O MODELO DO CONSELHO NACIONAL DE
AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA E O
DIREITO BRASILEIRO
Por
PEDRO HENRIQUE VIANNA BARBOSA
Monografia realizada pelo aluno Pedro
Henrique Vianna Barbosa como requisito à
conclusão do curso de bacharelado em
Direito pela Faculdade de Direito da
Fundação Getulio Vargas - Rio de Janeiro.
Orientador: Prof. Sérgio Branco (FGV).
Rio de Janeiro
BARBOSA, Pedro Henrique Vianna. O MODELO DO CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA E O DIREITO BRASILEIRO, Rio de Janeiro, Fundação Getulio Vargas, 2011.
(Monografia Apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Fundação Getulio Vargas)
AGRADECIMENTOS
"Dai-me um ponto de apoio e levantarei o mundo."
Arquimedes
Acredito, do fundo do meu coração, que nenhum de nós chegaríamos a lugar
algum sem o apoio moral de pessoas que nos sejam queridas e que acreditem em nossos
potenciais. É exatamente por esse motivo que tanto prezo o apoio daqueles que sempre
me garantiram que eu conseguiria chegar até aqui.
Gostaria de agradecer imensamente ao meu professor orientador, Sérgio Branco,
um gigante do Direito Civil e da Propriedade Intelectual, pelas suas aulas estimulantes,
sua paciência, tranqüilidade e, acima de tudo, pela infinita disposição para me aconselhar
e ajudar a redigir este trabalho.
Me faltam palavras para agradecer a todo o apoio que meus pais me deram
durante toda a minha vida, mas espero que eles saibam o quanto as suas palavras de
estímulo foram importantes para me guiar durante a criação desta monografia.
Por fim, agradeço calorosamente à minha namorada, Juliana Rigo, por ter sido a
minha base forte em todos os anos de nosso namoro, aos meus familiares, por todas as
SUMÁRIO
Resumo Abstract
INTRODUÇÃO 7
1. O QUE É E COMO FUNCIONA O CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA? 10
1.1. A História do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária 10
1.2. Objetivos e Estrutura do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária 12
1.3. O Processo de Julgamento das Denúncias Apresentadas ao Conselho de Ética do CONAR 15
2. A OS FUNDAMENTOS DA ATIVIDADE DO CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA 17
2.1. O que é a Autorregulação? 17
2.2. A relação da Autorregulação da Publicidade com a Legislação Brasileira 22
2.3. A Visão da Justiça Brasileira sobre a Autorregulação Publicitária 26
3. CRÍTICAS À REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA NO BRASIL 32
3.1. Polêmicas que Envolvem a Atuação do CONAR 32
3.1.1. A Inflação Legislativa e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária 33
3.2.2. Censura Vs. Códigos de Ética 38
CONCLUSÃO 45
RESUMO
O presente trabalho procura examinar o funcionamento do Conselho Nacional de
Autorregulamentação Publicitária (“CONAR”), visando descobrir como este modelo
regulatório se conforma com o Direito brasileiro. Neste sentido, explica-se, inicialmente,
a origem do Conselho, como ele se estrutura e como se dão os julgamentos das denúncias
que lhe são apresentadas. Em seguida, faz-se uma análise da relação entre a legislação
publicitária vigente e as normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária, donde se conclui que ambas não são excludentes. Parte-se, então, para um
estudo da jurisprudência dos tribunais brasileiros acerca da atuação do Conselho, afim de
se verificar em que medida é aceita a autorregulação da publicidade pelo Poder
Judiciário. Por fim, pretende-se analisar como se dá, na prática, a atuação do CONAR
diante de questões polêmicas, como a inflação legislativa no meio publicitário e a censura
da publicidade.
Palavras-chave: conselho nacional de autorregulamentação publicitária – código brasileiro de autorregulamentação publicitária – autorregulação – publicidade –
ABSTRACT
This paper aims to examine the functioning of the National Council
of Advertising Self-Regulation (“NCASR”), in order to find out how this regulatory
model complies with Brazilian law. In this sense, it initially explains the origins of the
Council, how it is structured and how it judges the complaints submitted to it. Following
that, it presents an analysis of the relationship between the advertising legislation in force
and the rules of the Brazilian Code of Advertising Self-Regulation, concluding
that both are not mutually exclusive. In sequence, it shows a study of the Brazilian case
law on the activities of the Council, in order to check to what extent is
the advertising self-regulation accepted by the judiciary. Finally, we intend to analyze the
performance of the NCASR when facing controversial issues such as the excessive
regulation and the censorship of advertising.
Key-words: national council of advertising self-regulation - brazilian advertising selfregulation code selfregulation advertising advertising law the judiciary
INTRODUÇÃO
Em 20 de setembro de 2011, a marca de lingerie Hope lançou, no Brasil, uma
polêmica campanha publicitária. Estrelada pela top model internacional Gisele
Bündchen, a campanha “Hope ensina” veiculou diversos anúncios televisivos em que a
modelo aparece explicando a um marido imaginário que ela teria batido o seu carro,
estourado o limite do seu cartão de crédito, ou que estaria trazendo a própria mãe para
morar com o casal. Em um primeiro momento, a atriz revela estas notícias desagradáveis
com o corpo totalmente coberto por suas roupas, surgindo ao seu lado em letras garrafais
a legenda: “errado”. Em seguida, ela dá as mesmas notícias, mas dessa vez vestindo
apenas as lingeries da Hope, prontamente acompanhada pela classificação: “certo”.
Finalmente, a marca revela o seu slogan: “Você é brasileira, use seu charme”1.
Logo após o seu lançamento, a campanha foi duramente criticada. A Secretaria
Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República (“SEPM”), órgão
ligado ao governo federal, publicou nota no dia 27 de setembro em que afirmava ter
recebido diversas reclamações de consumidores indignados com as propagandas2 e que,
na pessoa da secretária Iriny Lopes, teria enviado representação ao Conselho Nacional de
Autorregulamentação Publicitária (“CONAR”) pedindo a suspensão dos comerciais com
base nos artigos 19 a 21 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária
(“CBAP”), e do art. 30, II, do Regimento Interno do Conselho de Ética (“RICE”).
Segundo a Secretaria Especial, a campanha promoveria o reforço do esteriótipo
equivocado da mulher como objeto sexual de seu marido e ignoraria “os grande avanços
que temos alcançado para desconstruir práticas e pensamentos sexistas”3.
Além da SEPM, cerca de 40 consumidores indignados com a controversa
campanha também apresentaram denúncias ao CONAR. Este, por sua vez, levou as
1
FRANCO, Carlos. Artigo “Que Pouca Vergonha!”, publicado na revista Exame, edição 1002, ano 45, nº 20, de 19/10/2011.
2 Nota da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República disponível em:
<http://www.sepm.gov.br/noticias/ultimas_noticias/2011/09/spm-pede-suspensao-da-propaganda-da-hope-ao-conar/?searchterm=hope, acesso em 20 de outubro de 2011>.
representações ao seu Conselho de Ética, que decidiu arquivá-las por unanimidade. O
relator do caso entendeu que “os estereótipos presentes na campanha são comuns à
sociedade e facilmente identificados por ela, não desmerecendo a condição
feminina”4. Restou, assim, permitida a veiculação dos anúncios da Hope.
