Udskriftsdato: 2. juli 2023
KEN nr 9517 af 11/07/2014 (Gældende)
Kendelse
Ministerium: Erhvervsministeriet Journalnummer: J.nr. 039.82R.411
Kendelse
afsagt af Tvistighedsnævnet den 11. juli 2014 i sag 55.2013 A
v/advokat Rasmus Nyhuus Rasch, Det Faglige Hus mod
B
v/advokat Elsebeth Aaes-Jørgensen, Norrbom Vinding
I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Ulrik Mayland (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget konsulent Anne Færge Bork, udpeget af KL, og advokatfuld- mægtig Ann-Britt Olsen, udpeget af FOA.
Mellem klageren, A, født den 10. januar 1977, og indklagede B, blev der den 2. og 22. november 2011 underskrevet en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som social- og sundhedshjælper med uddannelsesperiode fra den 16. januar 2012 til den 1. februar 2013. Uddannelsesaftalen blev ved tillæg, underskrevet den 24. januar og den 2. februar 2013, forlænget til den 15. marts 2013 som følge af, at eleven på et tidligere tidspunkt var skiftet fra et afkortet til et ordinært forløb.
Denne sag drejer sig om, hvorvidt indklagede har udsat eleven for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven ved ikke at forlænge hendes uddannelsesaftale, da denne udløb under elevens barselsorlov.
A har ved sin organisation, Det Faglige Hus, ved klageskrift modtaget den 10. december 2013 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om principalt hjemvisning til det faglige udvalg med henblik på, at det faglige udvalg forlænger uddannelsesaftalen fra den 15. marts 2013, og frem til uddannelsen kan afsluttes, subsidiært at indklagede tilpligtes at betale 178.391,52 kr., mere subsidiært 25.000 kr., med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker.
Den subsidiære påstand er opgjort som 9 måneders løn i henhold til ligebehandlingslovens § 16, jf. § 9, og den mere subsidiære påstand som en godtgørelse i henhold til ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4.
Indklagede har påstået principalt frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
Sagen har været forhandlet i Tvistighedsnævnet den 16. juni 2014.
Sagsfremstilling
Eleven var under sin uddannelse omfattet af overenskomsten mellem KL og FOA for social- og sundhedspersonale og havde i henhold til Aftalen om fravær af familiemæssige årsager, indgået mellem KL og KTO, ret til at fravær fra arbejdet med sædvanlig løn 8 uger før fødslen til 14 uger efter fødslen og under visse nærmere betingelser tillige ret til løn under en del af forældreorloven.
Eleven blev i 2012 gravid med termin den 15. marts 2013. B skrev den 14. november 2012 til eleven, at hun kunne påbegynde barselsorlov den 19. januar 2013, og at hun efter ophøret af uddannelsesaftalen den 15. marts 2013 ikke var berettiget til barselsorlov med løn fra B. Elevens organisation rettede herefter henvendelse til B med anmodning om forlængelse af uddannelsesaftalen. Som svar herpå skrev B den 19.
december 2012 en mail til organisationen, hvoraf fremgår bl.a.:
”I har spurgt om vi fastholder at vi ikke forlænger A’s uddannelsesaftale i forbindelse med hendes graviditet og barsel. Vi forlænger ikke hendes kontrakt, men vi tilbyder hende at blive genansat hos B efter endt barsel, så hun kan færdiggøre sin uddannelse. ”
Ved brev af 2. januar 2013 indbragte organisationen sagen for det faglige udvalg, PASS, med anmod- ning om, at PASS søgte at tilvejebringe et forlig i sagen efter erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 1, idet påstanden over for det faglige udvalg var, at B var forpligtet til at forlænge uddannelsesaftalen på grund af elevens barselsorlov. Der blev den 23. oktober 2013 afholdt forligsmøde, hvorunder eleven oplyste, at hun afsluttede sin barselsorlov medio januar 2014, hvorpå B tilkendegav, at hun kunne forsætte sin uddannelse, ”når det tidsmæssigt passer med opstart af et nyt hold, eller hvis det er muligt i praktik på et tidligere tidspunkt efter barslen og frem til opstart af nyt hold forventet medio marts 2014. ”
Eleven genoptog sin uddannelse den 25. januar 2014, men meddelte den 11. februar 2014, at hun på grund af pasningsproblemer ikke kunne komme på arbejde, hvorefter hun genoptog sin uddannelse den 13. marts 2014.
Regelgrundlag mv.
