FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS - RJ
ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CENTRO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA E PESQUISA
CURSO DE
MESTRADO
EM
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
POR UMA REFORMA DOS SISTEMAS
HORIZONTAL
E VERTICAL
DE
DIVISÃO
DE
FUNÇÕES
DO
ESTADO
DISSERTAÇÃO APRESENTADA A ESCOLA
BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PARA A OBTENÇÃO DO GRAU DE MESTRE
EM
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
MAURÍCIO BALESDENT BARREIRA
FUNDAÇÃO
GETÚLIO
VARGAS
ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CENTRO DE FORMAÇÃO ACADÊMICA E PESQUISA
CURSO DE MESTRADO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
POR UMA REFORMA DOS SISTEMAS HORIZONTAL E VERTICAL
DE
DIVISÃO
DE
FUNÇÕES
DO
ESTADO
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO APRESENTADA POR
MAURÍCIO BALESDENT BARREIRA
APROVADA
EM
2£/õ*>
/2-QOJL
PELA COMISSÃO EXAMINADORA
ProP. Deborah Moraes Zouain
Doutora em Engenharia de Produção
Prof. Aspásfa Brasileir
)outora em Sociolaín
Prof. Pauímde Bessa Antunes
BARREIRA,
Maurício
Balesdent.
Por
uma
reforma
dos
sistemas
horizontal
e vertical
de
divisão
de
funções
do
Não há realização minha que não tenha, direta ou indiretamente,
origem em Patrícia, Gabriel e Tiago. A eles dedico esta
Agradeço aos professores da EBAPE, em especial a Aspásia
Camargo e Frederico Lustosa, fontes constantes de inspiração, e
à Deborah Moraes Zouain, minha orientadora, bem como a todos
meus alunos de graduação e pós-graduação, pois de sua avidez
por conhecimento nasce a maior parte de meu estímulo para
SUMARIO
Dedicatória 4
Agradecimentos 5
Resumo 7
Abstract 9
Introdução 11
Metodologia 13
Objetivos do Estudo e a Delimitação do Tema 14
Capítulo I: A Reordenação da Divisão Horizontal das
Funções do do Estado: O Papel do Poder Legislativo 20
1. O Legislativo no Brasil: um Poder em crise 20
2. A Separação de Poderes 29
3. O Princípio da Legalidade 37
4. Primeira Proposição: A Revisão de Funções do
Poder Legislativo 49
Capítulo II: Federalismo à Brasileira 59
1.0 Modelo Federativo Brasileiro 59
2. Segunda Proposição: Instituições Regionais e
Federalismo 68
Conclusão 79
RESUMO
Enquanto muito se discute nos meios acadêmicos e no próprio
Congresso Nacional o teor das reformas política, tributária e
previdenciária, todas elas, aliás, fundamentais ao país, esta
monografia aborda outras dimensões de reforma, relacionadas à
organização funcional do Estado Brasileiro.
Assim porque a exigência de um Estado eficiente responde não
somente a questão de sua legitimidade, mas é, hoje, no ambiente
globalizado de intensa competição e de constante instabilidade,
imperativo do próprio desenvolvimento de uma nação, especialmente
o Brasil, que deve, paralelamente, enfrentar um enorme déficit social
acumulado.
Procura-se, então, discutir, numa visão prospectiva, uma nova divisão
de funções entre os Poderes Executivo e Legislativo, especialmente
no que concerne à produção normativa, cujo modelo atual, ainda
fundado no dogma da reserva de lei, apresenta-se incapaz de
responder com o grau de agilidade e competência que se exige do
Estado atual. Remanesce, obviamente, a preocupação com a
preservação dos valores democráticos e com a contenção do poder do
Executivo, que instruíram a formação dos Estados constitucionais,
mas a monopolização, pelo Legislativo, da produção de normas gerais
e abstratas não é fator imprescindível ao alcance de tais objetivos e
No outro aspecto, da divisão vertical de funções determinada pelo
modelo federativo brasileiro, aborda-se a "crise de relacionamento"
entre os Entes Federativos, que se nota na dificuldade de adoção de
políticas públicas conjuntas, problema que mais se agrava ante à
justa demanda da sociedade em encontrar, para seus organismos,
espaço de participação nessa mesma seara.
Deixando à parte algumas sugestões de reconfiguração federativa,
com inclusão ou exclusão de Entes, o presente estudo procura
defender a adoção de soluções institucionais para a concretização da
cooperação entre os Entes e para participação da sociedade na busca
ABSTRACT
While discussions go on within academic environment and The
National Congress over reforms, be it political, tributary or on social
welfare actual subject in Brazil which is, indeed, primordial the
present monograph reaches into different paradigms on amendments,
focusing the functional organization of the Brazilian State.
The demand of an efficient State is due to the matter of legitimacy, as
well as within the contemporary globalized world, with intense
competition and frequent instability it is peremptory to the
development of a country, particularly Brazil, which should,
concomitantly, meet its huge social déficit.
Thus, in a prospective point of view, one intends to scrutinize a new
division of tasks between the Executive and Legislative; specially
concerning normative production, which the current model still
based on the 'reservation of law' dogma is unable to respond as
nimble and proper as nowadays' State may claim. Prevails the
apprehension with the preservation of democratic values along with the
restraint of the Executive's power which, both, answer for the
development of constitutional State. Nevertheless, the Legislative
monopolization of the general and abstract production of norms is not
vital to achieve the referred goal; neither does it correspond to the
On the hierarchical division of functions aspect, set by BraziliarTs
federative model, the "relationship crisis" between Federative Entities
is analyzed. Such crisis points out the obstruction to adopt public
policies as a whole an increasing problem, inasmuch as society
strives delegation for its body politic.
Not examining possible federative recostructions, such as Entities'
omission or comprehension, this essay works on the adoption of
institutional solutions to form a coalition between these Entities, and to
INTRODUÇÃO
A presente monografia encontra-se sistematizada em quatro partes
distintas, com o seguinte teor:
Na primeira, caracteriza-se a estrutura e a forma do texto, abordando
seus objetivos, a delimitação do tema e a metodologia utilizada.
No segunda (Capítulo I), discorre-se sobre o Poder Legislativo e os
princípios correlatos a sua função no Estado de Direito. A
demonstração de que a Teoria da Separação de Poderes buscava
responder a demandas do Estado Liberal erigido no século XVIII, de
manutenção do poder pela burguesia (em face do monarca e da
própria "massa" popular), e que nesse intento seu caráter instrumental
revelou-se mo uso de proteções meramente formais, como o princípio
da legalidade, leva à conclusão da inadequação de um sistema em
que os poderes são separados.
Remanesce, sim, a divisão funcional de competências entre os
poderes, sem, no entanto, que tal se dê em regime de monopólio das
atribuições que lhes dão nome. Na função de produção normativa, que
demanda em si mudança brusca, quer pela retirada do âmbito do
Estado de um amplo espectro de matérias, fundada no princípio da
subsidiariedade, quer pelo enxugamento do rol de assuntos
apenas as que se refiram aos direitos fundamentais, às garantias
democráticas, à segurança jurídica e outros meios essenciais de
manutenção de um Estado de Direito Democrático devem a ela
adstringir-se, estendendo-se, quanto às demais, a capacidade
normativa do Poder Executivo.
Na terceira parte (Capítulo II), dá-se a análise da divisão vertical de
funções perpetrada na adoção do federalismo, e após rápida análise
de sua origem no mundo, parte-se da constatação de que, no Brasil, a
dicotomia centralismo-descentralização acompanhou toda sua
trajetória histórica e que tal aspecto determinou especial dificuldade de
inter-relação entre os entes federados, problema que não encontra
solução senão na criação de instâncias institucionais próprias à ação
conjunta.