Desde a sua criação no início dos anos 80, o CONAR já julgou mais de 7 mil
denúncias5 como aquelas apresentadas no caso narrado. Sua atuação se pauta
principalmente pelas normas do CBAP, documento que, editado pelos próprios membros
do Conselho, regula a atividade da indústria publicitária no Brasil.
O CBAP, no entanto, está longe de ser o único diploma que pretende regular a
publicidade no país. Existem diversas leis que promovem a regulação dos mais variados
tipos de publicidade em vigência atualmente, possivelmente contrariando, em alguns
casos, o disposto nos artigos do referido Código de Autorregulamentação. Surgem, assim,
algumas reflexões que procuramos fazer neste trabalho: (i) De onde o CONAR retira sua
legitimidade para regular a atividade publicitária no Brasil? E para julgar casos concretos
de conflitos do meio publicitário? (ii) Qual é a relação entre as normas legais vigentes no
país e aquelas postas pelo CONAR em seu Código de Autorregulamentação? (iii) Como a
autorregulação da publicidade vem sendo vista, na prática, pelo Poder Judiciário
brasileiro?
A presente obra pretende fazer essencialmente, portanto, uma análise do modelo
de regulação promovido pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária à
luz do Direito Brasileiro.
Em um primeiro momento apresenta-se a história do Conselho, sua estrutura e o
processo de julgamento das denúncias que lhe são apresentadas.
Em seguida, inicia-se o estudo doutrinário do fenômeno da autorregulação como
uma das modalidades da atividade regulatória, de maneira a se diferenciar a atuação do
CONAR da tradicional regulação estatal. Neste contexto, apresentam-se, ainda, algumas
4 Conforme noticiado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária em: <http://www.conar.org.br>,
acesso em 20 de outubro de 2011.
vantagens e desvantagens da autorregulação privada em comparação com outras
modalidades regulatórias.
Prosseguimos, então, abordando a relação entre as leis brasileiras e as normas
autorregulatórias da publicidade, como forma de analisarmos se elas são conflitantes ou
se, pelo contrário, existe algum tipo de adequação entre ambos os modelos regulatórios.
Procuramos, também, ao fim do segundo capítulo, expor a visão do Judiciário
brasileiro acerca da atuação do CONAR e da aplicação do seu Código de
Autorregulamentação.
Por fim, em um terceiro e último capítulo, faz-se uma análise prática da atuação
do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, com a apresentação de
algumas de suas decisões mais polêmicas, buscando-se promover o debate sobre temas
CAPÍTULO I
O QUE É E COMO FUNCIONA O CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA?
1.1: A História do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária
No fim da década de 1960 o Brasil passava por momentos de grande tensão. O
governo militar recém instalado tomava medidas cada vez mais autoritárias como o
estabelecimento de eleições indiretas para a presidência da República, a cassação de
mandatos de políticos de oposição, a coação de parlamentares para aprovação de leis
favoráveis ao novo regime e a repressão violenta de manifestações contrárias ao governo.
A aprovação da Constituição de 1967 e das leis de Imprensa e de Segurança Nacional
garantiram ao presidente Costa e Silva poderes praticamente ilimitados, o que levou a
oposição a denunciar a “institucionalização da ditadura”6.
Em reação à consolidação do regime ditatorial diversos setores da sociedade se
insurgiram contra o governo militar, organizando marchas e protestos espalhados por
todo o país. A resposta dos militares a estes movimentos foi a edição do famigerado Ato
Institucional Número Cinco, que “concentrava os poderes no Executivo e, suprimindo as
garantias constitucionais à população civil, oficializou o golpe do golpe na ditadura
civil-militar”7. Os anos que se seguiram foram marcados pelo cerceamento das liberdades de
expressão e de opinião política, tanto em manifestações públicas quanto em
manifestações artísticas, culturais ou profissionais.
Ao longo dos anos 70, o povo brasileiro teve censurados diversos de seus
principais veículos de comunicação como jornais, filmes, revistas, o rádio e a televisão.
6 KOSHIBA, Luiz; PEREIRA, Denise Manzi Frayse; História do Brasil. 7ª edição revista e atualizada. Editora
Atual. São Paulo.
7 KUSHNIR, Beatriz. Cães de Guarda: Jornalistas e Censores, do AI-5 à Constituição de 1988. 1ª edição. Boitempo
Muitos daqueles que tentavam burlar a censura imposta ou que ousavam se manifestar
contra a ditadura eram perseguidos pelos órgãos repressivos, torturados e até mortos.
Eis que, em meados da década de 70, o governo federal ameaçou promulgar uma
lei de censura prévia à publicidade, segundo a qual qualquer tipo de propaganda
comercial no país deveria ser submetida a avaliação de um órgão governamental antes de
ser veiculada. Assustados com esta possibilidade, representantes de diversos setores da
indústria da publicidade brasileira se juntaram para pensar em uma maneira de repelir a
ameaça.
Inspirados no modelo da British Advertising Standars Authority (“ASA”), a
organização que, aplicando os United Kingdom Advertising Codes – códigos de regulação
publicitária do Reino Unido – promove a efetiva autorregulamentação da indústria da
propaganda britânica desde 1962, os representantes das principais associações de
agências de propaganda, anunciantes e veículos de comunicação brasileiras resolveram
escrever o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
Elaborado o referido Código, os autores ainda tiveram o árduo trabalho de
convencer as autoridades militares a não instituir a censura prévia, convencendo-os de
que o setor era maduro o suficiente para se autorregular. Com o apoio de numerosos
agentes da indústria publicitária, que prontamente aceitaram se subordinar às disposições
do CBAP, o projeto acabou sendo um sucesso.
Em 1979, ano seguinte ao da aprovação do CBAP, é fundada, então, a Comissão
Nacional de Autorregulamentação Publicitária, órgão embrionário que promoveu as
primeiras conciliações e julgamentos de representações contra anúncios supostamente
irregulares8.
Finalmente, com o objetivo de se estabelecer uma organização autorregulatória
que fosse amplamente reconhecida pelos agentes da indústria publicitária brasileira, o
CONAR é inaugurado em maio de 1980, na cidade de São Paulo, pelas principais
associações de profissionais da publicidade do país.
1.2: Objetivos e Estrutura do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária:
O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, portanto, é uma
associação sem fins lucrativos cujo objetivo principal é fazer o Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária ser cumprido, aplicando os princípios éticos nele
previstos para impedir a veiculação de propagandas enganosas ou abusivas.
O artigo 5º do Estatuto do CONAR lista como finalidades do órgão:
I. Zelar pela comunicação comercial, sob todas as formas de propaganda, fazendo observar as normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que prevalecerão sobre quaisquer outras.
II. Funcionar como órgão judicante nos litígios éticos que tenham por objeto a indústria da propaganda ou questões a ela relativas.
III. Oferecer assessoria técnica sobre ética publicitária aos seus associados, aos consumidores em geral e às autoridades públicas, sempre que
solicitada.