Af Erhvervsuddannelseslovens § 48, fremgår bl.a.:
”Det er en betingelse for gennemførelse af en erhvervsuddannelse, at der mellem eleven og en eller flere virksomheder er indgået en uddannelsesaftale, jf. dog § 5, stk. 3, kapitel 7 a og § 66 l. Aftalen skal omfatte alle praktik- og skoleophold og eventuel svendeprøve i uddannelsen eller det kompetencegivende trin i uddannelsen. Der kan dog indgås en aftale for en kortere del af uddannelsen end et kompetencegi- vende trin, hvis aftalen omfatter mindst en skoleperiode og mindst en praktikperiode af uddannelsens hovedforløb.
…
Stk. 5. Har eleven tidligere gennemgået en del af den uddannelse, aftalen angår, kan aftalen kun omfatte de manglende skole- og praktikophold, jf. dog §§ 57-59 om afkortning eller forlængelse af uddannelsesti- den i særlige tilfælde. ”
Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 57 om afkortning af uddannelsestiden følgende:
”For elever, der på grund af tidligere uddannelse eller beskæftigelse har særlige forudsætninger for den uddannelse, uddannelsesaftalen vedrører, kan det faglige udvalg i forbindelse med aftaleindgåelsen eller senere træffe afgørelse om afkortning af den efter § 13 fastsatte uddannelsestid. ”
Af erhvervsuddannelseslovens § 58 fremgår det om forlængelse af uddannelsestiden bl.a.:
”Eleven og virksomheden kan indgå aftale om forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis en elev
…
3) har orlov i forbindelse med graviditet, barsel eller adoption efter lovgivningen herom …
…
Stk. 3. Er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning af fraværsperio- der som nævnt i stk. 1, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsesti- den med et af udvalget fastsat tidsrum. ”
Bestemmelsen blev indført i forbindelse med vedtagelsen af erhvervsuddannelsesloven, jf. lov nr. 211 af 5. april 1989, der afløste lærlingeloven og efg-loven. Af forslag til lov om erhvervsuddannelser fremsat den 6. oktober 1988, fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, der i lovforslaget var benævnt § 57, bl.a.:
”Til stk. 1 og 2
Efter bestemmelsens stk. 1 kan parterne under nærmere angivne betingelser med bindende virkning aftale at forlænge uddannelsestiden, når eleven har været fraværende fra virksomheden på grund af sygdom af længere varighed, graviditet, m.v. eller deltagelse i supplerende skoleundervisning.
Der er samtidig indført en mulighed for, at parterne kan aftale nedsat arbejdstid eller arbejdsfrihed mod tilsvarende forlængelse af uddannelsestiden for elever, som på grund af særlige omstændigheder ikke vil kunne gennemføre på normal tid. Hermed åbnes der mulighed for at tilpasse erhvervsuddannelserne til marginale grupper af unge (handicappede og eliteidrætsudøvere for at nævne et par eksempler), og der skabes en parallel til fleksibiliteten i de gymnasiale uddannelser.
I forhold til de gældende regler indeholder den foreslåede bestemmelse den nydannelse, at parterne kan aftale en forlængelse, uden at aftalen skal godkendes. Hvis den aftalte forlængelse overstiger det faktiske fravær, er aftalen dog kun gyldig med det faglige udvalgs godkendelse, jf. stk. 2.
… Til stk. 3
I stk. 3 er der, for det tilfælde, at parterne ikke er enige om forlængelsen, medtaget en bestemmelse om, at det faglige udvalg kan fastsætte en forlængelse efter ansøgning fra en af parterne, når eleven har været fraværende fra virksomheden af en af de nævnte grunde.
Bestemmelserne i § 57 er en forenkling af de nugældende bestemmelser for lærlinge og efg-elever. ” Lovforslaget byggede på betænkning nr. 1112 /1987 om grundlæggende erhvervsuddannelser, og det er i betænkningens bemærkninger til § 38, som svarer til lovforslagets § 57, uddybet hvilken forenkling, der var tale om, idet det herom fremgår:
”Bestemmelserne i § 38 er en forenkling af lærlingelovens § 9, stk. 4, § 10 og til dels § 3, stk. 3, samt af efg-retsbekendtgørelsens § 13, stk. 1, og til dels stk. 2. Efter disse bestemmelser kan lærekontrakter og uddannelsesaftaler i de nævnte tilfælde forlænges af Lærlingerådet eller af det faglige udvalg, hvis afgørelse – i lærlingesager – kan påklages til Lærlingerådet; i efg-sager har det faglige udvalg den endelige afgørelse.