Assim, propõe-se a criação de instâncias - algumas personalizadas e
outras não personalizadas - titularizadas por União, Estados,
Municípios, setor produtivo e pela a sociedade civil organizada,
constituindo-se uma simulação da própria vontade geral, em âmbito
regional, de forma a otimizar a atividade estatal e mesmo de
demonstrar a propriedade da manutenção de um Estado Federal.
No último bloco, procura-se um adequado concerto entre as duas
proposições cunhadas, a partir da premissa de que tanto a divisão
vertical quanto a horizontal devem justificar-se diante do princípio da
A METODOLOGIA UTILIZADA
Trata-se de monografia de análise teórica, cujo desenvolvimento se
dá,
como
prescrevem
Tachizawa
e Mendes1,
mediante
uuma
análise
crítica ou comparativa de uma teoria ou modelo já existente, a partir
de um esquema conceituai bem definido".
O meio de investigação utilizado foi fundamentalmente bibliográfico,
com o que se procurou determinar, a partir de um estudo exploratório,
o quadro de insatisfação quanto aos modelos de divisão de poderes e
de federalismo em vigor no Brasil. A partir desse delineamento de
correntes doutrinárias atreladas às idéias ora defendidas, foram
apresentadas algumas proposições teóricas para mudança dos
referidos modelos.
1 Takeshy Tachizawa e Gildásio Mendes. Coma Fazer Monografia na Prática. 6a. ed. Rio de
OS
OBJETIVOS
DO
ESTUDO
E A DELIMITAÇÃO
DO
TEMA
Reforma do Estado é expressão um tanto equívoca, pois sob
sua égide têm surgido uma enorme gama de reflexões e propostas, e
a maior parte a identifica com apenas uma de suas dimensões (a
reforma administrativa, ou a reforma fiscal, por exemplo). De fato, uma
verdadeira reforma do Estado não tem como prescindir do
enfrentamento de questões políticas, econômicas e administrativas.
Mesmo que os paradigmas reinantes nos processos de reforma
de Estado já implantados ou em curso no mundo sejam, como nota
Sônia
Fleury,
"o novo
gerencialismo
e a perspectiva
democratizante"2,
a abordagem deste trabalho, não obstante compartilhar dos principais
objetivos desses dois eixos - a eficiência administrativa e a
participação da sociedade -, adota norteamento próprio, na medida em
que privilegia a análise de questões que se referem à própria
organização do Estado.
Para reformar o Estado, porém, há de se ter claro o papel que se
deseja para esse Estado, como faz Adam Przeworski segundo seu
prisma:
"A reforma do Estado deve ser concebida
em termos de mecanismos institucionais pelos
2 \jn Reforma dei Estado, artigo publicado na Revista de Administração Pública. Rio de Janeiro:
quais os governos possam controlar o
comportamento dos agentes econômicos
privados, e os cidadãos possam controlar os
governos".
Parece óbvio que o objetivo que norteia a idéia de reforma é, via
de regra, variável segundo o modelo ideológico que o inspira, como se
depreende dos objetivos cunhados por Adam Przeworski, de
inspiração neoliberal, que parece prevalecer nas experiências
norte-americana, inglesa, australiana e neozelandesa, sob a forma do
managerialism, que compreende a idéia de emprestar da
administração de empresas técnicas gerenciais, fundadas na
flexibilidade, nos processos (e não na estrutura), na delegação de
poder, na fixação de metas, no desempenho e na responsabilização
(accountability) dos funcionários e no foco no cliente
Não obstante a inspiração ideológica, parece igualmente claro
que as medidas propostas e tomadas no bojo das reformas têm um fio
condutor comum, qual seja, conferir ao Estado mais eficiência e
eficácia em suas ações, alcançando o devido equilíbrio entre, de um
lado, as limitações fiscais, e de outro, as expectativas dos cidadãos.
A Eficiência, que sempre se exigiu do Estado - ao que parece
com êxito reduzido -, como ocorre no Brasil agora com expressa
elevação do princípio correspondente à égide constitucional (art. 37,
caput), ganha contornos ainda mais rígidos, com a parametrização da
seja sempre um dado de realidade, mas muitas vezes uma mera
imagem produzida pela propaganda e pela própria comparação com a
combalida administração pública burocrática.
De fato, a mudança cultural, fortemente estimulada pela recente
revolução tecnológica e pelo fenômeno da globalização, fez ampliar a
demanda geral por eficiência dentre os cidadãos, que a exigem do
Estado como o fazem, na qualidade de clientes, de seus fornecedores
privados.
É o que
alertam
Moreira
Neto
e Rabello
de
Castro
(1998:
53)3:
"E aqui se chega à palavra-chave d
globalização: eficiência...Com efeito, as
pessoas querem ver seus interesses
satisfeitos, pouco importando quem o faça: se
será uma empresa ou uma entidade
governamental, se nacional, multinacional ou
estrangeira."
É que,
seja
qual
for
o modelo
de
Estado
pretendido,
mais
ou
menos interventor, mais ou menos preocupado com as políticas
sociais, há necessidade de modernização dos procedimentos da
Administração Pública que o instrumentaliza, preocupação que, de
certa forma, sempre permeou os Estados modernos, como se viu na
reforma pombalina, ou, no Brasil, na reforma "Daspiniana" de 30, ou
Não se pode negar o acerto das constatações de Abrucio (1999:
175) acerca do modelo de Estado que se esfacelou a partir dos anos
70 a olhos vistos e por todos os lados do mundo - o Estado do
Bem-Estar
Social,
interventor
e apoiado
no
modelo
burocrático
weberiano4-comprometido pela crise econômica mundial dos anos 70 e 80, cuja
face recessiva pôs o Estado frente à forte crise fiscal, a qual, por sua
vez, agravou sua incapacidade para responder às demandas dos
cidadãos, gerando crise de legitimidade e de governabilidade.
É natural
que
se
associe
a idéia
de
reformar
o Estado
às
debilidades
do regime burocrático, cujas disfunções suplantam suas qualidades.
Não se pode, portanto, negar a necessidade de revisão de diversos
mecanismos mediante os quais o Estado se move, boa parte deles
relacionados à Administração Pública - termo que designa, pelo
critério formal, o complexo de órgãos responsáveis pela função
administrativa, e pelo material, o complexo de atividades concretas
desempenhadas pelo Estado, visando o atendimento de necessidades
coletivas - de forma a que esse Estado adapte-se à nova realidade do
mundo globalizado, em que predominam as "regras de mercado" e se
torne, quanto ao menos, o que irônica e precisamente denominou o
sociólogo
Michel
Crozier
de
"Estado
Modesto"
(1989:10)5.
3Moreira Neto, Diogo de Figueiredo & Rabello de Castro, Paulo. O Futuro do Estado: do pluralismo
à desmonopolização do poder. ]n O Estado do Futuro. Ives Gandra da Silva Martins (coordenador)
. São Paulo: Pioneira, 1998.
4Abrucio, Fernando Luiz. Artigo. Os avanços e os dilemas do modelo pós-burocrático: a reforma da
administração pública à luz da experiência internacional recente. In Reforma do Estado e
Administração Pública Gerencial. Orgs. Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Kevin Spink. 3a. ed.
Rio de Janeiro: Editora FG, 1999.
5Crozier, Michel. Estado modesto, Estado moderno: uma estratégia para uma outra mudança.
Ocorre que as propostas e reflexões que permeiam o tema
Reforma do Estado induzem à idéia de que é suficiente, para que o
Estado se torne mais eficiente e eficaz, que suas funções e objetivos
sejam definidos claramente (o que fazer) e que sua máquina
administrativa seja modernizada {como fazer), quando o que pretende
demonstrar a presente dissertação é que fatores estruturais do
Estado, relacionados à distribuição de suas funções e à própria
origem das diretrizes governamentais (a quem compete fazer)
deveriam receber tratamento prioritário e antecedente.
