Welzel concebeu a teoria da suficiência social a partir de uma concepção material de tipicidade ausente na teoria causal-naturalista. As principais críticas feitas à Teoria da Adequação Social são resumidas a seguir: (1) é doutrinariamente inconsistente; (2) é desnecessário à luz dos desenvolvimentos na teoria da imputação objetiva; (3) é um fator de insegurança jurídica.
Insegurança jurídica
No entanto, há um equívoco no entendimento de que a Teoria da Adequação Social visa revogar a norma penal por meio do reconhecimento judicial dos necessitados. Por outro lado, o argumento de que a Teoria da Aplicabilidade Social causa insegurança jurídica não é aceitável por diversas razões.
O elemento cultural: a relevância dos valores ético sociais
Primeiramente, é preciso esclarecer que a menção aos valores éticos sociais como critério de interpretação dos tipos destinados a verificar a adequação social de uma ação não contraria o entendimento doutrinário hegemônico de que a finalidade, a que persegue o direito penal, não consiste na defesa da sociedade contra comportamentos imorais ou não convencionais ou mesmo na promoção de certas ideologias, mas na proteção de bens jurídicos.5. 5 Evidentemente, a ideia de que a missão do direito penal é proteger bens jurídicos, como qualquer outra construção jurídica, também está sujeita às mais diversas críticas doutrinárias. Infelizmente para a doutrina hegemônica, tem sido insuficiente na prática sustentar que o direito penal protege bens jurídicos e não valores morais ou outros interesses.
Embora Toledo (1991:12) afirme que o objetivo do Direito Penal é proteger bens jurídicos, ele defende a visão de que o conceito possui uma dimensão axiológica, um substrato ético. Por fim, todas essas considerações sobre a fragilidade do conceito de bem jurídico e a relação entre direito penal e moralidade, em nada prejudicam o entendimento de que os valores éticos vigentes em dado momento de determinada sociedade devem ser considerados na teleológico. interpretação dos tipos, pois o conceito de comportamento social adequado visa prever a exclusão da característica da ação e, portanto, limitar o exercício do poder punitivo e não justificá-lo.
O elemento cultural: a importância dos costumes
Considerando a missão desempenhada pelos costumes da atividade hermenêutica, pode-se dizer que um comportamento é socialmente adequado e, consequentemente, atípico quando se conforma à cultura de uma sociedade ou de parte significativa dessa sociedade em determinado momento histórico . , entenda por cultura o conjunto de costumes, hábitos e herança intelectual (valores, normas, modelos de comportamento) comuns aos membros. Embora reflita a existência de costumes, hábitos, valores, normas e modelos de comportamento forjados pela tradição, a cultura está em constante transformação em sociedades complexas. Ao contrário da possibilidade de que o elemento cultural possa ser usado como critério para avaliar a adequação social do comportamento, pode-se argumentar que sociedades complexas, e.g.
Somente considerando respeitosamente essas subculturas, ou seja, as diferenças de costumes, valores e normas existentes entre os grupos sociais, é que a lei penal pode ser rigorosamente aplicada respeitando o princípio constitucional da igualdade perante a lei. Portanto, esses dois elementos ajudam a compreender a finalidade da lei penal incriminatória e, consequentemente, ajudam o juiz a decidir se determinado ato é socialmente adequado ou não e, portanto, se é materialmente típico ou não.
TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: SEIS CASOS DIFÍCEIS
Vaquejada: cultura e maus-tratos contra os animais
Em 2016, o Supremo Tribunal Federal julgou a ação direta de inconstitucionalidade da Lei n. do estado do Ceará, que regulamentou a vaquejada nesta unidade da federação. O tribunal decidiu por uma maioria estreita (seis votos a cinco) que a lei estadual era inconstitucional, porque era. A estreita maioria dos votos a favor da tese de que a lei estadual é inconstitucional reflete as dificuldades enfrentadas pelo judiciário quando se depara com disputas legais de moral e costumes sociais, afinal, a vaquejada não é apenas uma competição esportiva, mas também uma competição esportiva . um acontecimento verídico, apesar de sua crueldade, muito conceituado no interior nordestino.
É impressionante a consistência dos argumentos apresentados pelos ministros a favor e contra o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei do estado do Ceará. O simples fato de o Supremo Tribunal Federal ter se dividido quanto ao problema da inconstitucionalidade da lei cearense que regulamenta a vaquejada é um indício de que a atividade não é socialmente adequada.
Sexo consensual entre adultos e crianças: a lei protegendo os mais débeis
Portanto, o julgamento da atipicidade pela adequação social do comportamento decorre da evidência de que a maioria das pessoas considera o comportamento formalmente típico como não merecedor de punição pelo Direito Penal por ser eticamente satisfatório ou por causa dos costumes e hábitos da comunidade. O tribunal concluiu pela libertação do arguido, após ponderar o seu comportamento atípico, dado que "os actos sexuais não resultaram de violência ou de graves ameaças por parte do queixoso, mas do desenvolvimento de uma relação amorosa e sobretudo da falta de lesão psíquica". Na decisão que alterou a absolvição proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goia, o STJ partiu do entendimento de que não se pode acolher o argumento da ré de que "o desenvolvimento da sociedade e dos costumes" permite a relativização do direito forma da presunção. a violência prevista no artigo 224, alínea “a” do Código Penal, no momento da prática dos crimes.