Efter Lærlingerådets og de faglige udvalgs praksis tillades normalt uden videre en forlængelse, der svarer til fraværet. Forlængelse ud over dette tidsrum tillades kun, når særlige grunde foreligger, og en praksis i overensstemmelse hermed bør opretholdes. ”
Lærlingelovens § 10 indeholdt tidligere en bestemmelse om, at hver af parterne kunne forlange lærefor- holdet afbrudt i indtil 3 måneder før og 1 måned efter fødslen, hvis en kvindelig lærling blev gravid, og hun ikke hævede læreforholdet i medfør af lærlingelovens § 22 j, som hjemlede eleven en ophævelsesret, hvis hun blev gravid. Ved lov nr. 162 af 12. april 1978 om ændring af forskellige lovbestemmelser vedrørende ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. blev lærlingelovens § 22 j ophævet, og § 10 blev affattet således:
”Hvis en kvindelig lærling bliver gravid, kan hun forlange læreforholdet afbrudt i den periode, hvori hun er berettiget til dagpenge efter lov om dagpenge ved sygdom og fødsel. Såvel læremesteren som lærlingen kan forlange læretiden forlænget med et af det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. Udvalgets afgørelse kan indbringes for lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig”.
Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen i det lovforslag, der lå til grund for lovændringen, fremgår bl.a.:
”Opretholdelse af bestemmelserne om læremesterens adgang til at kræve læreforholdet afbrudt i en perio- de eller i givet fald hæve lærekontrakten i tilfælde af lærlingens graviditet strider imod bestemmelserne i det foran nævnte forslag til lov om ligebehandling af mænd og kvinder. Denne adgang forslås derfor ophævet.
Lærlingens ret til at hæve lærekontrakten, når hun bliver gravid, kan ikke antages at være omfattet af det beskyttelseshensyn over for kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og fødsel, som forslaget til lov om ligebehandling af mænd og kvinder tillader tilgodeset. Denne ret forslås derfor ligeledes ophævet.
Efter forslaget vil § 10 herefter kun omfatte en adgang for den kvindelige lærling til at forlange lærefor- holdet afbrudt i en nærmere angivet periode. Bestemmelsen om orlovsperioden foreslås samtidig ændret såvel med hensyn til placering før og efter fødslen som med hensyn til periodens længde.
Det fremgår af bemærkningerne til § 10 (F. T. 1955-56, till. A, sp. 1143) at orlovsperioden (3 måneder før og 1 måned efter fødslen) er placeret under hensyn til, ”…, at læremesteren kan have en rimelig begrundet interesse i, at arbejdsforholdet afbrydes i de sidste måneder før en forventet fødsel, navnlig i de tilfælde, hvor lærlingen i sit arbejde har direkte kontakt med publikum, som f.eks. på kontor og i for- retning”. Da bestemmelsen således er fastsat mere af hensyn til læremesteren end til den gravide lærling, må den anses for at være i strid med ligebehandlingsprincippet. Med henblik på at give den kvindelige lærling samme ret som andre beskæftigede med hensyn til placering af orlovsperioden omkring graviditet og fødsel og samtidig sikre hende en indtægt i hele den periode, hvori hun har ret til orlov, foreslås det at ændre bestemmelsen således, at orlovsperioden falder sammen med den periode, i hvilken lærlingen efter dagpengeloven kan opnå dagpenge under fravær fra arbejdet på grund af graviditet og fødsel. Efter forslaget vil orlovsperioden udgøre i alt 14 uger omkring fødslen, men kan dog tidligst begynde, når der skønnes at være ca. 8 uger til fødslen.
Endvidere foreslås bestemmelsen i lærlingelovens § 10 om, at læretiden skal forlænges i tilfælde af afbrydelse på grund af graviditet og fødsel, bragt i overensstemmelse med lovens § 9, stk. 4, om sygdom. Efter denne kan læretiden, såfremt fraværet udgør mere end 4 måneder, af såvel læremesteren som lærlingen kræves forlænget med et af det faglige udvalg godkendt eller fastsat tidsrum. Udvalgets afgørelse kan indbringes for lærlingerådet, hvis afgørelse er endelig. ”
Den 2. juli 2010 skrev Undervisningsministeriet et brev til SOSU-lederforeningen og Professionshøjsko- lernes Rektorkollegium, med kopi til skoler og faglige udvalg inden for pædagogisk assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelsen og til KL og Danske Regioner, hvoraf fremgår bl.a.:
”Undervisningsministeriet skal på given foranledning gøre skoler, der udbyder den pædagogiske assisten- tuddannelse og social- og sundhedsuddannelse opmærksom på reglerne om godskrivning for allerede opnåede kompetencer samt indgåelse og forlængelse af uddannelsesaftaler.