Destarte, cabe investigar se remanesce válida a premissa de
limitação de poder que instruiu os ideais do Estado Moderno,
mediante a clássica tripartição de poderes concebida por Locke e
Montesquieu, a qual encontra correlação direta com os ditames
federalistas (também já vislumbrados por Montesquieu), que
igualmente visam a evitar a concentração de poder em uma só pessoa
política. Tratou-se de conter o poder mediante separação horizontal
(dos Poderes) e vertical (entes federais).
Ou, se inadmitindo que ainda caiba ao Estado o monopólio do
Poder, que nessa hipótese dissemina-se na sociedade - é o Estado
pluriclasse, como conceituado por Massimo Severo Giannini
(1988:60)6
-, é a busca
da
eficiência
que
se
apresenta
como
elemento
norteador dessas divisões verticais e horizontais de funções (não mais
federativo, e dessa forma o ponto ótimo de equilíbrio dessas divisões
deve ser intentado tão-somente com vistas a tornar o Estado mais
eficaz.
Nesse sentido, o presente estudo assume caráter propositivo, ao
procurar demonstrar que esses sistemas de divisão de funções devem
ser permanentemente flexibilizados, tanto, no que concerne aos
poderes constituídos, mediante a redistribuição do rol de atribuições
de cada qual, quanto, no âmbito da divisão federativa, por intermédio
de alternativas institucionais que permitam uma cooperação sem
interferência entre os entes federados.
É,
pois,
por
considerar
que
a relação
entre
os
Poderes
e o
modelo federativo constituem os eixos sobre os quais se erige o
Estado, que o presente estudo pretende abordar suas peculiaridades,
os motivos das crises que os cercam e as propostas e perspectivas de
mudança que sirvam a propiciar a aplicação das demais dimensões, já
amplamente debatidas, da reforma do Estado Brasileiro.
CAPÍTULO
I : A Reordenação
da
Divisão
Horizontal
das
Funções
do Estado: O Papel do Poder Legislativo
1. O Legislativo no Brasil: um Poder em crise
Desde que o Estado passou a assumir uma maior gama de
atribuições, incorporando as chamadas funções sociais, ampliou-se e
especializou-se o papel do legislativo, posto a estabelecida
precedência da lei ante a atividade executiva, fenômeno que por certo
tanto contribuiu para ampliar sua importância, quanto seu
questionamento.
Já então o poder executivo se pretendia ágil a responder às
novas demandas, e para tanto especializava o chamado aparelho de
Estado (especialmente a burocracia), processo esse para o qual não
contribuía a morosidade e o conservadorismo do legislativo, já
ressaltado por Huntington acerca do Congresso americano:
"Velhas idéias, velhos valores, velhas
crenças custam a morrer no Congresso. A
estrutura do Congresso encoraja sua
perpetuação"7
7 Huntington, Samuel. Congressional Responses to the Twentieth Century. In Truman, David. Ed.
The Congress and America's Future. New York, Prentice-Hall, 1965, p. 16. APUD Abranches,
Sérgio Henrique Hudson de & Soares, Gláucio Ary Dillon. As Funções do Legislativo. Revista de
A associação do Poder Legislativo à idéia de conservadorismo,
de instabilidade, de inoperância, de crise, enfim, praticamente
acompanhou toda a história dos parlamentos, e não foi diferente no
Brasil.
É bem
verdade
que
as
câmaras
municipais
das
primeiras
vilas
do Brasil-colônia até o século XVII gozavam de grande autonomia de
fato, em razão da ausência de maior controle da metrópole, mas esses
tempos já vão longe e há de se notar que tais instituições ainda
exerciam funções policiais, judiciárias e administrativas - não havia
separação de poderes.
Desde então, até a outorga da primeira constituição brasileira,
em 1824, o Poder Legislativo manteve-se, como as demais
instituições, sob dependência dos monarcas, como sói ocorrer em
regimes como o aqui então em vigor.
A inauguração de nosso período constitucional deu-se sob a
influência dos ventos liberais da Constituição americana, mas,
permanecendo o regime monárquico, preservou-se o poder do
imperador mediante a inserção de um quarto poder, o moderador, que
exercido conjuntamente com o Executivo, excluía o Legislativo de
qualquer esfera decisória.
O advento da república não alterou a correlação de forças entre
os poderes, com a adoção do presidencialismo justificada pela tese da
por
Rui
Barbosa8.
Prevalecia
o
Poder
Executivo,
sustentado
na
política
dos
governadores
e no
coronelismo9,
sistema
que
se
manteve
por muito tempo e excluía qualquer participação dos demais poderes,
como bem ressalta José Afonso da Silva acerca da Primeira República
(1889-1930):
"A Constituição enumerava, é verdade, as
matérias de competência presidencial, mas isso
não tinha maior significado, porque o poder
estava para além (ou para aquém, segundo as
circunstâncias) do formalismo constitucional. A
realidade forjou um presidencialismo de mando,
sem freio e sem contrapeso constitucional."
A Segunda República, iniciada com a revolução de 1930 sob
liderança de Getulio Vargas, pôs por terra qualquer eventual aspiração
de retomada de força do Poder Legislativo; foi, aliás, anulado pelo
Governo Provisório, que avocou para o Poder Executivo a própria
função legislativa, até que eleita a Assembléia Constituinte.
A Constituição de 1934, mesmo alterando a estrutura do Poder
Legislativo, com o abandono do bicameralismo puro mediante a
Barbosa, Rui. Comentários à Constituição Federal brasileira. São paulo:Saraiva, 1933, p. 404,
APUD Silva, José Afonso. Presidencialismo e Parlamentarismo no Brasil. Revista de Ciência
Política. Rio de Janeiro: FGV, 33(1) 9-32, nov. 1989.
"O Coronelismo resulta da superposição de um amplo regime representativo a uma estrutura econômica e
social inadequada. Manifesta-se em um compromisso, uma troca de favores, entre o poder público, que se
fortalece e a influência social dos chefes locais (poder privado), calcada na estrutura agrária". In Leal, Victor
Nunes. Coronelismo, Enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. São Paulo:
retirada da função legiferante do âmbito do Senado - transformado em
um tipo de conselho (ou órgão de controle) cuja atribuição principal
consistia na busca da coordenação dos poderes - trazia conotação
formal que propiciava maior equilíbrio entre os poderes, o que não
logrou ocorrer porquanto as forças políticas dominantes já indicavam o
intuito de manutenção do status quo ante, e o Poder Legislativo
mantinha-se fraco na prática, "dominado que era por tendências
oligárquicas
e conservadoras"10.
No período entre 1937 e 1945, sob a égide da chamada
"Constituição
Polaca"11,
o Senado
é substituído
por
um
Conselho
de
Estado, instaura-se censura prévia, pena capital, afinal mecanismos
típicos de um período ditatorial, que reforça, obviamente, ainda mais
as competências presidenciais, como deixava claro o art. 73 da
citada Carta de 37:
"art. 73. O Presidente da República,
autoridade suprema do Estado, coordena a
atividade dos órgãos representativos, de
grau superior, dirige a política interna e
externa, promove e orienta a política
legislativa de interesse nacional, e
superintende a administração do país."
