconveniência manifestamente desproporcionada em resultado do atraso na execução do contrato ( n.º 2). Nesta situação, o artigo 103.º-A, não concede efeito suspensivo, quando o prejuízo causado pela suspensão for superior ao que se pretende evitar com a sua concessão.
Impede-se a principal implicação prática do efeito suspensivo automático referido no n.º 1 do artigo 103.º-A da acção pré-contratual urgente.
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DAS ENTIDADES ADJUDICANTES 287 : BREVES NOTAS
Por outro lado, o disposto no nº 7 do artigo 2º da Directiva nº. 92/13/CEE prevêem expressamente o direito à indemnização pelas despesas inerentes à elaboração da proposta e à participação no procedimento pré-contratual, ou seja, à indemnização pela negativa contratual. interesse, desde que haja viabilidade em relação ao preço. Uma questão mais complexa é saber se o prejuízo compensatório pode ser devido a interesse contratual positivo e segundo a análise do artigo 7.º, n.º 2, da Diretiva n.º 92/13/CEE, este não parece negá-lo. a possibilidade de compensar outros tipos de danos de acordo com as condições gerais de responsabilidade civil. Nestes termos podemos ainda incluir o reconhecimento da reparação dos danos sofridos como interesse contratual positivo.
Portanto, é importante primeiro fazer uma demarcação conceitual dos diferentes tipos de "interesse contratual". Podem incluir as seguintes categorias: a) interesse contratual positivo (para compliance); b) A indemnização por juros contratuais negativos (culpa e contrahendo); O interesse contratual positivo visa colocar o lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido celebrado ("danos de desempenho").
Pelo contrário, o interesse contratual negativo (“lesão à confiança”) tem por escopo colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse celebrado o contrato ou se não tivesse decidido participar de um contrato. procedimento (SÁNCHEZ, 2017, p.112) ou, nas palavras de ESPERANÇA MEALHA, "equivalente a danos que o lesado não teria sofrido se não fosse a expectativa do contrato" (MEALHA, 2008, p.113 ) ). A reparação do dano associado ao interesse contratual positivo consiste no benefício econômico que a celebração do contrato traria para a esfera jurídica e patrimonial do lesado (MEALHA, 2008, p.113 ss.). Se o particular conseguir demonstrar que a sua proposta foi a melhor proposta e como tal o vencedor e o prémio devem ser atribuídos, terá direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, "pelo facto de não ter podido participar em e executar o contrato” (SÁNCHEZ, 2017, p.117).
Por outro lado, quando tenha havido irregularidade na abertura do procedimento de adjudicação, tem sido reconhecido o direito à indemnização dos juros contratuais negativos, pelos prejuízos causados ao fideicomisso, recusando-se o reembolso dos juros contratuais positivos.
CONCLUSÃO
O "dano" que pode ser compensado com base na "perda de chance" pode abranger uma ampla gama de aspectos (CARDONA FERREIRA, 2011, pp. 93-95), e pode respeitar: 1. Nesse sentido, o dano que ocorre a uma pessoa pode proteger de forma independente e separar o interesse na execução do contrato, chamado de "dano por perda de oportunidade" para alcançar um determinado resultado. Suspensão do procedimento de formação de contrato (artigo 132.º295, n.º1, do CPTA), cujo objetivo é impedir o prosseguimento do procedimento e a prática do ato de adjudicação.
No entanto, a perspetiva de análise no presente trabalho centra-se nos direitos ou interesses juridicamente protegidos dos particulares “com interesse na celebração do contrato público”, após o que se aborda o tema da proteção de “todos os demais cidadãos”. afetados pela "decisão de contratar". Por outro lado, pode acontecer que a entidade adjudicante celebre contratos públicos com outras entidades públicas e não apenas privadas, aquelas de natureza de direito público que mereçam proteção legal no âmbito pré-contratual. 295 Segundo CARLOS CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, o artigo 132.º do CPTA não pretendia estabelecer garantias específicas em relação ao procedimento de contratação, mas apenas estabelecer um regime processual para qualquer tipo de medida adequada ao caso em apreço.
O referido artigo abrange as medidas gerais (antecipatórias ou cautelares), desde que sejam suficientes para proteger o direito ameaçado de acordo com o princípio geral estabelecido no artigo 112.º, n.º1, do CPTA e independentemente de se tratar de uma medida concreta mencionada no parágrafo 2 desta prescrição. Importa realçar que o recurso à suspensão do procedimento de formação do contrato não exclui a possibilidade de pedido de suspensão da eficácia ou de qualquer outra medida que se mostre suficiente para a defesa dos interesses lesados no caso concreto não . (CADILHA, 2013, pp.240-241). É também interessante sublinhar a importância central que tanto a Directiva n. 2007/66/CE, e as demais acima referidas, jogam ao nível da proteção da situação jurídica do particular no que diz respeito, designadamente, ao regime contencioso relativo à formação pública de contratos e ao seu regime de (in)validade .
Indenização por danos decorrentes de interesse contratual positivo ou negativo e perda de oportunidade em procedimentos de contratação pública.