Det er kommet ministeriet til kendskab, at følgende ulovlige praksis finder sted inden for den pædagogi- ske assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelsen:
Elever, der får godskrevet dele af praktikuddannelsen, bliver pålagt at holde pause i uddannelsen, således at eleven ikke har et sammenhængende uddannelsesforløb.
Indgåelse af uddannelsesaftaler, der ikke omfatter mindst en skole- og en praktikperiode i hovedforløbet.
Forlængelse af allerede afsluttede uddannelsesaftaler.
Godskrivning af dele af praktikuddannelsen
Elever, der får godskrevet dele af praktikuddannelsen, skal efter en afgørelse i det faglige udvalg eller efter skolens afgørelse i henhold til uddannelsesbekendtgørelsens regler om godskrivning have afkortet deres samlede uddannelsestid med denne godskrivning. Elevernes uddannelsesforløb skal være sammen- hængende, således at skolen tilretter uddannelsen, så eleven kan blive hurtigere færdig med uddannel- sen. Eleverne skal derfor ikke holde pause i den praktikperiode, som eleverne har fået godskrevet.
Uddannelsesaftalen skal således omfatte et ubrudt uddannelsesforløb.
Indgåelse af uddannelsesaftaler, der ikke omfatter en skole- og en praktikperiode
I forbindelse med indgåelse af uddannelsesaftale med elever, der skal have godskrevet undervisning, er der blevet indgået uddannelsesaftaler, som kun omfatter en skoleperiode. Lovligheden heraf afhænger af, hvorvidt erhvervsuddannelseslovens § 48, stk. 5, jf. § 57 er opfyldt i hvert enkelt tilfælde. Disse bestemmelser indebærer, at en uddannelsesaftale, fx. i forbindelse med merit, alene kan omfatte elevens resterende uddannelsestid, som den er fastsat i det konkrete tilfælde af de faglige udvalg. Hvis denne uddannelsestid alene omfatter skoleundervisning, kan og skal uddannelsesaftalen kun omfatte skoleunder- visningen.
I alle andre tilfælde skal en uddannelsesaftale omfatte både skoleundervisning- og praktikuddannelse, jf.
erhvervsuddannelseslovens § 48, stk. 1.
Ministeriet gør opmærksom på, at kun lovlige uddannelsesaftaler kan danne grundlag for tilskudsberetti- get optagelse af elever til hovedforløbet på en erhvervsuddannelse efter reglerne i lovens § 5, stk. 4.
Forlængelse af allerede afsluttede uddannelsesaftaler
Indgåelse af tillæg til en uddannelsesaftale er alene tilladt, så længe den oprindelige uddannelsesaftale er gældende. Der kan derfor ikke indgås tillæg efter udløb af den ordinære aftale. I tilfælde, hvor en elev har lovligt fravær i en længere periode, fx pga. barselsorlov, skal elev og virksomhed udarbejde et tillæg til uddannelsesaftalen, forinden eleven går på barsel, sådan at aftalen bliver forlænget. For elever med ordinære uddannelsesaftaler skal aftalen efter forlængelsen omfatte elevens barselsorlov, den resterende skoleundervisning/praktikuddannelse og den afsluttende prøve. Det betyder, at eleven er omfattet af en uddannelsesaftale under barselsorloven.
Den juridiske baggrund bliver præciseret i medfølgende tre bilag.
De nævnte forhold bedes straks bragt i overensstemmelse med reglerne om erhvervsuddannelserne. Un- dervisningsministeriet vil efterfølgende melde ud, hvad der skal ske med ulovlige aftaler og tillæg, der allerede er registreret. ”
Den 4. juli 2011 skrev ministeriet et brev til det faglige udvalg for den pædagogiske assistentuddannelse og social- og sundhedsuddannelse (PASS) om forlængelse af uddannelsesaftaler pga. barsel for at gøre udvalget opmærksom på dets pligter efter reglerne om erhvervsuddannelser i forbindelse med forlængelse af uddannelsesaftaler på grund af barselsorlov under henvisning til brevet af 2. juli 2010. Det fremgår heraf bl.a.:
”Lovens § 58 forholder sig ikke til, hvorvidt der skal ske en forlængelse, men alene til hvem der kan foranstalte en sådan. En elev, der har lovlig fravær fra praktiktiden i en virksomhed i et sådan omfang, at det falder inden for bestemmelsen, skal efter ønske have forlænget sin uddannelsestid og aftale. En uddannelsesaftale indebærer, at parterne er enige om, at eleven modtager uddannelse. Virksomheden er
ved denne aftale forpligtiget til at sikre, at eleven gennemfører uddannelsen, også selvom det medfører en forlængelse af aftalen i tilfælde, hvor eleven har lovligt fravær fra virksomheden.