O processo de redemocratização do país sacramentada na
Constituição de 1946 foi protagonizado pelo Legislativo e tal papel
garantiu um período de estabilidade e equilíbrio na relação entre os
poderes; mas já vigorava uma nova correlação de forças políticas,
com partidos diversos e movimentos alheios às oligarquias
tradicionais, realidade essa que gerou mais tarde ferrenha disputa pelo
poder e substancial instabilidade política, quadro que se manteve
durante a vigência do sistema parlamentarista de governo e impediu
que o Poder Legislativo exercesse na plenitude suas funções de
Estado - salvo as políticas - mesmo que, talvez pela primeira vez na
história deste país, gozasse de prerrogativas formais e materiais para
exercê-las.
Mas não foi pequena a importância do Legislativo no decorrer
das diversas crises políticas vivenciadas nos anos 50 e início dos anos
60. Nesses momentos parecia revelar-se uma oculta força, a se
contrapor à imagem corrente de ineficiência que revestia todas as
casas legislativas. Afonso Arinos, no início dos anos 60, já defendia
que o Congresso deveria "controlar a legislação sem legislar", ao
qualificar a legislação editada pelo Legislativo como 'esparsa, muitas
vezes supérflua, quando não demagógica e desligada das
verdadeiras
necessidades
públicas"12,
o
Ministro
do
Supremo
Tribunal Oswaldo Trigueiro, em seminário realizado pela Universidade
de Brasília sobre a Reforma do Poder Legislativo, também já se
pronunciava pela revisão das funções do Poder Legislativo, em
especial no campo legislativo, criticando a atuação do Congresso :
"Ele vota poucas leis, e as poucas que
vota, pelos defeitos do processo legislativo, não
são
evidentemente
de
melhor
qualidade"13
Novos ventos favoráveis ao Legislativo somente surgiram com a
"Constituição-cidadã" de 1988 (antes disso, sob o regime militar,
manteve-se a regra de submissão ao Executivo). Considerada um dos
corolários da redemocratização do país e da nova realidade
constitucional, a ampliação da importância do Poder Legislativo na
condução do Estado concretizou-se em princípios e normas
constitucionais.14
Criou-se a expectativa de que o Poder Legislativo seria
verdadeiro co-gestor do Estado, postos a valorização de seu papel na
atividade legislativa - que lhe dá nome - , com a redução do rol de
matérias cuja iniciativa de lei pertence, privativamente, ao Poder
Executivo, bem como nas atividades de fiscalização e controle.
Chegou-se a afirmar que a despeito de se ter ratificado a opção pelo
sistema presidencialista, resultará da discussão um "sistema híbrido",
dados os poderes substanciais deferidos ao parlamento. A prática,
entretanto, afasta tal avaliação.
12 Mello Franco, Afonso Arinos de. Evolução da crise brasileira. São Paulo: Cia. Editora Nacional,
1965, p. 35-36.
13 APUD Marinho, Armando de Oliveira. A Modernização do Poder Legislativo. Revista de Ciência
Política 7 (3): 104. Rio de Janeiro: FGV, 1973.
14É o que explica José Afonso da Silva, in op. c/f., p. 30: "Contudo, a Constituição tentou fortalecer
o Congresso Nacional na busca do equilíbrio dos poderes. Especialmente, ampliou-lhe as
atribuições, devouveu-lhe boa parte do poder financeiro, mormente quanto à iniciativa de leis
nesse campo, e reforçou seu poder de controle sobre oo Executivo e a Administração Federal,
dando, para tanto, maiores poderes às comissões parlamentares e ao sistema de controle externo,
Parece claro hoje que essa valorização propiciada pela
Constituição de 1988 não se fez concretizar, quer por razões relativas
à própria debilidade das instituições e de seus quadros (os agentes
políticos in casu), situação que gera, quanto àquela, uma relação de
subserviência das Casas Legislativas perante o Poder Executivo e,
quanto a estes, conchavos políticos que maculam a independência do
Poder, quer pelos bruscos - considerando o processo histórico
-adventos da chamada era tecnológica e do fenômeno da globalização,
que agravam ainda mais o que se logrou chamar de ingovernabilidade
- segundo
Habermas15,
uma
combinação
de
"crise
de
gestão
administrativa com crise de apoio político dos cidadãos", cuja
ocorrência repercute na própria concepção dos Poderes. Os dois
elementos determinaram importantes mudanças de paradigma nas
relações na sociedade como um todo e, como não poderia deixar de
ocorrer, impuseram impacto nas relações desta com o Estado.
Consolida-se, assim, uma tendência que já se alinhavara quando
o Estado assumiu a feição de Estado prestador de serviços (Welfare
State); ao assumir uma bem mais extensa (ou especializada) gama de
atribuições, fez-se imperativo ao Executivo tornar-se mais forte não só
em sua função natural (administrativa), mediante melhoria qualitativa
de seu aparelhamento burocrático e de suas relações com parceiros
privados, mas também na função legislativa, que aos poucos deixa de
ser exclusiva do Poder Legislativo.
15 Habermas Juergen. Raison e Légitimité - problèmes de légitimation dans le capitalisme avance
Inverte-se, já a partir de então, sem aparente abalo da
democracia e do Estado de Direito, a hierarquia relativa entre Poderes
à qual
se
refere
Gordillo16
- em
que
o Legislativo
seria
preeminente
em relação ao Executivo, sedimentando-se a prevalência do Poder
Executivo.
Se por um lado a informação se distribui com mais facilidade e
os instrumentos de participação popular nas ações de governo têm
seu uso difundido, por outro a celeridade imposta pelo mundo
globalizado da chamada era da informação torna inadequado e
ineficaz o atual (antigo) modo de legislar. O processo legislativo é, nos
moldes atuais, lento e não responde à administração de crises.
Faz-se, assim, acirrar a edição de normas e medidas pelo Poder
Executivo, o que, no contexto atual, constitui-se em grande parte em
clara subtração do campo competencial do Legislativo. Mas a
necessidade de rapidez em suas ações não explica tudo; o uso das
Medidas Provisórias pelo Governo Federal, quando indiscriminado e
quando ausentes seus pressupostos constitucionais, representa,
irremediavelmente, grave desrespeito ao princípio da separação entre
os Poderes.
Não se pode deixar de registrar que a inclusão das Medidas
Provisórias na Constituição de 1988 foi intentada pelos constituintes
como meio de equilíbrio entre as duas variáveis, a necessidade de
16
Gordillo, Agustin. Princípios Gerais de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p.
dotar o Executivo de meio de ação ágil e o refreamento do uso
autoritário, como se pode depreender da otimista afirmativa do
deputado Ferreira Lima, transcrita da obra de Figueiredo e Limongi:
"O decreto-lei, sempre abastardado pelos
regimes autoritários, reconquista a sua
roupagem democrática e os seus fundamentos
históricos como fator de modernização e
rapidez na ação administrativa nos casos de
importância e urgência, tão presentes no
mundo
moderno."17
De fato o que se impõe é a revisão do próprio sistema de
separação de Poderes, cabendo ao Legislativo, em especial, encontrar
novo rumo, com valorização das funções de planejamento (formulação
e discussão de políticas públicas), controle e fomento. Essa mudança
insere-se na natural evolução da estrutura de poder do Estado, cuja
organização se altera, ora - como está a ocorrer - ao atribuir funções
(novas) a uma gama maior de órgãos, ora - como se impõe ocorrer
-a rever a estabelecida divisão de funções entre os Poderes.
E seja como reação ao mencionado incremento das iniciativas
legislativas por parte do Executivo, como supõem Abranches e
Soares, ou porque de fato a atividade de controle representar
prioritariamente - ela, sim, e não a atividade legislativa - a função do
17 Figueiredo, Angelina Cheibub & Limongi, Fernando. Executivo e Legislativo na nova ordem
Legislativo essencial ao Estado Democrático de Direito, dá-se que é
nesse campo que o Legislativo brasileiro tem obtido maiores tentos.