IV. Divulgar os princípios e normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, visando a esclarecer a opinião pública sobre a sua atuação regulamentadora de normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, assim entendida como toda a atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e idéias.
V. Atuar como instrumento de concórdia entre veículos de comunicação e anunciantes, e salvaguarda de seus interesses legítimos e dos consumidores.
Na prática, as principais atribuições do CONAR compreendem o julgamento das
denúncias apresentadas por consumidores, autoridades, associados, ou até mesmo pelo
próprio órgão, em face de anúncios que supostamente violem o CBAP, a prestação de
assessoria técnica sobre a aplicação deste aos interessados, e a atualização do referido
Código quando necessária.
O Conselho é composto por agentes de todos os setores do mercado publicitário
brasileiro. Fazem parte de seus quadros não apenas as entidades representativas das
agências de publicidade, dos veículos de comunicação e dos anunciantes, como a
Associação Brasileira de Anunciantes, a Associação Brasileira de Agências de
Publicidade e a Associação Nacional de Jornais, mas também as próprias agências de
publicidade, os veículos de comunicação, anunciantes, fornecedores da indústria de
propaganda, além de entidades privadas dotadas de personalidade jurídica que objetivem
a defesa do consumidor, e de representantes dos próprios consumidores.
Nos termos do artigo 9º do Estatuto Social do CONAR, seus membros são
divididos em: (i) associados fundadores, que, são “as entidades representativas das
agências de publicidade, dos veículos de comunicação e de anunciantes que tenham
subscrito como fundadoras os atos constitutivos do CONAR”; (ii) associados efetivos,
que englobam as “entidades e empresas que aderirem ao Código Brasileiro de
Autorregulamentação Publicitária e se comprometerem a seguir suas normas e a acatar as
decisões do Conselho de Ética e do Conselho Superior do CONAR”; (iii) associados
titulares, que não optarem pela admissão ao quadro social como associados efetivos e;
(iv) associados honorários, que podem ser “pessoas físicas ou jurídicas que tenham
prestado relevantes serviços à ética na atividade de propaganda, seja por atuação ou
estudos”.
Os associados fundadores e efetivos do Conselho tem o direito de participar das
assembléias gerais e nelas votarem e serem votados. Eles podem, ainda, representar ao
Conselho acerca de matérias que julguem do interesse ético da atividade de propaganda
comercial e aproveitar os serviços de assessoria oferecidos pela entidade. Os membros
instituição, mas também podem apresentar denúncias e beneficiar-se dos serviços. Todos
os associados, de qualquer maneira, devem contribuir financeiramente para com o
Conselho, constituindo esta a principal fonte de custeio de suas atividades.
O CONAR divide-se em quatro órgãos distintos, sendo eles a Assembléia Geral, o
Conselho Superior, o Conselho de Ética e o Conselho Fiscal.
A Assembléia Geral é órgão soberano do CONAR e deve ser constituída por seus
associados fundadores e efetivos. A ela compete destituir os membros da direção
executiva do Conselho, apreciar o relatório e julgar as contas do Conselho Superior
relativas ao exercício financeiro encerrado, e alterar os Estatutos Sociais. Ela deve se
reunir ordinariamente na segunda quinzena de março de cada ano, para julgar as contas e
relatórios apresentados pelo Conselho Superior, e extraordinariamente para deliberar
sobre outros assuntos de sua competência.
Já o Conselho Superior deve reunir-se pelo menos uma vez a cada dois meses e é
composto por representantes dos associados fundadores do CONAR. A ele é atribuída
pelo Estatuto Social da associação a importante função de deliberar sobre as alterações do
CBAP. Ao Conselho Superior cabe também cumprir e fazer cumprir as decisões
emanadas do Conselho de Ética em processos regulares.
O Conselho de Ética se divide em sete Câmaras, sediadas em São Paulo, Rio,
Brasília e Porto Alegre, e é composto por 180 conselheiros, entre efetivos e suplentes,
recrutados entre profissionais de publicidade de todas as áreas e representantes da
sociedade civil9. Ele é o órgão responsável pelo julgamento das denúncias apresentadas
contra anúncios que supostamente violem as normas do CBAP. O CONAR pugna pela
celeridade do julgamento das denúncias que lhe são apresentadas, afirmando ser “capaz
de adotar medida liminar de sustação no intervalo de algumas horas a partir do momento
em que toma conhecimento da denúncia”10. Vejamos, então, como funciona este processo
de julgamento.
1.3: O Processo de Julgamento das Denúncias Apresentadas ao Conselho de Ética do CONAR:
O Conselho de Ética, na forma do artigo 40 do Estatuto Social do CONAR, é o
“órgão soberano na fiscalização, julgamento e deliberação no que se relaciona à
obediência e cumprimento do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária”.
Trata-se, assim, do órgão que julga todas as denúncias apresentadas ao CONAR e que
decide pela aplicação de sanções aos infratores das normas estabelecidas no CBAP. As
penalidades previstas no artigo 50 do referido Código são: (i) advertência; (ii)
recomendação de alteração ou correção do anúncio; (iii) recomendação aos veículos no
sentido de que sustem a divulgação do anúncio ou; (iv) divulgação da posição do
CONAR com relação ao Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de veículos de
comunicação, em face do não acatamento das medidas e providências preconizadas.
De acordo com o artigo 49 do Estatuto Social do Conselho de
Autorregulamentação, as representações podem ser apresentadas por membros do
Conselho Superior ou pelo Vice-Presidente Executivo do CONAR, sempre que este
tomar conhecimento de ato ou fato que caracterize possível transgressão às normas do
CBAP. Não obstante, as representações podem também ser apresentadas pelos associados
do Conselho, quando estes se sentirem prejudicados em suas atividades em virtude de ato
ou fato gerado em qualquer dos setores envolvidos na atividade publicitária que
caracterize possível transgressão ao supracitado Código. Podem, ainda, ser oferecidas por
grupos de consumidores contra ato ou fato publicitário que julguem transgredir as
mesmas normas.
Cabe ressaltar que, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 13, do Regimento
Interno do Conselho de Ética (“RICE”), a representação processual perante o mesmo não
é privativa de advogado.
Recebida a denúncia pelo Conselho de Ética, este poderá, de pronto, conceder
medida liminar recomendando a imediata sustação da veiculação do anúncio nos casos
em que haja receio de que a demora no julgamento possa tornar a medida ineficaz, ou em
propaganda comercial, quando a infração caracterizar hipótese sumulada em
jurisprudência do CONAR, ou, ainda, quando o anúncio já reprovado voltar a ser
veiculado, mantidas as mesmas infrações. Não havendo concessão da medida liminar, o
Conselho deverá facultar ao denunciante e ao denunciado a sustentação oral de suas
razões ou a apresentação de memoriais e, em seguida, iniciar os debates e a votação.
Tomados os votos dos Conselheiros, será lavrada a decisão.
São admitidos recursos ordinários em face de despachos homologatórios ou de
acórdãos de primeira instância, e recursos extraordinários da parte vencida e do terceiro
prejudicado quando a decisão proferida não for unânime ou tiver sido calcada em erro de
fato resultante de atos ou documentos da causa, ambos no prazo de 10 dias.