Er der ikke enighed mellem eleven og virksomheden om forlængelse i anledning af fraværsperioder som nævnt ovenfor, kan det faglige udvalg efter anmodning fra en af parterne forlænge uddannelsestiden med et af udvalget fastsat tidsrum.
…
Ministeriet forventer, at det faglige udvalg i dets udøvelse af de pålagte myndighedsopgaver overholder bestemmelserne i lov om erhvervsuddannelser, herunder § 58 om forlængelse i forbindelse med barsel. ” Københavns Byret har ved kendelse af 25. juni 2014 truffet afgørelse om realitetsbehandling af et søgsmål anlagt af FOA mod PASS om, hvorvidt PASS efter erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, var forpligtet til at forlænge en uddannelsesaftale i forbindelse med en elevs fravær på grund af barsel.
Af KL’s hjemmeside fra den 11. april 2014 fremgår bl.a.:
”KL: Elever har samme rettigheder som alle andre
…
”Sagens kerne er, at elever er ansat på en tidsbegrænset uddannelseskontrakt. Så længe kontrakten løber, er de sikret de samme rettigheder som alle andre, der er ansat tidsbegrænset, fx ret til løn under barsel”.
”Men når deres kontrakt udløber, har de ikke et retskrav på at få forlænget deres ansættelse med løn,”
siger kontorchef Karsten Thystrup, KL.
Han understreger, at B er i deres gode ret til at træffe en politisk beslutning om at forlænge kontrakten, så eleverne kan få elevløn under hele deres barselsperiode. Men det er helt op til den enkelte B.
…
”Det afgørende er, at ingen elever opsiges på grund af graviditet eller barsel, samt at alle skal have mulighed for at gennemføre deres uddannelse. Hvis elever mangler nogle måneders ansættelse for at kunne gennemføre deres uddannelse, skal de have mulighed for at genoptage deres ansættelse efter endt barselsorlov”, siger Karsten Thystrup. ”
Forklaringer
A har forklaret bl.a., at hun efter at have genoptaget uddannelsesaftalen den 13. marts 2014 er blevet sygemeldt på ny fra den 24. april 2014. Hun har aldrig været i tvivl om, at hun, hvis hun ønskede det, kunne komme tilbage og fuldføre sin uddannelse hos B.
C har forklaret bl.a., at hun er uddannelsesansvarlig for B’s elever. Langt de fleste social- og sundheds- assistentelever er kvinder, og for de fleste gravide elevers vedkommende vil deres uddannelsesaftale udløbe, inden barselsorloven er slut. Alle elever får tilbud om at komme tilbage og færdiggøre deres uddannelse. Man arbejder hos B, indtil det er muligt at komme på skoleophold, og uddannelsestiden forlænges ikke i forhold til en situation med forlængelse af uddannelsesaftalen. B har ikke i hendes tid haft mandlige elever på fædreorlov, men de ville i givet fald håndtere situation på fuldstændig samme måde.
Procedure
Klager har til støtte for påstanden om hjemvisning til det faglige udvalg gjort gældende, at det faglige udvalg efter erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, jf. § 38, stk. 6, har en pligt til at træffe afgørelse om forlængelse af uddannelsesaftalen i en situation som den foreliggende, og at sagen derfor bør sendes tilbage til det faglige udvalg, således at denne afgørelse kan træffes.
Vedrørende spørgsmålet om godtgørelse efter ligebehandlingslovens regler har klager anført, at en uddannelsesaftale ikke kan sammenlignes med almindelige tidsbegrænsede ansættelser, idet praktikvi- rksomheden herved forpligter sig til at sørge for, at eleven gennemfører sin uddannelse, også selvom det i de tilfælde, hvor eleven har længere perioder af lovligt forfald, indebærer en forlængelse af uddannelses- aftalen. Der er tale om forskelsbehandling på grund af køn i strid med ligebehandlingslovens regler, hvis en elev, alene fordi den pågældende bliver gravid, får afbrudt sin uddannelse, og denne - indirekte - for- skelsbehandling, kan ikke sagligt begrundes i indklagedes ønske om ikke at betale løn under barselsorlov efter de i overenskomsten gældende regler. Uanset ordlyden af § 58, stk. 1, hvori anvendes ordet ”kan”, er B således forpligtet til at forlænge uddannelsesaftaler, der udløber under barselsorlov. Den manglende forlængelse heraf må principalt sidestilles med en ophævelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorfor der tilkommer en elev godtgørelse svarende til ikke under 9 måneders løn, jf. § 16, subsidiært forskelsbehandling i strid med ligebehandlingslovens § 4, hvorefter der tilkommer eleven en godtgørelse efter § 14, der efter fast praksis bør fastsættes til 25.000 kr.