Aliás, os mesmos Abranches e Soares lembram que "para
Huntington, o Congresso, para subsistir e ser importante, não
precisa legislar. Sua função primordial deve ser o controle da
administração governamental.".
2. A Separação de Poderes
Mesmo que na Antigüidade Aristóteles (384 - 322 a.C), em sua
monumental obra Política, já identificasse e diferenciasse as
chamadas funções estatais ao classificar os atos correspondentes em
três tipos - deliberações sobre assuntos de interesse comum,
organização de cargos e magistraturas e atos judiciais -, por longo
período tal distinção se pôs em plano menor, ocultada pela
preponderância dos monarcas, que as personificavam e exerciam de
forma una.
Somente muitos séculos depois, quando da criação dos grandes
Estados territoriais, o estudo dos poderes do Estado retoma
relevância com a obra do francês Jean Bodin (1530 - 1596), precursor
da dicotomia público-privado e grande teórico da soberania que, não
obstante, nega o equilíbrio (de poderes) ao vislumbrar um poder
predominante (poder soberano - o Estado) e outros subordinados
em sua defesa da indivisibilidade do poder e em sua crítica aos
governos
mistos18,
mesmo
repelindo
a idéia
da
separação
das
funções
do Estado.
Mas foi Montesquieu, em sua concepção de "governos
moderados" - contrapostos a "governos despóticos" - que
efetivamente lapida e formula a teoria da separação de poderes,
considerada baluarte do moderno Estado de Direito. Fê-lo no Livro XI
de "O Espírito das Leis" partilhando o poder soberano segundo suas
funções - executiva, legislativa e judiciária -, o que representou
avanço em relação à citada teoria mista, como bem assevera Bobbio :
"O governo misto deriva de uma
recomposição das três formas clássicas, e
portanto de uma distribuição do poder pelas
três partes componentes da sociedade, entre os
diversos possíveis "sujeitos" do poder, em
particular entre as duas partes antagônicas - os
ricos e os pobres (patrícios e plebeus). O
governo moderado de Monstesquieu deriva,
contudo, da dissociação do poder soberano e
da sua partição com base nas três funções
fundamentais
do
Estado...'*9
18 Sistema político idealizado por Políbio (séc. II a. C.) na obra clássica História (Livro VI), que
combina as três formas clássicas de governo, na busca do equilíbrio e da contenção do poder.
19 Bobbio, Norberto. A teoria sobre as formas de governo. 10a edição (trad.), p. 70. Brasília: Ed.
Se a contenção do poder contra o abuso já era objeto da
preocupação de Políbio e, após, entre outros, de Locke, inovou
Montesquieu ao vislumbrar, como destaca Bobbio "ao lado de uma
divisão
horizontal
do
poder...uma
divisão
vertical"20,
atribuindo
as
funções do Estado a órgãos diferentes - poderes como instituições
-de
forma
que
"o
poder
limite
o poder"21
(le
pouvoir
arrete
le pouvoir).
Tal idéia (um ideal, até então) inspirou a Revolução francesa e, com
especial reforço da concepção do freios e contrapesos (também
sugerida pelo próprio Montesquieu), a Constituição americana.
Quer seja na qualidade de poder predominante (como
vislumbrado
por
Bodin
e, após,
por
LocKe22),
ou
como
um
dos
poderes
autônomos descritos por Montesquieu; quer seja para, como foi objeto
da preocupação desses pensadores, o controle do poder do executivo,
ou para fins de eficiência governamental, como após acrescido nos
artigos
federalistas23,
o papel
do
Legislativo
no
Estado
Liberal
- cuja
matriz sobreviveria ao Estado contemporâneo - já se delineara,
cabendo-lhe não só formular as leis, mas fiscalizar-lhes a execução
("Mas, se, num Estado livre, o poder legislativo não deve ter o
direito de frear o poder executivo, tem o direito e deve ter a
20 Bobbio, Norberto. Op. cit., p. 136.
21 Montesquieu, Charles de Secondat, Barão de, O Espírito das Leis, p. 166. São Paulo: Martins Fontes,
1996.
22 "Where the legislative and executive power are in distinct hands, as they are in ali moderated
monarchies and well framed govemments (...) In ali cases whilst the government subsisits, the
legislative is the supreme power...". In Locke, John. Treatises of government. USA: Easton Press,
1991, p. 213 e 207, APUD Silveira, Paulo Fernando, Freios e Contrapesos (Checks and Balances),
Belo Horizonte: DeIRev, 1999, p.75.
23 Série de artigos que antecederam a Constituição americana, mais tarde atribuídos a Hamilton,
faculdade de examinar de que maneira as leis que criou foram
executadas...")24.
Qualquer análise sobre a Teoria da Separação de Poderes deve partir
do pressuposto de que não há uma fórmula única, um sistema
aplicável de modo indistinto em todos os Estados. Assim, a
similaridade entre os sistemas de separação de poderes adstringe-se
à idéia da tripartição das funções do Estado, mas mesmo em cada
Estado a forma de partilha varia conforme o momento histórico e a
positivação constitucional que o encerra.
Estabelecido tal pressuposto, cabe lembrar que mesmo que se
reconheça a Aristóteles as primeiras reflexões sobre a idéia de
separação de poderes, sua projeção se deu por intermédio de Locke
e, principalmente, de Monstesquieu, que não só conferiu-lhe um
sistema coerente em seu Espírito das Leis, como encontrou nas
circunstâncias históricas a si contemporâneas sede ideal para sua
proliferação.
Em França, a burguesia via chegada sua hora de se apropriar do
poder político que lhe faltava a complementar seu status social e
econômico, e dessa forma se fez o terceiro estado, o estado burguês:
"Essa identificação de si mesma com a
nação dava à burguesia, ao mesmo tempo,
consciência de sua importância e disposição de
lutar pela sua ascensão política, pelejar pela
tomada do poder e pela direção efetiva dos
negócios
públicos."
(Victor
Nunes
Leal)25
A defender a liberdade econômica e o direito de propriedade, que se
constituíam nas pedras de toque do liberalismo implantado,
encaixou-se perfeitamente o sistema de contenção do poder erigido por
Montesquieu, que "não foge à regra da natureza instrumental das
instituições políticas; é, ao contrário, um exemplo elucidativo
dessa
concepção
básica."26
Mesmo que autores mais recentes identifiquem uma tendência
conservadora na concepção de Montesquieu, por considerarem-na
instrumento
de
arrefecimento
das
reivindicações
das
massas27,
a
verdade é que o princípio da separação de poderes foi alçado à
posição de dogma do sistema democrático, tendo sido abarcado pelos
inúmeros Estados nos quais brotava o constitucionalismo, como nos
Estados Unidos da América, em cuja Carta Constitucional foi
consolidado o sistema de checks and balances, . e na própria
Constituição brasileira outorgada por D. Pedro I em 1824.
Esse sistema de freios e contrapesos, cuja abordagem no
Espírito das Leis de Montesquieu representou inegável contradição à
25, in Cinco Estudos, Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getulio Vargas.
26 Victor Nunes Leal in A Divisão de Poderes no Quadro Político da Burguesia. Revista de Ciência
sua formulação primeira, de especialização e monopolização de
funções por cada Poder, conferiu pragmatismo à teoria da separação
de poderes, tanto que seu autor ousou imaginar um sistema perfeito,
calcado no Estado Inglês, em que a contenção do poder ganhava
relevo sobre a especialização de funções.
Nesse ponto, em especial, denota-se a utilidade do princípio da
separação de poderes ao ideário liberal, pois soma-se a idéia de um
estado mínimo à utilização de diversos mecanismos que, sob a égide
da contenção do poder (ou, mais propriamente, do abuso de poder),
acabam por tornar o estado inerte e, dessa forma, propicia-se a
liberdade do indivíduo e a liberdade econômica desejada pela
burguesia, finalidades maiores da doutrina de Montesquieu.
Porém, esse estado letárgico só pôde corresponder às
necessidades de um Estado pré-industrial e suas debilidades logo se
demonstraram, como notou Paulo Bonavides:
"O princípio que requer três ramos
separados e teoricamente coordenados é
menos apropriado ao alarido e excursões da
política do século XX do que era ao ritmo lento
de
dezessete
décadas
atrás'*8
27 ver Paulo Bonavides, in Ciência Política, São Paulo: Malheiros, 10a ed., 2001, e Franz Neumann
in Estado Democrático e Estado Totalitário, Rio de Janeiro, Zahar, 1969p. 156
28 In Do Estado Liberal ao Estado Social, Ed. Saraiva, , São Paulo: Ed. Saraiva, 7a edição,
Com a evolução do constitucionalismo e com a afirmação do
sistema de checks and balances, afastada portanto qualquer idéia de
soberania dos poderes, restou claro que as funções do Estado
atribuídas aos Poderes constituídos - Executivo, Legislativo e
Judiciário
- não
se ajustam,
como
ensina
Celso
Bastos29
a um
critério
orgânico (ou subjetivo) de classificação, segundo o qual, por exemplo,
considerar-se-ia como sendo função legislativa todo ato proveniente
do Poder Legislativo.
É
que
além
dos
mecanismos
de
checks
and
balances,
destinados ao controle recíproco dos poderes, a realidade demonstrou
claramente que a divisão rígida de funções entre os poderes não se
aplicava, como bem se depreende da lição do citado jurista:
"...a tal ponto que é perfeitamente lícito
afirmar-se que hoje dizer que a função
legislativa é própria do Poder Legislativo é uma
verdade tão-somente relativa porque esse
próprio poder desempenha também funções
administrativas e judiciárias. Do mesmo modo
que também é verdadeiro o fato de o Poder
Executivo e o Judiciário legislarem, ainda que
em pequena escala. Daí porque o nome da
função de cada um dos poderes é o daquela
que eles exercem preponderantemente sobre
29 Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20a ed. atual, p. 345. São Paulo:
as outras, que ele cumpre a título minoritário e
que não correspondem ao modelo de alocação
feito por Montesquieu e às quais se dá o nome
de
funções
atípicas."30
Se, de certa forma, a assertiva de Bastos já era verdadeira nos
primórdios do constitucionalismo, a revolução tecnológica e o advento
do Estado do Bem-Estar Social passaram a expor a fragilidade do
sistema, em especial no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, o
que claramente se percebeu no Brasil.
Resta esclarecer, para conferir justiça ao brilhantismo da
construção de Montesquieu, que esta, disseminada como separação
de poderes, sempre teve na divisão de poderes seu foco maior e tal
assertiva não revela qualquer intuito de compartimentalização rígida
de funções, pois prescreve aos Poderes, especialmente ao Executivo
e ao
Legislativo(
os
que
considera
"visíveis"31)
algumas
prerrogativas
típicas de outros (o poder de veto ao Executivo, funções jurisdicionais
ao Legislativo).
30 Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciêncuia Política. 3* ed., p.79. São Paulo:
Saraiva, 1995.
3. O Princípio da Legalidade
Como, no absolutismo, o monarca, "legitimado" pela vontade divina,
concentrava em si todos os poderes (recorde-se a célebre frase de
Luis XIV: "L'Etatc'est moi"), parece claro que o princípio da legalidade
não poderia então prosperar nesse período em que prevalecia a idéia
do Estado de Polícia.
Foi com o advento da Revolução Francesa, já influenciada pelos ares
do nascente constitucionalismo norte-americano, que a legalidade foi
alçada à posição de importância que até hoje usufrui, de principal
instrumento de submissão dos governos à vontade geral do povo
-mesmo que essa vontade ainda não fosse tão geral assim, dadas as
limitações ao sufrágio ainda reinantes no período revolucionário.
Nesse contexto, assim como o princípio da separação de poderes teve
no sistema de freios e contrapesos seu ponto de equilíbrio, teve na lei
sua expressão de validade, especialmente porque o conceito desta no
Estado Liberal deixa de se restringir a sua dimensão material (a
contemplação do justo e do racional), como pensavam os antigos
-(Platão, Sócrates, Aristóteles, Cícero, S. Tomás; após Hobbes, a lei
assume caráter voluntarista, passa a ser vontade e ordem, e Locke
tratou de vincular esse conteúdo volitivo da lei ao conceito de
e inteligente,
no
seu
próprio
interesse"32).
Quando
Rousseau
em
seu
Contrato
Social33
cunha
um
conceito
de
lei
fundada na vontade geral, conferindo generalidade à origem (de
todos) e ao próprio objeto (para todos), erige-se em torno dessa idéia
todo um novo sistema, em que a lei impera, como fonte única das
obrigações impingidas ao cidadão. O art. 3o da Constituição Francesa
de 1791 estabelece que " não há na França autoridade superiora da
lei. O rei não reina mais senão por ela e só em nome da lei pode exigir
obediência". A Declaração dos Direitos do Homem já prenunciava em
1789,por seu artigo 5, que "a lei não proíbe senão as ações nocivas à
sociedade. Tudo o que não é vedado pela lei não pode ser impedido e
ninguém pode ser forçado a fazer o que ela não ordena". Estava
consagrado o princípio da legalidade.
Ademais, a generalidade da lei concebida por Rousseau traz ínsito o
princípio da igualdade, o qual, por sua vez, desdobra-se, na lição de
Manoel
Gonçalves
Ferreira
Filho34,
em
Igualdade
de
todos
perante
o
Direito, a obrigatória uniformidade de tratamento dos casos iguais e,
face negativa, a proibição das discriminações"; e a tríade
principiológica conformadora do Estado de Direito completava-se com
o princípio da justicialidade, ou do controle judicial dos atos praticados
pelo poder público.
Essa nova forma de Estado, também denominado Estado Moderno, ou
32 In Macpherson, La Teoria Política dei Individualismo Posesivo, De Hobbes a Locke, p. 169,
APUD J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 818.
33 Do Contrato Social, Livro II, Cap. IV, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Estado Constitucional, possuía, pois, como traços marcantes,
ressaltados
de
forma
acurada
pela
doutrina
de
Vasquez
Jiménes35,
(i)
Um estatuto constitucional, o corpo fundamental de leis, que
estabelece e limita os direitos e atribuições do indivíduo e do Estado,
conciliando autoridade e liberdade; (ii) a concepção do princípio da
separação de poderes; (iii) a adoção e vigência dos princípios
fundamentais destinados a garantir a vida, a igualdade e as formas
capitais de igualdade (pensamento, culto, expressão, ir e vir, petição
etc); e (iv) a Plena garantia constitucional dos direitos públicos
subjetivos.
Essa concepção teórica restritiva conferida à legalidade impunha aos
Poderes Executivo e Judiciário papel de meros executores da Lei, e
esse ponto fez claro a distinção dos modelos francês, que a abarcava,
e norte-americano, que prestigiava outras fontes do Direito (common
law).