Salienta-se que o CONAR abomina o excesso de formalismos e o
conservadorismo, procurando, sempre que possível, obter uma conciliação entre as
CAPÍTULO II
OS FUNDAMENTOS DA ATIVIDADE DO CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA
2.1: O que é a Autorregulação?
Apresentado o modelo do CONAR, faz-se necessário determinarmos quais são os
fundamentos de um modelo autorregulatório, aquilo que, em essência, lhe garante
legitimidade, e por que, apesar da existência de normatização estatal, são respeitadas as
normas emanadas de entidades de autorregulação.
Para isso, precisamos primeiramente nos perguntar: Do que se trata a regulação?
E como a autorregulação se encaixa nesta atividade?
Segundo Philip Selznick, a regulação é “o controle sustentado e focado exercido
por uma autoridade pública sobre atividades valorizadas pela comunidade”11. Para
Eduardo Battaglia Krause, a regulação é “o somatório de atos contínuos referentes a
prestação dos serviços públicos delegados que se suportam numa relação contratual entre
delegante e delegatário, bem como na aproximação de todas as partes envolvidas (...)”12.
A regulação econômica, no entanto, não é uma atividade exclusivamente estatal. A
regulação, em verdade, se trata de uma atividade extremamente complexa que pode ser
executada sob diferentes modalidades, por diferentes agentes e com diversas finalidades.
Os professores Martin Lodge e Kai Wegrich13 fazem, em seu artigo intitulado “O
Enraizamento da Regulação de Qualidade: Fazer as Perguntas Difíceis é a Resposta”,
uma distinção de quatro possíveis modalidades de regulação. De acordo com os autores, a
regulação pode ser operada pelo governo ou por atores privados. Pode também se utilizar
11 SELZNICK, Philip. Focusing Organizational Research on Regulation. In: NOLL, Roger. Regulatory Policy and
the Social Sciences. University of California Press. Berkeley, 1985. P. 363.
12 KRAUSE, Eduardo Battaglia. Agências de Regulação: Conceito, Legislação e Prática no Brasil. Editora
Mercado Aberto. Porto Alegre, 2001. P. 19.
13 LODGE, Martin; WEGRICH, Kai. O Enraizamento da Regulação de Qualidade: Fazer as Perguntas Difíceis é a
de ferramentas tradicionais, rotuladas de “comando e controle”, que combinam um
mandato claro e ameaça de sanções, ou de instrumentos regulatórios alternativos. As
quatro modalidades de regulação, portanto, podem ser observadas no quadro abaixo:
Quadro 1: Modalidades de Regulação:
Fonte: LODGE, Martin; WEGRICH, Kai. O Enraizamento da Regulação de Qualidade: Fazer as Perguntas Difíceis é a Resposta. in Desafios da Regulação no Brasil, org. Jadir Dias Proença, Patrícia Vieira da Costa e Paula
Montagner. Brasília: ENAP, 2006.
Como explicam Lodge e Wegrich, o item I do quadro acima apresenta o
entendimento tradicional de regulação, em que as regras são elaboradas e fiscalizadas
pelas autoridades públicas. O item II aponta a grande variedade de sistemas
autorregulatórios ou associativos de regulação, nos quais se insere o exemplo do
CONAR. O item III mostra as alternativas regulatórias estatais, como, por exemplo, os
incentivos tributários e os subsídios. Por fim, o item IV vem sugerir que os próprios
mercados também podem ser entendidos como dispositivos regulatórios.
A autorregulação, portanto, não se confunde com as atividades de lobby14 ou de
normatização por Agências Reguladoras pois, diferentemente destas, independe da
atuação estatal. Ela é feita por agentes privados15 de um mesmo setor da economia que se
14 Lobby (ingl.) sm: “Indivíduo ou grupo de indivíduos cuja profissão é convencer as pessoas a defender e votar por
determinado ponto de vista”. In: ROCHA, Ruth. Minidicionário Ruth Rocha. Editora Scipione. 10ª edição. P. 378.
organizam para criar normas ou regras de conduta que, apesar de não possuirem força
vinculante, deverão nortear a atuação de cada indivíduo que aceite se submeter a elas.
Marcelo Trindade e Aline de Menezes Santos (2009) apresentam um conceito
econômico de autorregulação:
Corresponderia [a autorregulação] à suposta característica dos mercados, de sempre alocar os recursos da maneira mais eficiente. Dessa característica decorreria a necessidade de se garantir liberdade às instituições de mercado, que se disciplinariam por conta própria, independentemente de qualquer interferência estatal (p. 8).
Para os autores, a autorregulação pode ter duas origens distintas: a de base
voluntária (autorregulação voluntária ou privada) e a que se exerce por imposição legal
(autorregulação de base legal ou pública). A distinção é explicada por Vital Moreira, para
quem :
(...) a autorregulação é privada (ou de base voluntária) quando os agentes a ela se submetem voluntariamente, por vínculo contratual normalmente manifestado pela adesão a uma determinada organização, cuja autoridade supervisora passa a ser reconhecida. Já na autorregulação pública (ou de base-legal) a submissão do participante é coativa, sendo objeto de sanção estatal16. (p.11).
Assim, a atividade autorregulatória desenvolvida pelo CONAR se encaixa
perfeitamente no conceito de autorregulação de base voluntária, posto que envolve
agentes que voluntariamente aderem à instituição e se comprometem a cumprir o disposto
em seu código de autorregulamentação.
16 MOREIRA, Vital. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997. In:
TRINDADE, Marcelo; SANTOS, Aline de Menezes. Regulação e Autorregulação no Brasil e a crise
Bruna Rodrigues Gamboa faz, em sua obra17, um sucinto apanhado das principais
vantagens e riscos da autorregulamentação privada.
De início, a autora cita Calado (2009) para destacar que “quando uma organização
autorreguladora obtém a adesão dos participantes do mercado em que atua, ela fica mais
próxima das atividades que irá regular, e, como conseqüência, passa a dispor de maior
sensibilidade para avaliar e normatizar tais atividades”. Trindade e Santos (2009), por
sua vez, explicam que:
Os autorregulados teriam, em tese, melhor conhecimento técnico e prático para produzir normas de melhor qualidade em resposta às situações de mercado, pelo conhecimento das irregularidades de ocorrência mais provável, possibilitando uma atuação mais eficaz e célere. (p. 13).
Gamboa cita também como uma das vantagens da autorregulamentação privada a
“maior aceitabilidade das normas e procedimentos impostos pelas entidades
autorreguladoras, aos seus associados, em comparação com as regras emanadas pelo
regulador governamental”. Isto ocorreria porque os próprios autorregulados estão
envolvidos na produção destas normas, criando-se uma obrigação moral de observá-las.
Um último argumento em favor desta modalidade de regulação seria a “redução dos
custos com a fiscalização do cumprimento das regras”, já que estes seriam arcados pelos
próprios agentes do setor autorregulado.
Quanto aos riscos oriundos da autorregulamentação privada, a autora cita
inicialmente a parcialidade da autoridade autorreguladora em relação às matérias que
pretende regular, dado que suas decisões podem ser influenciadas pelos interesses de seus
associados.