Det forhold, at indklagede tilbyder eleverne at komme tilbage i uddannelse efter endt barselsorlov, ændrer ikke herved, idet denne praksis er uhjemlet og strider mod erhvervsuddannelseslovens system, hvorefter elever skal være omfattet af en uddannelsesaftale også under barselsorloven.
Det har heller ingen betydning, at klager ikke udtrykkeligt i sin henvendelse til det faglige udvalg bad om, at udvalget forlængede uddannelsesaftalen efter § 58, stk. 3, idet det faglige udvalg på baggrund af B’s praksis og tidligere henvendelser fra f.eks. FOA og udmeldingerne fra KL er helt klar over, hvad problemstillingen er, når B ikke vil forlænge, og i en sådan situation også må have en vejledningspligt over for eleven, som måske kommer til at formulere sig forkert. Situationen er i stedet den, at det faglige udvalg med sin sammensætning og med KL’s erklærede holdning til spørgsmålet om forlængelse, hverken kan eller vil træffe afgørelse om forlængelse.
Indklagede har til støtte for sine påstande i første række anført, at det faglige udvalg ikke blev anmodet om at forlænge uddannelsesaftalen efter erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, og at der heller ikke består en sådan pligt for det faglige udvalg, jf. ordet ”kan” i bestemmelsen. Herefter, og da der heller ikke i øvrigt er grundlag for kritik af det faglige udvalgs sagsbehandling, skal sagen fremmes for Tvistighedsnævnet.
Indklagede har endvidere anført, at en uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelse, og der kan af ligebehandlingsloven eller andre regler ikke udledes et almindeligt krav om, at sådanne aftaler skal forlænges for gravide medarbejdere ud over den aftalte tidsbegrænsning. Erhvervsuddannelseslovens
§ 58 er en undtagelse til dette udgangspunkt, og bestemmelsens oprindelige formål var at sikre, at kvindelige elever kunne afslutte deres uddannelse, selvom de havde været fraværende på grund af graviditet og barsel. Der er en pligt for en praktikvirksomhed til at forlænge en uddannelsesaftalen i disse tilfælde, men pligten indtræder efter ordlyden og formålet med § 58 først på det tidspunkt, hvor den pågældende elev er klar til at genoptage uddannelsesforløbet. Den praksis, som B følger, har ingen som helst konsekvenser for de kvindelige elevers muligheder for at gennemføre uddannelsen, der vil ske på samme tidspunkt og med samme indhold, som hvis uddannelsesaftalen var blevet forlænget. Det er alene retten til løn under barsel, som eleven mister herved, og denne ret er i det konkrete tilfælde ikke beskyttet ved hverken erhvervsuddannelsesloven eller ligebehandlingslovens regler. Hertil kommer, at eleven i denne sag ikke har fulgt den i § 58 foreskrevne procedure, idet hun ikke anmodede det faglige udvalg om forlængelse af uddannelsesaftalen. Den manglende forlængelse af uddannelsesaftalen er således ikke i strid med erhvervsuddannelseslovens § 58 og kan efter Ligebehandlingsnævnets praksis om tidsbegrænsede ansættelser og Tvistighedsnævnets praksis ikke sidestilles med en afskedigelse i relation til ligebehandlingslovens § 9. B’s fortolkning af § 58 indebærer heller ingen overtrædelse af ligebehandlingslovens § 4.
Selvom Tvistighedsnævnet måtte finde, at ligebehandlingsloven er overtrådt, skal der ikke tilkendes en godtgørelse på grund af den betydelige og berettigede tvivl om fortolkningen af erhvervsuddannelses- lovens § 58. Under alle omstændigheder bør en eventuel godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16 ikke overstige 6 måneders løn, henset til elevens anciennitet og til det forhold, at der ikke er tale om en egentlig afskedigelse, men alene udløb af en tidsbegrænset ansættelse.
Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Ad hjemvisningspåstanden
Uanset om det faglige udvalg havde pligt til på baggrund af klagerens henvendelse at træffe afgørelse om forlængelse af uddannelsesaftalen, så er der under de foreliggende omstændigheder, hvor uddannel- sesaftalen er udløbet, og eleven har afsluttet sin barselsorlov og genoptaget sin uddannelse, ikke længere mulighed for det faglige udvalg for at forlænge den oprindelige uddannelsesaftale.
Klagerens påstand om hjemvisning af sagen til det faglige udvalg tages derfor ikke til følge, og sagen fremmes til realitetsbehandling i Tvistighedsnævnet.