Não obstante, mesmo nos Estados Europeus que adotaram o sistema
francês, o princípio da legalidade não obteve, perante o Poder
Executivo, o alcance limitador dos tempos recentes e mesmo atuais,
pois então prevalecia a chamada vinculação negativa da
Administração, restando a esta liberdade de ação em todos os pontos
não alcançados pela lei. Alimentada ainda pelos costumes
remanescentes de liberdade de ação gozados pelas monarquias
absolutas antecedentes ao novo regime, operava-se de fato uma
35 Renato Vasquez Jimenes. Princípio da legalidad en Ia ley general de administración pública. San
discricionariedade administrativa, indesejada porque identificada com
o abuso dos monarcas, mas cujo advento foi assim explicado por
Maurice Hauriou:
"A lei foi colocada sobre um pedestal e
uma teoria jurídica foi construída para
reconduzir todo o direito à regra de direito e
para subordinar a esta todo o poder, recusando
ao poder discricionário qualquer relevância
jurídica. Para responder a estes exageros, será
suficiente recordar que mesmo na França
pós-revolucionária, a supremacia da lei escrita
lentamente declinou e que, por um movimento
inverso, restaurou-se lentamente o poder dos
juízos discricionários, a ponto que fosse
restabelecido, entre os dois domínios, um novo
equilíbrio."
No âmbito judiciário, o juiz, como lembra Garcia de Enterría, fora
reduzido a ser apenas "Ia bouche qui prononce les paroles de Ia Io?', e
havia de se limitar a buscar a lei aplicável e extrair dela a
particularização
que
requeria
a solução
do
caso
concreto.36
O Poder Judiciário, porém constatando tal limitação da lei, passou a
privilegiar também a construção jurisprudencial, cuja relevância se
36 Eduardo Garcia de Enterría e Aurélio Menéndez Menéndez. Cuadernos Civitas. Madrid: Civitas
notava, ampliava e até originava institutos jurídicos, como o fez,
conforme
lembra
Alexandre
Santos
de
Aragão37,
no
âmbito
do
direito
público e do direito privado, com a teoria da imprevisão, com a
vedação ao enriquecimento sem causa, com a responsabilidade civil
do Estado, o abuso de direito, o desvio de finalidade, entre outros.
Esse império da lei, que se desdobrou, no Direito francês, na
implantação, por Napoleâo, de toda uma nova administração e de
uma codificação extensa (Códigos Civil, Comercial, Penal, Processual
Civil e Processual Penal, todos editados entre 1804 e 1810),
demonstrava, contudo, suas fragilidades, à medida que ficava clara a
impossibilidade de uma norma geral abarcar toda a gama de preceitos
que se lhe exigia, mormente porque o sistema era, por natureza,
ab-rogatório de todo o Direito anterior.
Cabe, porém, esclarecer que a legalidade até aqui tratada, de origem
liberal, concerta as idéias de soberania popular e de representação
parlamentar, consubstanciando o princípio da reserva legal, que
visava à proteção, em face do Estado, dos valores burgueses - a
propriedade e a liberdade.
Posta a lei, assim, como instrumento de contenção do Poder
(Executivo) e de garantia de objetivos racionalmente definidos,
consumou-se seu conceito como "eixo de concretização constitucional
do Estado de Direito. Tratava-se de um conceito unitário (não
37 In Princípio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro:
unilateralmente formal ou material), pois ele continha uma dimensão
material intrínseca e uma dimensão formal-processuaf, ensina
Canotilho38
(mesmo
que
não
lhe
agrade
a distinção
dicotômica
desses
aspectos).
Mas o advento do Estado Social, ou Estado do Bem-Estar Social, em
que o Estado viu-se instado a atender a uma extensa gama de
atribuições em prol da coletividade - a busca do interesse público
passa a se constituir em função primordial do Estado, em detrimento
do atendimento de interesses individuais que caracterizou o Estado
Liberal - foi acompanhado também da prevalência da doutrina do
positivismo jurídico, para a qual ao Direito competia apenas determinar
não o conteúdo, nem o fim do Estado, mas a forma mediante a qual o
Estado
agia39.
Adstringia-se
o conceito
à legalidade
administrativa,
no
que
Eros
Roberto
Grau40
chamou
de
processo
de
"transformação
(na
verdade, involução)" da legalidade:
"Concebida a legalidade como a imposição
de um limite à atuação estatal, originalmente
implicava que todo elemento de um ato da
Administração deveria estar expressamente
previsto como elemento de uma hipótese
normativa, devendo a norma fixar poderes,
direitos, deveres etc, modos e seqüências dos
38 J.J. Gomes Canotilho, in op. Cit., p. 353..
39 F. J. Stahl tornou-se ícone desse pensamento com sua obra Filosofia do Direito .
40 In Algumas Notas Para a Reconstrução do Princípio da Legalidade, Revista da Faculdade de
procedimentos, atos e efeitos em cada um dos
seus componentes e requisitos de cada ato
-do que resultava a concepção do Poder
Executivo como administração e da
Administração como execução".
Nessa linha evolutiva narrada de forma célere - porque o caráter
histórico não é fim desta reflexão -, chega-se ao chamado Estado de
Direito Democrático, em que se recupera a conjugação e mesmo a
confusão, que prefere Canotilho, dos aspectos material e formal do
Estado. No aspecto material, o Estado visa a um ideal de justiça, não
como mera abstração, mas como resultante de uma formulação
normativa de origem jurídico-constitucional. Formalmente, o Estado de
Direito Democrático reveste-se do princípio da divisão funcional dos
poderes, do princípio da legalidade da administração, da
independência dos tribunais e do acesso ao judiciário, segundo
taxionomia de Canotilho.
Se não se deve perder de vista o papel da legalidade como
instrumento da forma jurídica, que Von lhering considerava inimiga
declarada
da
arbitrariedade
e irmão
gêmea
da
liberdade41;
é na
sua
relação com o aspecto material do Estado de Direito que a legalidade
há de ser compreendida nos tempos atuais. Nem o princípio da
legalidade, nem o conceito de Estado de Direito fazem qualquer
sentido se desvinculados dos objetivos que encerram, vale dizer, das
41 Rudolph von lhering. O Espírito do Direito Romano. V. III. Rio de Janeiro:Alba Editora, 1943, p.
próprias funções atribuídas ao Estado.
Se esse Estado Democrático de Direito deve, essencialmente, visar à
justiça social e se sua conformação deve corresponder à existência de
uma sociedade polissistêmica, que assume a primazia do Poder e
que compartilha a busca do interesse público , é nesse contexto que o
princípio da legalidade há de ser posto.
Não há mais porque adstringi-lo ao papel instrumental da divisão de
poderes, cuja concepção original - seja em Locke ou em Montesquieu
-, de natureza orgânica, consubstancia as funções estatais segundo
um critério subjetivo - função Executiva é do Poder Executivo, função
Legislativa é do Poder Legislativo e função judiciária é do Poder
Judiciário.
A simples utilização de taxionomia diversa, como fazem Renato Alessi
e, aqui no Brasil, Eros Grau, conduz à solução diversa a questão da
legalidade. A partir de um critério material, pautado, pois, no objeto da
ação do Estado, as funções deste, sob consenso geral, são a
normativa (produção de normas), a administrativa (execução de
normas) e judicial (aplicação de normas).
Sustentam esses autores que a função normativa é gênero, da qual
são espécies a função legislativa, a função normativa e a função
regimental, e com base nesse entendimento não vislumbram óbices a
uma ampla atividade normativa do Poder Executivo, que, aliás, não
lei, como bem observa Eros Roberto Grau:
"Essa atribuição [normativa] conferida ao
Executivo pelo Legislativo consubstancia
permissão para o exercício de função que é
própria do Executivo, como faculdade
vocacionada à integração do ordenamento
jurídico. Por isso, ela preexiste à atribuição, da
qual podemos dizer cumprir o papel de
instrumento de controle da legalidade daquele
exercício. Assim, a atribuição conferida ao
Executivo para aludido exercício poderia ser
comparada ao tiro de partida que é dado para
que se desenrole uma corrida de 100 metros; a
faculdade de correr velozmente é própria a
quem participa da prova, como é própria ao
Executivo, repito, a função normativa
regulamentar; não obstante, tanto a faculdade
de correr quanto a função normativa
regulamentar não poderão ser desencadeadas
- a atleta a correr, o Executivo a emanar
regulamentos - senão após, respectivamente,
o estampido do tiro de partida e a expedição,
pelo
legislativo,
daquela
atribuição."42
Assim, contra a maior parte da doutrina brasileira, que não admite
regulamentos executivos, esse autor, de forma consistente, vislumbra
mesmo na Constituição brasileira alguns espaços para a ação
normativa do Poder Executivo, que se situariam, por exemplo, no
espaço distintivo entre o que chama de princípio da legalidade em
termos relativos (CF/88, art. 5o, II) e princípio da legalidade em termos
absolutos (art. 150, I).