Trindade e Santos apresentam, ainda, o seguinte fator de risco: “Tanto o conflito
de interesses de certos membros de uma categoria, como o corporativismo de toda a
17 GAMBOA, Bruna Rodrigues. A Autorregulação do Mercado de Capitais Brasileiro e a Experiência Nacional
classe, podem levar, e freqüentemente levam, à diminuição do grau de exigência ou a não
aplicação de sanções em situações em que elas seriam devidas”18.
Cabe destacar, por fim, que a autorregulação da indústria publicitária brasileira
não é feita apenas pelo CONAR. Existe, ainda, uma outra entidade que promove a
autorregulação publicitária no país: o Conselho Executivo das Normas-Padrão (“CENP”).
As entidades possuem, no entanto, diferentes objetos de atuação.
Enquanto o CONAR é responsável pela autorregulação do conteúdo da mensagem
publicitária, o CENP é responsável pela autorregulação do relacionamento comercial que
envolve as agências de publicidade, os veículos de comunicação e os anunciantes.
Formado pelas mesmas associações e agentes que compõem o CONAR, o CENP
descreve a sua atividade da seguinte maneira19:
Em um mercado extremamente diversificado e de grande mobilidade econômica, o desafio é aplicar normas para as relações comerciais estabelecidas entre os "players" da comunicação brasileira. O CENP tem como objetivo defender o "modelo brasileiro" da indústria da propaganda, inibindo as práticas anti concorrenciais, estimulando a adoção das melhores práticas comerciais, tendo como consequência uma melhor e mais adequada prestação de serviços entre os três agentes da propaganda.
Para tal, o CENP dispõe de suas Normas-Padrão da Atividade Publicitária,
documento que define as regras de conduta a serem adotadas entre os próprios agentes da
indústria da publicidade.
18 TRINDADE, Marcelo; SANTOS, Aline de Menezes. Regulação e Autorregulação no Brasil e a crise
internacional. 2009. Disponível em: <http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/home.asp>. Acesso em: 20 de junho de 2011.
2.2: A relação da Autorregulação da Publicidade com a Legislação Brasileira:
Como explicado anteriormente, a autorregulação privada se trata de atividade
concomitante à clássica regulação estatal. Neste sentido, ela pode ser feita em dois
campos distintos: (i) como atividade complementar à legislação vigente, com normas
interpretativas ou reforçadoras dos dispositivos legais postos pelo Estado ou; (ii) de
maneira suplementar, regulando aquilo que ainda não foi regulado pelo Poder
Legislativo.
Como vem sendo feita, então, a autorregulação publicitária no Brasil, à luz da
legislação vigente sobre a publicidade no país?
O CBAP menciona logo em sua introdução que foram consideradas, para sua
criação, as diretrizes da legislação publicitária do país, especialmente aquelas capituladas
na Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, e no Decreto nº 57.690, de 1º de fevereiro de
1966. Esta afirmação demonstra a preocupação dos autores do supracitado Código em
legitimar a sua atuação autorregulatória diante da legislação estatal.
A decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em Apelação Cível de nº
230149, deixa claro que a atuação do CONAR se legitima pelo artigo 17 da referida Lei
nº 4.680, de 1965. Transcrevemos um trecho da ementa desta decisão a seguir:
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO.
PUBLICIDADE. VENDA SOB PRESCRIÇÃO
MÉDICA. COMPORTAMENTO
CONTRADITÓRIO. I – Legitimado pelo art. 17 da Lei nº 4.680/65, o CONAR orientou seus associados a cumprirem o art. 58, §1º da Lei nº 6.360/76, que proíbe a publicidade de remédios comercializados mediante prescrição médica. (...).
Eis a inteligência do mencionado dispositivo legal:
Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro.
O artigo 17 da Lei nº 4.680/65, dessa forma, incorporou as normas
autorregulatórias do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda ao ordenamento
jurídico nacional, documento este que deu origem ao CBAP. O dispositivo, portanto,
tornou legitima a atuação das entidades autorreguladoras da publicidade no Brasil. Mas o
que diz a Constituição da República de 1988 sobre o assunto?
A Constituição de 1988 dispõe, no inciso IX de seu artigo 5º, que “é livre a
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença”. A Carta Magna determina, ainda, em seu
artigo 22, inciso XXIX, que compete privativamente à União legislar sobre propaganda
comercial. Seus artigos 220 e 221 estabelecem, por fim, regras e princípios mais
específicos a serem observados na criação de anúncios publicitários:
CAPÍTULO V
DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.
§ 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Dessa maneira, pode-se perceber que a Constituição Democrática impôs diversas
limitações à regulação da publicidade no Brasil. Está proibida, por exemplo, qualquer
forma de censura prévia da publicidade nacional. São também previstas restrições legais
às propagandas de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos, e de outros
produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Ademais, devem ser respeitados em anúncios publicitários os valores éticos e sociais da
pessoa e da família. Qualquer norma autorregulatória que extrapole os limites impostos
pela Constituição, portanto, não deverá ser observada pelos agentes da indústria
publicitária.
Art. 16. Embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio.
Este dispositivo revela duas facetas distintas da autorregulação publicitária. Em
sua primeira parte, o texto denota o caráter essencialmente suplementar de que se
revestem as normas autorregulatórias, revelando seu objetivo primário de disciplinar a
atividade publicitária no que a regulação estatal for omissa ou insuficiente. Em seguida,
revela-se a intenção do Código de também ser utilizado para complementar a legislação
vigente no que for necessário, além de ser consultado como referência em casos
decididos pelo Poder Judiciário.
Ressalta-se, ademais, que o CBAP é sistematicamente adaptado quando surgem
novas leis que contrariem ou inviabilizem os seus dispositivos. O Anexo “J” do referido
Código, por exemplo, inicia-se da seguinte maneira:
Desde a sua origem, o CBArP dispôs, neste anexo, recomendações específicas sobre a propaganda de “produtos de fumo”. Tais normas, posteriormente, adaptaram-se às Leis nº 9294/96 e nº 10.167/00. No que a lei atualmente permite, essa publicidade deve obedecer às seguintes normas éticas: (...).
Assim, as normas autorregulatórias do CBAP não são incompatíveis com a
Constituição de 1988 ou com a legislação federal que trata da publicidade no Brasil. As
regras de conduta previstas pelo CONAR em seu Código de Autorregulação se prestam a
regular a publicidade brasileira concomitantemente à legislação vigente, devendo ser
utilizadas como referência pela sociedade, pretendendo, assim, auxiliar o Estado em suas
2.3: A Visão da Justiça Brasileira sobre a Autorregulação Publicitária:
Perguntado sobre a opinião dos veículos de comunicação acerca dos códigos de
autorregulação, Ricardo Alves Bastos, presidente da Associação Brasileira de
Anunciantes – ABA, respondeu da seguinte maneira20:
Dentro de uma perspectiva legal, por serem normas de auto-regulamentação, elas não têm força de lei. No entanto, quando por qualquer motivo você recorre ao Judiciário, ele nem discute: se o Conar, que é especialista, já julgou, por que é que eu vou nomear um perito para julgar a mesma coisa? Isso demonstra a força da auto-regulamentação. Você não deve deixar para o Legislativo, com falta de conhecimento técnico e uma visão por vezes distorcida do que a publicidade faz, legislar sobre uma coisa que pouco conhece.