Ad spørgsmålet om godtgørelse efter ligebehandlingsloven Tre voterende udtaler:
Erhvervsuddannelseslovens § 58 tager stilling til, hvem der har kompetence til at forlænge en ud- dannelsesaftale, men indeholder ingen bestemmelser om, i hvilket omfang der er pligt til at forlænge uddannelsesaftalen. Brugen af ordet ”kan” i bestemmelsens stk. 1 og 3 kunne tyde på, at det er frivilligt for virksomheden, om den ved en elevs fravær på grund af graviditet og barsel vil indgå aftale om forlængelse af uddannelsesaftalen, og at det faglige udvalg heller ikke har pligt til at træffe afgørelse om forlængelse.
Det forekommer imidlertid åbenbart, at der vil foreligge en direkte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven, hvis en elev på grund af fravær i forbindelse graviditet og fødsel ikke får afsluttet sin uddannelse. Indklagede er da også enig i, at der består en pligt for praktikvirksomheden til at drage omsorg for, at uddannelsen – hvis eleven ønsker dette – kan færdiggøres, men har anført, at pligten hertil først indtræder, når eleven vender tilbage efter endt barselsorlov.
Vi finder ikke, at indklagede har ret i dette synspunkt.
For det første bygger erhvervsuddannelserne på en forudsætning om, at praktikvirksomheden ved indgåelse af en uddannelsesaftale med en elev påtager sig et (med)ansvar for, at formålet med uddan- nelsesaftalen, nemlig at sikre at eleven gennemfører sin uddannelse med tilegnelse af de nødvendige færdigheder, bliver opfyldt, hvilket bl.a. har fundet udtryk i erhvervsuddannelseslovens § 48 om hvad en uddannelsesaftale skal omfatte, og i hovedbekendtgørelsens § 75 om praktikvirksomhedens pligter. Her- ved adskiller erhvervsuddannelsesaftaler sig fra almindelige tidsbegrænsede arbejdsaftaler. Dette ansvar varetages bedst gennem forlængelse af uddannelsesaftaler som nævnt i § 58, idet ansvaret ved den af indklagede gennemførte praksis overlades helt til eleven selv, ligesom den giver grundlag for tvister om, hvornår eleven kan vende tilbage og på hvilke vilkår. For det andet har B’s praksis ikke generel hjemmel i erhvervsuddannelseslovens § 48 om indgåelse af uddannelsesaftaler, idet hver enkelt (rest)ud- dannelsesaftale skal omfatte hverken mere eller mindre end elevens resterende skole- og praktikperioder som anført i erhvervsuddannelseslovens § 48, stk. 5, eller uddannelsesaftalen skal være godkendt af det faglige udvalg efter erhvervsuddannelseslovens §§ 57-59, jf. 48, stk. 5, således som det fremgår af Undervisningsministeriets skrivelse af 2. juli 2010. Der er ikke i erhvervsuddannelsesloven hjemmel til en ”suspension” af uddannelsesaftalen, således som indklagede praktiserer. For det tredje bryder denne praksis med den hidtidige udmøntning af erhvervsuddannelseslovens § 58, hvorefter der stort set altid er sket forlængelser af uddannelsesaftaler, når eleven har anmodet praktikvirksomheden eller
det faglige udvalg herom. Tvisten i denne sag er reelt opstået, fordi B ønsker at frigøre sig fra en overenskomstmæssig forpligtelse til at betale løn til eleven under orlov i forbindelse med graviditet og fødsel, men denne problemstilling bør efter vores opfattelse ikke løses ved en ændret praksis i forhold til erhvervsuddannelsesloven.
Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at eleven ikke udtrykkeligt anmodede det faglige udvalg om at forlænge uddannelsesaftalen, indebærer, at indklagede ikke har pligt til at forlænge uddannelsesafta- len. Tvistighedsnævnets hidtidige praksis, som bygger på sager, hvor eleven ikke havde rettet henvendel- se til det faglige udvalg inden uddannelsesaftalens udløb, tager ikke højde for en situation som den foreliggende, hvor praktikvirksomheden efter fast praksis ikke vil forlænge uddannelsesaftalen, og hvor man samtidig må lægge til grund, at det faglige udvalg – såfremt det eksplicit måtte være blevet bedt om at forlænge uddannelsesaftalen efter § 58, stk. 3 – på grund af sin sammensætning ikke ville have truffet en sådan afgørelse uanset Undervisningsministeriets tilkendegivelser i ministeriets skrivelser af 2.
juli 2010 og 4. juli 2011 om udvalgets opgaver. Under hensyn hertil og til, at det faglige udvalg, som var bekendt med B’s – efter Undervisningsministeriets opfattelse lovstridige – praksis, ikke vejledte eleven om muligheden for at anmode det faglige udvalg om forlængelse af uddannelsesaftalen efter erhvervsud- dannelseslovens § 58, stk. 3, finder vi, at det ikke skal komme eleven til skade, at hendes organisation i henvendelsen til det faglige udvalg nævner B’s manglende forlængelse af uddannelsesaftalen uden at specificere, at man ønsker en afgørelse efter erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, og ikke kun en mægling efter § 63. Vi har ikke herved taget stilling til, om der påhvilede det faglige udvalg en pligt til at træffe afgørelse om forlængelse af uddannelsesaftalen.