A posição de Eros Grau coaduna-se com a percepção de que a visão
da legalidade pelo aspecto puramente da lei formal - emanada do
parlamento - não é garantidora das finalidades do Estado de Direito
Democrático, pois não se preocupa com seu conteúdo (material). Dei
Vecchio já advertia que a mais cruel das injustiças consiste
exatamente naquela que é feita em nome da lei...
Sendo assim, se a contenção da ação estatal em face da liberdade
dos cidadãos e os valores democráticos permanecem resguardados,
nada deve obstar a que a o Estado brasileiro adote, com vistas a uma
ação mais eficiente e eficaz, um modelo de divisão de poderes em
cujo bojo a atribuição normativa seja, em grande medida, atribuída ao
Executivo, desde que se resguarde ao Legislativo a proeminência
legislativa propriamente dita, quer autorizando aquele Poder nas
matérias que a Constituição exige reserva de lei formal (não
normativas), quer na expedição de leis acerca de matérias cuja
relevância e generalidade, amplitude e similaridade de tratamento
(pelo aspecto federativo) demandem sua regulação, como ocorre nos
Códigos (civil, comercial, penal etc), nas leis de normas gerais, nas
leis de plano, nas que se referem a direitos sociais, a obrigações
tributárias, nas que instituem crime etc.
Ter-se-ia de forma expressa, tal qual no direito alemão, um rol de
matérias sujeitas à lei formal, cuja normatividade seria integrada pelos
regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, com natureza
autônoma quanto ao conteúdo da norma, o qual agiria, assim,
pretensamente, de forma mais ágil e apropriada (aos casos
concretos); outro rol sujeitar-se-ia também à lei material (com
conteúdo normativo), sem que tal importe em exclusão de capacidade
normativa do Executivo, mas esta se dá mediante os regulamentos
executivos.
Parte-se da consideração de que as leis emanadas do Legislativo
possuem densidades normativas variáveis segundo a predita
relevância que lhes confere o texto constitucional, ou mesmo a
peculiaridade da matéria - matérias mais relevantes são submetidas à
reserva absoluta de lei; matérias de alta complexidade técnica, ou que
demandem particularizações só possíveis no âmbito do administrador,
recebem da lei apenas preceitos gerais (são as lois-cadre do Direito
francês).
Serve
também
a nortear
tais
divisões
a distinção
doutrinária43
que considera a existência de leis de arbitragem e leis de impulsão,
aquelas editadas com objetivo de compor interesses inter-individuais,
de manter a ordem interna, e estas com vistas a estabelecer políticas
públicas, conteúdo material que avoca a predominância de
43 Verem Manoel Gonçalves Ferreira Filho, íq Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, 1968,
normatividade advinda do Executivo.
Mas que não se considere tais alternativas como derrogatórios do
princípio da separação dos poderes, nem como redutores da
importância do Poder Legislativo, a uma porque, como bem observa
Canotilho, "a separação dos poderes existe em cada direito positivo se
nele
contemplada
e qual
nele
tenha
sido
contemplada"44;
a duas,
porque assim como importariam em acréscimo da função normativa do
Executivo, já prevalece hoje a possibilidade de edição, pelo
Legislativo, de leis cuja materialidade é ausente não pela inexistência
de conteúdo prescritivo, mas pela falta de generalidade e abstração,
configurando atuação tipicamente administrativa, própria dos atos
administrativos. São as leis-medida, próprias ao Direito alemão, mas
igualmente encontráveis na Carta brasileira.
No mais, o princípio da subsidiariedade, cuja aplicação cada vez
mais se impõe na implantação da divisão vertical de funções entre os
entes federados, também na seara ora tratada encontra sede própria,
mediante subtração de determinadas matérias do âmbito da Lei
formal, como exercício do fenômeno da deslegalização (]á abarcada
pela Constituição francesa de 1958), que se apresenta, conforme
descreve
o eminente
professor
Diogo
de
Figueiredo45,
sob
as
formas
da extralegalização, da paralegalização, da sublegalização e do
fomento público.
44 Op. Cit, p. 72-75.
45 Neto, Diogo de Figueireso Moreira. Sociedade, Estado e Administração Pública. Rio de
A deslegalização, que consiste na "retirada, pelo próprio
legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de Ia loi)
passando-as
ao
domínio
do
regulamento
(domaine
de
rordonnance)"46
comporta situações em que a atribuição normativa é distinguida a
entidade estatais ( as agências reguladoras, por exemplo), ou mesmo
a pessoas privadas, neste caso sob a égide da subsidiariedade, que
enuncia a prevalência das medidas tomadas pela própria sociedade e
põe o Estado, por conseguinte, em função subsidiária, o que já vem
ocorrendo no Brasil em relação a diversas profissões, já sujeitas à
auto-regulação.
4.
PRIMEIRA
PROPOSIÇÃO:
A
REVISÃO
DAS
FUNÇÕES
DO
PODER LEGISLATIVO
Como já se demonstrou, nenhuma das funções estatais deve ser
objeto de monopólio de um Poder específico, pois, em alguma medida,
todos exercem atribuições normativas, julgadoras e administrativas. O
que se ora propõe é que haja, mais do que alteração substancial,
clareza normativa quanto, em especial, ao papel do Poder Legislativo.
Esse Poder, antes inexistente ou subjugado, assumiu, com
maior ou menor relevo, nas teorias de Bodin, Locke, Montesquieu e
Kant, entre outros que cunharam a base do Estado de Direito, posição
de extrema importância (proeminência, para Kant, por exemplo), pois
46 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Mutações do Direito Administrativo, Rio de Janeiro:
a ele caberia tanto servir de contrapeso ao poder do Executivo, cuja
contenção constituía-se na principal motivação do advento desse novo
modelo de Estado, como representar a vontade geral, na produção da
lei.
A elaboração de leis, assim consideradas as normas genéricas e
abstratas que inovam a ordem jurídica, editadas segundo o
procedimento formal determinado pela Constituição, é função ainda
hoje exercida pelo Poder Legislativo sob a égide do princípio da
reserva legal, que não se confunde com o princípio da legalidade,
como já afirmado. Este determina a submissão à lei, ou a atuação
segundo os ditames da lei, enquanto aquele estabelece o alcance da
lei formal, vale dizer, a fixação, pela Constituição, de um espectro de
matérias cuja normatização compete à lei formal, editada pelo Poder
Legislativo.
Há de se lembrar que a função normativa, compreendida em
sentido amplo, que extrapola os limites da lei formal, é exercida
também pelos demais Poderes, tanto que ao Executivo, segundo a
Constituição brasileira, cabe editar até normas gerais e abstratas, por
Medida Provisória e por Regulamento (mesmo que a edição deste
decorra de anterior previsão em lei). Como função atípica, todos
expedem normas de efeito interno e outras não sujeitas ao princípio da
reserva legal.
Atualmente, no campo legislativo já se vislumbra clara