Mas será esta, realmente, a visão do Judiciário sobre a autorregulação
publicitária? Vejamos.
A decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo no Agravo de Instrumento nº 209.157.4/4, por exemplo, claramente
prestigia as normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. O referido
agravo trata de recurso contra decisão de primeira instância que concedeu a tutela
antecipada à autora da ação indenizatória, Effem Brasil Inc. e Cia., para suspender a
veiculação ou adequar imediatamente o anúncio de um produto da ré, Nestlé do Brasil
S/A, que traria informação enganosa ao consumidor.
Em seu acórdão, a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo esposou o seguinte entendimento: “3. O anúncio publicitário veiculado pela
agravante não afronta, em princípio, o Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária”. E mais:
(...) Nem exige a norma do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária sólida base científica na pesquisa feita para coonestar a propaganda, contentando-se com a apresentação da fonte identificável e responsável, como é o caso da Faculdade de Medicina da USP.
Não obstante ter se utilizado também de outras fontes normativas, como o Código
de Defesa do Consumidor e a Constituição de 1988, o órgão julgador fez questão de citar
a normatização autorregulatória para fundamentar a sua decisão.
Interessante, ainda, apontar a argumentação da empresa Effem Brasil Inc. e Cia.
em pleito posterior sobre o mesmo caso (Medida Cautelar nº 4.251 – SP) perante o
Superior Tribunal de Justiça:
11. Após resistência da Requerida em apresentar a pesquisa à Requerente, inobstante insistentes pedidos da mesma, esta procurou o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR), a fim de, por meios pacíficos e dentro daquela associação civil, obter acesso à referida pesquisa. 12. A Requerida, após intervenção do CONAR, disponibilizou o acesso à sua pesquisa pela Requerente (docs. nº 8 - CONAR). (...).
14. A Requerente, em face da conclusão esposada pelos Doutores em Zootecnia da UFRGS, e do comprovado mau uso que fez a Requerida daquela pesquisa, solicitou então ao CONAR que determinasse a suspensão do comercial.
15. Após fornecer oportunidade para que as partes expusessem suas razões verbalmente, ao analisar a questão, a Relatora do CONAR exarou a seguinte decisão (doc. n. 8 - decisão do CONAR), no que foi seguida pelo Conselho de Ética do CONAR, verbis: '(...) Contudo, tendo em vista afirmações de caráter tão generalizado fundamentadas por uma única pesquisa com amostragem tão restrita, proponho a alteração do anúncio de forma a espelhar as condições da pesquisa.' (...)
pesquisa para fundamentar a afirmativa feita no comercial da Requerida. O E. Tribunal a quo, por sua vez, não teve a mesma percepção, seguramente porque os nobres julgadores não assistiram o comercial.
Sabendo do prestígio de que se revestem as decisões do CONAR, a empresa se
utilizou de uma delas como argumento em seu favor. O juízo, neste caso, não chegou a
enfrentar esta argumentação, indeferindo a medida por impossibilidade de reexame das
provas.
De qualquer forma, podemos citar outros casos de utilização do CBAP por parte
do Poder Judiciário brasileiro.
Em seu voto no Recurso Especial nº 1.203.760 – SP, o Ministro Relator Hamilton
Carvalhido demonstrou um elaborado raciocínio jurídico sobre as propagandas
enganosas, envolvendo, novamente, tanto as normas do Código de Defesa do
Consumidor como a regulação feita pelo CBAP:
Existem, ademais, algumas decisões21 do Superior Tribunal de Justiça que
indicam que artigos do CBAP foram utilizados na argumentação de uma das partes, não
tendo, sobretudo, sido enfrentados pelo Tribunal a quo, inviabilizando a análise dos
mesmos pelo Tribunal Superior pela incidência de sua Súmula de nº 21122.
É necessário citar também, por sua pertinência, a fundamentação apresentada pelo
Ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, em seu voto como
Ministro Relator no Recurso Especial nº 813.733 – RJ. Em apertada síntese do caso, a
revista “Veja rio” anunciou, em sua edição de 11 de junho de 2003, a ocorrência de um
show de dança entitulado “Transnochando”, sem indicar os limites de idade a que se
recomendava o mesmo. Foi aplicada, então, multa administrativa à Editora Abril, que
publica a revista, por violação ao disposto no art. 253 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. O caso foi levado à Justiça e, em sede de Recurso Especial, diante da
alegação pela editora de falta de adequação ao tipo descrito no art. 253 da Lei n.º 8.069,
de 13.071990, em virtude do caráter jornalístico da publicação, o Ministro Campbell
determinou o seguinte: “O conceito de ‘anúncio’ é muito mais abrangente no Estatuto da
Criança e do Adolescente do que aquele previsto no Decreto n.º 57.690/66 e no Código
Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária”.
Como se percebe, o Ministro fez questão de mencionar a norma do CBAP, ainda
que para decidir que esta seria menos abrangente que a disposição do Estatuto da Criança
e do Adolescente, revelando que o magistrado leva em consideração as regras
autorregulatórias da publicidade.
É claro, de qualquer forma, que não se permite que as normas autorregulatórias
vão de encontro à legislação vigente. Nos parece que o Judiciário não vê problemas
quando estas normas trazem inovações, contanto que não violem as leis postas pelo Poder
Legislativo. Neste sentido, transcrevemos um trecho da decisão do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região em sede de Agravo de Instrumento de nº 2009.01.00.034566-9/DF,
21 Acórdão dos Agravos de Instrumento de nº 965607 e 613506 do Superior Tribunal de Justiça.
22 Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
em que se discutiu a suspensão de uma resolução da ANVISA23 que impunha restrições à
publicidade de medicamentos, em oposição ao previsto na Lei nº 9.294/96: “Se a CF
determina que a publicidade estará sujeita às restrições legais, qualquer norma
regulamentadora deverá ater-se ao limite da incidência da lei que, no caso, é a Lei n.
9.294/96”.
Além disso, mesmo que as disposições do CBAP sejam consideradas pelos
magistrados em suas decisões, não se pode dizer que elas são recebidas pelo Judiciário
como parte do ordenamento jurídico do país. Elas são entendidas, ao nosso ver, como
uma normatização guia, posto que editadas por agentes técnicos e capacitados, mas não
como legislação vinculante às suas decisões. Observe-se este trecho da decisão do
Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento de
nº 1.100.412 – RJ, em que se discutia o indeferimento do processamento de recurso
especial:
De início, o Código Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária - CONAR e o Código de Conduta do Instituto Civil da Autodisciplina da Publicidade - ICAP não se compreendem no conceito de lei federal e, portanto, não permitem a abertura da instância especial.