På denne baggrund vil vi give klager medhold i, at B - ved ikke at indgå aftale om forlængelse af uddannelsesaftalen alene med den begrundelse, at elevens lovlige fravær skyldtes graviditet og fødsel – har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i ligebehandlingslovens forstand, og at den manglende forlængelse efter omstændighederne må sidestilles med en afskedigelse.
Vi finder ikke grundlag for at lade godtgørelsen bortfalde på grund af tvivl om fortolkningen af erhvervsuddannelseslovens § 58 og har i den forbindelse lagt vægt på bl.a., at Undervisningsministeriet i juli 2010 gjorde opmærksom på, at der efter ministeriets opfattelse var tale om en ulovlig praksis.
Som følge heraf stemmer vi for at give eleven medhold i kravet på en godtgørelse efter ligebehandlings- lovens § 16, stk. 2 og 3, jf. § 9, der efter vores opfattelse bør fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn.
To voterende udtaler:
En uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelsesaftale. Når en tidsbegrænset ansættelsesaftale udløber, ophører arbejdsgivers forpligtelse til at betale løn m.v. til den ansatte. Det samme gælder efter vores opfattelse i relation til uddannelsesaftaler efter erhvervsuddannelsesloven. Det bemærkes, at hverken ordlyd eller forarbejder til erhvervsuddannelsesloven underbygger andet. Tværtimod understøtter såvel ordlyden af § 58, stk. 1, som bestemmelsens forarbejder, at en uddannelsesaftale er en tidsbegrænset ansættelsesaftale, der udløber i henhold til parternes aftale herom. Der kan derfor ikke af erhvervsuddan- nelsesloven udledes nogen pligt for arbejdsgiveren til at forlænge en uddannelsesaftale i tilfælde af barsel.
Det følger af ovenstående, at en personalepolitisk beslutning om at lade uddannelsesaftalen udløbe efter sit indhold i stedet for at forlænge aftalen, uanset om eleven er gravid eller på barsel, ikke strider mod ligebehandlingslovens diskriminationsforbud og den praksis, der knytter sig hertil. I den konkrete sag har B på basis af en personalepolitisk beslutning tilbudt eleven at vende tilbage og genoptage sin uddannelse, når eleven var parat hertil. Da B ikke ved at anse ansættelsesforholdet for udløbet efter sit indhold ville have handlet i strid med ligebehandlingsloven, har B så meget desto mindre ved den nævnte praksis handlet i strid med loven.
Hertil kommer, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 58, stk.3, at hvis der ikke er enighed mel- lem eleven og virksomheden om forlængelse, kan det faglige udvalg efter anmodning forlænge uddannel- sestiden med et af udvalget fastsat tidsrum. Allerede fordi det faglige udvalg ikke er blevet anmodet om at forlænge elevens uddannelsestid, kan det ikke bebrejdes B, at B har ladet uddannelsesaftalen udløbe i overensstemmelse med den oprindeligt aftalte ophørsdato - ligesom B ville kunne lade enhver anden tidsbegrænset ansættelse udløbe til det oprindeligt aftalte udløbstidspunkt. Det skal i den forbindelse tages i betragtning, at eleven har været repræsenteret af en professionel aktør i arbejdsmarkedsforhold, og at denne har bedt om en forligsforhandling, jf. erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 1, og ikke en forlængelse af uddannelsesaftalen i medfør af § 58, stk. 3. Det bemærkes, at der på baggrund af ordlyden af og forarbejderne til § 58, stk. 3, ikke består en pligt for det faglige udvalg til at forlænge en uddannelsesaftale, hvis eleven anmoder om det.
På denne baggrund finder vi ikke, at B har handlet i strid med hverken erhvervsuddannelsesloven eller ligebehandlingsloven, og vi vil derfor frifinde B for påstandene om betaling af godtgørelse
Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at eleven får medhold i sin subsidiære påstand.
T h i b e s t e m m e s:
B skal inden 14 dage betale 178.391,52 kr. til A med procesrenter fra den 10. december 2013.
Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.