É anacrônico, por outro lado, qualquer discurso que busque associar a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação como fatores que se opõem à tendência natural civilizatória de proteger certas minorias, fragilizadas física, biológica, social ou psicologicamente. A prática da pedofilia não poderia ser considerada socialmente adequada mesmo que recebesse o selo de ética e costumes sociais.
Em pleno regime militar, o Estatuto do Índio propunha regular “a situação jurídica dos índios ou silvícolas com o objetivo de preservar sua cultura e integrá-los, de forma gradativa e harmoniosa, à sociedade nacional” (artigo 1º). , caput, Lei nº 6.001/73). Para tanto, o estatuto prometia aos indígenas a mesma proteção jurídica dos demais brasileiros, "protegendo os usos, costumes e tradições indígenas" (parágrafo único, art. 1º, Lei nº 6.001/73). O artigo 57 da Lei nº 6.001/73, invocado pelo cacique no pedido de habeas corpus, exclui a ilegalidade de conduta típica praticada por integrantes de grupos tribais quando aplicam "sanções penais ou disciplinares" (sic) contra seus integrantes nos termos do art. próprias instituições, desde que tais penas não sejam de natureza cruel e infame.
Nos Estados Democráticos de Direito, o controle social oficial (formal) e oficioso (informal) exercido sobre as pessoas deve respeitar os princípios constitucionais voltados à proteção da dignidade da pessoa humana, inclusive o princípio humanitário, que proíbe punições cruéis (art. CF).19 Essa proibição humanitária visa proteger os indivíduos da criminalidade excessiva, independentemente de sua condição socioeconômica, origem, etnia etc. 19 Art. 5º, XLVII, CF: “Não haverá pena: a) morte, salvo de guerra declarada, conforme art.84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) trabalho forçado; d) banimento; e) cruel.
Ortotanásia: a adequação social da morte piedosa
A descriminalização da eutanásia nunca foi uma questão pacífica para o direito penal nacional e certamente não para o legislativo. Por outro lado, falando especificamente sobre a ortotanásia, Costa Júnior reconheceu que esta forma de eutanásia é "inteiramente defensável". Embora a prática da eutanásia ativa não constitua hipótese de comportamento socialmente adequado por representar uma prática controversa à luz de valores e costumes éticos e sociais, a visão societária da ortotanásia (eutanásia passiva) parece ser diferente.23.
Falando em eutanásia passiva, a Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé (1980) concluiu que “na proximidade de uma morte inevitável, independentemente dos meios utilizados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar ao tratamento. Portanto, há elementos suficientes para sustentar o entendimento de que a ortotanásia é uma conduta socialmente adequada porque está de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Jogo do bicho: a sociedade diante dos jogos de azar
A aceitação da ortotanásia por juristas, médicos e pela Igreja Católica é um claro indício de sua aceitação pela sociedade brasileira. Em 2003, o Supremo Tribunal Federal negou habeas corpus com base na alínea “b”, § 1º, do artigo 58, do Decreto Legislativo nº 6.259/44, motoboy que transportava material utilizado no jogo do bicho e alegou a adequação social de sua conduta . Apesar da proibição legal, vendedores de jogo em todas as cidades brasileiras realizam trabalhos de bicho em barracas às vezes improvisadas instaladas em vias públicas diante da indiferença do poder público, que muitas vezes faz parte de sua clientela.
Por outro lado, a eventual condenação de simples trabalhadores do jogo do bicho comprova a tese criminológica de que o sistema penal atua de forma extremamente seletiva, haja vista que em seu cotidiano a grande maioria deles, assim como a esmagadora maioria dos bicheiros, eles geralmente não são responsabilizados criminalmente por seu comportamento e continuam praticando comportamentos formalmente típicos sem enfrentar qualquer oposição do poder público. Se você quiser ser assim, você deve parar todas as ações cometidas por aqueles que violam o artigo 58 do Decreto-Lei n. transgride, considerado criminoso, que é repulsivo à sociedade, que considera suas atividades socialmente adequadas.
Casa de prostituição: a tutela da moralidade pública
Em segundo lugar, como visto, trata-se de crime em que não há bem jurídico digno de tutela, na medida em que o princípio da tutela exclusiva do bem jurídico não reconhece a possibilidade do Direito Penal do Estado Democrático de Direito de proteger o público. moral e bons hábitos. A Teoria da Suficiência Social tem o inegável mérito de adequar-se ao Direito Penal das garantias, uma vez que, conforme evidenciado no texto, é claramente incoerente a crítica doutrinária de que sua utilização causaria insegurança jurídica. Pelo contrário, a referida Teoria tem o mérito indiscutível de adequar o Direito Penal às exigências impostas pela realidade social e, em particular, pela ética e pelos costumes sociais, duas importantes expressões da cultura de um povo.
Ao permitir o reconhecimento da atipicidade material de condutas formalmente típicas, a Teoria da Suficiência Social acaba por assegurar a ampliação dos limites da liberdade individual, favorecendo o surgimento e desenvolvimento de um Direito Penal mais igualitário e atento às necessidades sociais. do presente. A suficiência social da conduta no direito penal: ou o valor dos significados sociais na interpretação do direito penal.