É importante ressaltar que a atuação do CONAR não envolve apenas o
julgamento de denúncias que lhe são apresentadas e a aplicação do CBAP. O órgão
também é procurado por seus membros e por consumidores para opinar sobre quaisquer
tipos de questõs que envolvam a atividade publicitária.. Nestas ocasiões, o Conselho não
somente recomenda a aplicação dos dispositivos do CBAP, mas também aconselha o
cumprimento das leis publicitárias que entende pertinentes ao caso. As decisões até o
momento apresentadas indicam que o Judiciário tende a considerar as orientações do
CONAR em suas decisões. A decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na
Apelação Cível de nº 230149, corrobora este entendimento:
23 Artigos 5º, 23, 24, 33, 48 a 50, do Anexo I da Resolução RDC n. 96/2008, da Agência Nacional de Vigilância
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. PUBLICIDADE. VENDA SOB PRESCRIÇÃO
MÉDICA. COMPORTAMENTO
CONTRADITÓRIO. I – Legitimado pelo art. 17 da Lei nº 4.680/65, o CONAR orientou seus associados a cumprirem o art. 58, §1º da Lei nº 6.360/76, que proíbe a publicidade de remédios comercializados mediante prescrição médica. (...).VI – Melhor que, ao menos em sede cautelar, seja prestigiada a recomendação do CONAR, até porque, na forma do art 37, §2º do CDC, é abusiva a publicidade que induz o consumidor a se automedicar, comportamento que pode ser prejudicial à sua saúde.
Cabe ressaltar que nada impede a admissão do CONAR como assistente ou como
interessado em casos julgados pelo Judiciário, como ocorreu, por exemplo, no processo
de nº 0591058284 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
É importante dizer, por fim, que praticamente não existem casos de
questionamentos das decisões do CONAR perante o Poder Judiciário. Nos parece que
este fato se deve a dois motivos principais: (1º) Considerando que as decisões do
Conselho de Ética do CONAR não são vinculantes no Direito brasileiro, as partes que
não se conformam com elas preferem simplesmente descumprí-las, sofrendo apenas as
sanções previstas no CBAP; (2º) O Judiciário tende a concordar com as decisões do
Conselho, dado que elas se baseiam não somente no CBAP, mas também na legislação
publicitária vigente.
Com isso, concluímos que a Justiça brasileira parece prestigiar a atuação do
Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária. Os magistrados vem
considerando, em seus julgamentos, as decisões do Conselho de Ética do CONAR, assim
como suas recomendações e orientações. Eles se utilizam, também, das normas do
Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária para fundamentar suas sentenças,
demonstrando um alto grau de respeito pela atividade autorregulatória.
Assim, apesar de se tratar de atividade privada, a autorregulação parece se
legitimar não apenas pelo permissivo do artigo 17 da Lei nº 4.680 de 65, mas também
pela importância que o Poder Judiciário e os próprios consumidores e agentes do setor
CAPÍTULO III
CRÍTICAS À REGULAÇÃO PUBLICITÁRIA NO BRASIL
3.1: Polêmicas que Envolvem a Atuação do CONAR:
“A autorregulamentação é uma farsa”, afirmou o deputado licenciado e atual
secretário de Fazenda do Paraná, Luiz Carlos Hauly (PSDB/PR), ao discorrer sobre a
importância da regulamentação da publicidade dirigida a crianças no Brasil24. Hauly é o
autor do Projeto de Lei nº 5.921/2001, que tramita na Câmara dos Deputados e pretende
impor novos limites à publicidade direcionada ao público infanto-juvenil. Segundo ele,
“o que temos hoje são mentes brilhantes trabalhando na produção de comerciais com o
objetivo de deturpar conceitos e enganar os jovens”. Para o deputado, “crianças e
adolescentes são estimulados a desejar coisas que estão fora do alcance da maioria.
Muitos caem na ilegalidade para conseguir o que não tem condições financeiras de
adquirir”25. Em seu artigo “Crianças e Adolescentes – Prioridade Absoluta!”26, Hauly
explica sua aversão à autorregulação privada:
O clamor da sociedade brasileira em relação à influência da publicidade sobre as crianças - e adolescentes, por extensão - levou o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (Conar) a disciplinar esse tipo de propaganda, tentando fugir da proibição legal e afirmando que o "mercado" auto-regularia suas ações. Insuficiente pois as normas, que incluem a proibição do merchandising e a utilização de atores ou personagens com influência sobre esse público como instrumentos de propaganda, estão em vigor desde o final do ano passado, mas não alteraram praticamente em nada a veiculação dessa publicidade.
24 Extraído do artigo de Eduardo Sarmento, “Projeto de Lei Propõe Regulamentação da Publicidade Dirigida a
Crianças”, publicado na Tribuna do Advogado, ano XL, edição número 507, de setembro de 2011. OAB/RJ.
25 Idem.
26 HAULY, Luiz Carlos. Crianças e Adolescentes – Prioridade Absoluta! 2007. Disponível em
Por óbvio, a atuação do CONAR não está imune a críticas como a do deputado
Hauly. No terceiro, e último, capítulo deste trabalho, analisamos como vem se dando, na
prática, a atuação do Conselho diante de questões polêmicas como a levantada pelo
parlamentar.
3.1.1: A Inflação Legislativa e o Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária:
A supracitada crítica do deputado Luiz Carlos Hauly nos remete a uma questão
controversa que afeta diretamente atuação do CONAR: a inflação legislativa no meio
publicitário. Este problema se refere a uma possível tendência do Poder Legislativo
brasileiro de procurar resolver todos os assuntos polêmicos levantados no país por meio
da edição de novas leis.
Como revela o artigo de Gabriela Carelli e Alexandre Salvador, “É de
Enlouquecer”27, foram sancionadas no Brasil, desde a promulgação da Constituição de
1988, mais de 4 milhões e 200 mil leis e normas federais, estaduais e municipais. Muitas
delas se revelam medidas meramente paliativas ou simplesmente inadequadas. Carelli e
Salvador explicam que “na raiz do excesso de leis – e da abundância de leis cretinas –
está a deformação do papel do legislador brasileiro, que se enxerga, erradamente, como
uma babá que precisa atuar para impedir que o cidadão-bebê se meta em encrenca”.
Intimado a expor sua opinião sobre o assunto, o advogado Adelmo Emerenciano28
assim se posicionou: “Basta surgir uma polêmica e logo aparece a idéia de fazer uma lei.
Propaganda infantil? Não se preocupe, sociedade, pode descansar, faremos uma lei! É
esse o erro básico, pois nem todas as questões se resolvem por meio de legislação
27 CARELLI, Gabriela; SALVADOR, Alexandre. “É de Enlouquecer”. Artigo publicado na revista Veja, edição
2236, ano 44, nº 39, de 28 de setembro de 2011. Editora Abril.
28 Advogado fundador do escritório Emerenciano Baggio e Associados, para o supracitado artigo de Carelli e
específica”. O advogado João Geraldo Piquet Carneiro completa29: “No Brasil, o excesso
de leis trai um ímpeto repressor. Isso se revela no arsenal de medidas provisórias,
decretos e atos. As normas satisfazem o instinto regulador dos burocratas, pessoas que
ignoram os custos para a sociedade”.
No âmbito da publicidade brasileira, a inflação legislativa nos parece um
problema concreto. Apesar da densa regulação publicitária já existente na Constituição de
1988, no Código de Defesa do Consumidor, no CBAP e nas centenas de leis específicas,
são elaborados, todos os anos, diversos novos projetos de lei para o setor. Entre eles
podemos citar: (i) o Projeto de Lei do deputado Hauly, de nº 5.921/2001, que pretende
proibir o emprego de crianças e adolescentes como modelos para recomendação de uso
ou consumo, além da propaganda comercial de produtos, práticas e serviços que possam
ser nocivos à saúde física e mental de crianças ou adolescentes em publicações,
programas, sites na internet ou qualquer outro produto midiático que seja destinado
majoritariamente a este público; (ii) o Projeto de Lei nº 1.637, de 2007, que pretende
restringir a propaganda de alimentos alimentos considerados não saudáveis, limitando sua
veiculação ao período entre 21 e 6 horas, além de proibir sua veiculação durante
programações infantis; (iii) o Projeto de Lei nº 150, de 2009, que tem praticamente o
mesmo objetivo do projeto anterior, visando a restrição da propaganda de alimentos com
alto teor de gordura trans, gordura saturada ou sódio; (iv) o Projeto de Lei de nº 702, de
2011, que proíbe toda e qualquer propaganda para o público infantil entre 7 e 22 horas;
(v) o Projeto de Lei nº 4.846, de 1994, que visa a proibição da publicidade de bebidas
alcoólicas antes das 22 horas da noite na televisão, e que vedaria a criação de anúncios
que associassem bebidas alcoólicas a práticas desportivas, entre outras limitações; (vi) o
projeto de lei que proíbe a veiculação de propaganda erótica em jornais, revistas,
panfletos, rádio, televisão, e até na internet, por empresas do Piauí; (vii) o Projeto de Lei
de nº 1.840, de 2011, que visa proibir a utilização de mensagens subliminares na
propaganda veiculada nas emissoras de radiodifusão; entre outros inúmeros projetos no
mesmo sentido30.
29 Advogado coordenador regional de antitruste do escritório Veirano Advogados, para o artigo de Carelli e
Salvador.
Com isso, resta evidente a existência da polêmica acerca da regulação excessiva
da atividade publicitária no Brasil. Acontece que a regulação objetivada por boa parte
destes projetos já é feita de maneira satisfatória pelas leis vigentes ou pelo CBAP. O item
4, alínea “a”, do Anexo “A” do CBAP, por exemplo, trata da regulação das propagandas
de bebidas alcoólicas da seguinte maneira:
ANEXO "A" - Bebidas Alcoólicas
4. Horários de veiculação: os horários de veiculação em Rádio e TV, inclusive por assinatura, submetem-se à submetem-seguinte disciplina:
a. quanto à programação regular ou de linha: comerciais, spots, inserts de vídeo, textos-foguete, caracterizações de patrocínio, vinhetas de passagem e mensagens de outra natureza, inclusive o merchandising ou publicidade indireta, publicidade virtual e as chamadas para os respectivos programas só serão veiculados no período compreendido entre 21h30 (vinte e uma horas e trinta minutos) e 6h (seis horas) (horário local); (grifos nossos)
Já o item 2, do Anexo “H”, do mesmo diploma, regula a publicidade de alimentos
da seguinte forma:
ANEXO "H" - Alimentos, Refrigerantes, Sucos e Bebidas Assemelhadas
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, § 2º, proíbe a
publicidade abusiva destacando a necessidade de proteção de crianças e adolescentes,
como se vê a seguir:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. (grifos nossos)
Os exemplos aqui apresentados já nos permitem deduzir que a regulação
publicitária em vigor no país seja satisfatória para a solução de boa parte dos possíveis
casos polêmicos do meio publicitário. Em outras palavras, a edição de dezenas de novas
leis para regulamentação de casos específicos, como o caso das propagandas voltadas
para o público infantil, por exemplo, não parece necessária diante da legislação vigente
no país em conjunto com a autorregulação privada.
A inflação legislativa no meio publicitário, no entanto, não se resume à avalanche
de projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Também se imiscuem na tarefa de
limitar os anúncios publicitários algumas das Agências Reguladoras31 brasileiras como,
por exemplo, a Agência Nacional de Saúde Suplementar32, a Agência Nacional de
Telecomunicações33 e, principalmente, a ANVISA.
31 Além de autarquias como o Conselho Nacional de Trânsito, como se observa nas normatizações seguintes:
Resolução CONTRAN nº 351, de 2010 e Portaria CONTRAN nº 470 de 2010.
32
Veja-se, por exemplo, o artigo 25 da Resolução Normativa nº 277, de 4 de novembro de 2011, da Agência Nacional de Saúde Suplementar.
33 O artigo 6º, inciso XXIV, do Anexo da Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, prevê que o usuário de telefonia
móvel tem direito ao “não recebimento de mensagem de cunho publicitário da prestadora em sua Estação
A ANVISA procura, por meio de diversas de suas resoluções34, regular a
publicidade de produtos que considera nocivos, ou potencialmente nocivos, à saúde da
população, como determinados tipos de medicamentos e alimentos.
Gilberto Leifert, presidente em exercício do CONAR, ao ser perguntado, em
entrevista para o jornal “O Globo”35, sobre sua opinião acerca da regulação da
publicidade de alimentos pela ANVISA, respondeu da seguinte forma:
A Constituição determinou que só uma lei federal, votada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo presidente da República, poderá disciplinar a publicidade. A competência legislativa para essa matéria é do Congresso. A Anvisa fez tentativas de cerceamento da liberdade de expressão comercial em nome de propósitos relevantes, porém sem conformidade com a Constituição. Em nome da saúde, a autoridade sanitária se permite desrespeitar a competência legislativa do Congresso
Questionado, então, sobre como o CONAR enxergaria os mais de 200 projetos no
Congresso que pretendem impor limites à publicidade, Leifert afirmou:
O fórum é o Congresso Nacional. Ele tem legitimidade para adotar legislação, desde que a liberdade de expressão não seja ferida. O volume de reclamações contra a publicidade nos órgãos de defesa do consumidor é tão pouco significativo que, ao contrário do que sugere a avalanche de projetos de lei e as iniciativas da Anvisa, não existe uma epidemia de propaganda enganosa, ofensiva ou abusiva no Brasil que justifique a intervenção maior do Estado.
34 Podemos citar, como exemplos, as seguintes resoluções da Agência: RDC nº 222, de 05 de agosto de 2002, que
regula as promoções comerciais de de alimentos para lactantes e crianças de primeira infância; RC nº 43/2009, que dispõe sobre a suspensão temporária das propagandas de medicamentos isentos de prescrição médica à base de ácido acetilsalisílico bem como os analgésicos/antitérmicos e dos destinados ao alívio dos sintomas da gripe; RDC nº 96/2008, que dispõe sobre a propaganda, publicidade, informação e outras práticas cujo objetivo seja a divulgação ou promoção comercial de medicamentos; entre outras.
35 Entrevista concedida em 29 de julho de 2010 ao repórter Lino Rodrigues, do jornal “O Globo, disponível em:
