PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO
HELLEN JOY BARROCA GREENWOOD
ANÁLISE DO TERMO FINAL DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXECUÇÃO DE OBRA
NATAL 2017
ANÁLISE DO TERMO FINAL DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXECUÇÃO DE OBRA
Monografia apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Especialista em Direito Administrativo.
Orientadora: Profª Doutora Karoline L. C. Marinho.
NATAL 2017
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Central Zila Mamede
Greenwood, Hellen Joy Barroca.
Análise do termo final da vigência dos contratos
administrativos para execução de obra / Hellen Joy Barroca Greenwood. - 2017.
56f.: il.
Monografia (Especialização) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais e Aplicadas, Programa De Pós-Graduação em Direito, Natal, 2017. Orientador: Karoline L. C. Marinho.
1. Termo final de vigência - Monografia. 2. Contratos
administrativos - Monografia. 3. Lei de licitações - Monografia. I. Marinho, Karoline L. C. II. Título.
RN/UF/BCZM CDU 342.9
CRB-ANÁLISE DO TERMO FINAL DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXECUÇÃO DE OBRA
Monografia apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Especialista em Direito Administrativo.
Aprovado em: ___/___/____.
BANCA EXAMINADORA
Profa. Doutora Karoline Lins Câmara Marinho de Souza UFRN
Profa. Doutora Mariana de Siqueira UFRN
Prof. Esp. Mário Augusto Silva Araújo UFRN
Os ousados começam, mas só os determinados terminam Georg Bernad Shaw
A Deus.
À minha família, em especial ao meu esposo François, que sempre me estimulou, compreendeu e colaborou com minha jornada acadêmica.
À Professora Karoline Marinho por ter sido amável, firme e precisa durante a orientação.
À Coordenação, Secretaria e todos os docentes do curso.
A Rondinely Carlos de Carvalho Maurício, Vanessa da Costa Lopes, André Rodrigues da Silva, Francisco João da Silva e Rodrigo Dutra de Castro Gilberto, pois sempre dobraram meu paraquedas.
Ao Dr. Francisco Wilkie Rebouças C. Júnior, pelo estímulo e colaboração no meu processo de construção do conhecimento.
Ao Dr. Maurício de Fontes Oliveira, com quem tive oportunidade de dividir os primeiros debates sobre o tema.
Trata-se de análise do termo final de vigência dos contratos administrativos para execução de obra, avaliando-se se o que deve reger esse tópico é o decurso do tempo ou a entrega do objeto. Justifica-se a preocupação porque, a depender de qual seja o critério adotado, o contrato pode se dar por encerrado ou ser passível de prorrogação – e isso, por sua vez, terá o condão de evitar ou não uma nova licitação para a consecução do objeto contratado. Após a introdução e um estudo inicial sobre contratos administrativos e a lei de licitações (Lei Federal nº 8.666/93), diferencia-se o contrato de execução de obra do contrato de prestação de serviços e passa-se às categorias correlatas ao problema central, como aditivo, prorrogação de vigência e controle judicial dos atos administrativos. Em seguida terminando o itinerário teórico pelo debate principal, entre decurso do tempo e entrega do objeto quando se fala em duração dos contratos administrativos, seguem-se as conclusões, em especial, a de que, valendo o critério de entrega do objeto, a consecução dos contratos de execução de obra se torna mais prática e funcional sem, ao mesmo tempo, contrariar do que diz o ordenamento jurídico vigente.
It is an analysis of the final term of validity of the administrative contracts for execution of work, evaluating if what must govern this topic is the course of time or the delivery of the object. The concern is justified because, depending on the criterion adopted, the contract may be terminated or may be extended - and this, in turn, will have the effect of avoiding a new bid for the contracted object. After the introduction and an initial study on administrative contracts and the law of bidding (Federal Law no. 8.666 / 93), the contract of execution of work of the contract of service provision is differentiated and it is transferred to categories related to the central problem, as additive, extension of validity and judicial control of administrative acts. Then, ending the theoretical itinerary by the main debate, between the course of time and delivery of the object when talking about the duration of administrative contracts, the conclusions are followed, in particular, that, using the criterion of delivery of the object, the achievement of the works execution contract becomes more practical and functional without, at the same time, contradicting what the current legal system says.
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXECUÇÃO DE OBRAS NO BRASIL ... . 13
2.1 Contratos administrativos e a Lei Federal nº 8.666/93 ... . 13
2.2 Principais diferenças entre o contrato de execução de obra e o contrato de prestação de serviços ... 18
2.3 Duração dos contratos da Lei Federal nº 8.666/93 ... 19
3 QUANDO FINDAM OS CONTRATOS DE EXECUÇÃO DE OBRA? ... 23
3.1 Aditivo contratual ... 23
3.2 Prorrogação da vigência contratual ... 24
3.3 Decurso do tempo x entrega do objeto: qual o termo final? ... 39
3.4 Duração contratual e controle pelo Poder Judiciário ... 42
4 CONCLUSÕES ... 51
5 REFERÊNCIAS ... 53
1 INTRODUÇÃO
O tema escolhido para o presente trabalho monográfico diz respeito à aferição do termo final de vigência dos contratos para execução de obra, uma vez que esse tipo contratual diverge dos outros tipos que são celebrados sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93, especialmente dos contratos de prestação de serviços contínuos. Essa é a problemática do estudo: como definir se um contrato de execução de obra se encerrou – e, caso não seja o caso de extinção do contrato, pode-se falar de prorrogação de vigência?
O objetivo principal do estudo é elaborar uma resposta suficiente à pergunta, desde que essa resposta seja, ao mesmo tempo, teoricamente válida, compatível com o ordenamento jurídico e, do ponto de vista da Administração Pública, viável, isto é, operacional, prática e exequível.
Justifica-se a abordagem da problemática acima porque os órgãos de fiscalização da contratação pela administração adotam uma postura que, ao mesmo tempo que parece ser excessivamente formalista, é contraproducente do ponto de vista prático – e, seja na condição de interessada pela teoria do Direito Administrativo, seja na condição de quem trabalha diariamente com isso, encontrar uma solução que seja simultaneamente viável do ponto de vista jurídico e prático é imperativo; não apenas para tornar a contratação um exercício mais saudável de circulação de riqueza e consecução do bem público, mas para implementar de fato uma proposta de gestão dos interesses jurídicos que seja coerente e lícita sem pecar pelo burocratismo.
No intuito de oferecer a melhor didática para tratar do tema, o trabalho foi dividido, essencialmente, em dois capítulos principais: um para abordar de forma genérica os contratos administrativos no Brasil, com enfoque naqueles que são regidos pela lei de licitações, e outro para discutir os aspectos que tratam do termo final dos contratos para a execução de obra.
Embora o Direito Constitucional seja a raiz de que brotam todas as demais relações da vida em sociedade, pelo menos de acordo com o atual estado da arte na Filosofia do Direito, e apesar de a contribuição teórica da área constitucional não ser nada desprezível, a Ciência do Direito sempre deveu seus conceitos mais básicos ao Direito Civil; e é a partir dele, do Direito Civil, que se deve buscar uma categorização de fenômenos juridicamente relevantes quando se quer estudar a modalidade conceitual “contrato” – até porque o contrato é um desses ditos fenômenos. Dito isso, cumpre esclarecer que os fenômenos juridicamente relevantes são os que, partindo do mundo dos fatos, implicam consequências jurídicas. Podem ser divididos em fatos, atos e negócios jurídicos: os fatos jurídicos não dependem da vontade humana, embora
produzam efeitos, como o tempo – que, mesmo sem depender de qualquer atitude antrópica, faz se vencerem os prazos. Quando o fenômeno jurídico depende da ação humana, mas seus efeitos são definidos pela lei, fala-se de atos jurídicos, como o ato ilícito – quem o comete não pode escolher os efeitos que ele virá a gerar. Nos negócios jurídicos, ao contrário, a ação humana é livre para disciplinar os efeitos a se obter da assunção do ato – os negócios jurídicos são, por excelência, os contratos. Ao se procurar um contrato de locação, por exemplo, o valor do aluguel não é de estipulação legal.
Ora, assim sendo, vê-se que o contrato é o instrumento formal e jurídico que mais atende as demandas complexas de uma sociedade de larga circulação de riqueza – e que precisa de ferramentas maleáveis para dar conta da complexidade das negociações sem se perder de vista a segurança jurídica. Foi esse o instrumento legalmente escolhido para reger a relação da Administração Pública com o particular quando se trata de aquela acertar com este a prestação de serviços, a compra de produtos ou a execução de obra.
E, dessa forma, existe um espaço de liberdade no acerto – embora bem mais restrito que no âmbito do contrato do tipo privado. Assim ocorre porque, enquanto no plano privado prevalece a autodeterminação, que, por sua vez, se baseia na liberdade de contratar e no pacta
sunt servanda, no plano do público, há o que se chama de regime jurídico-administrativo de
contratação, que se baseia, ao revés, em 2 (dois) outros princípios completamente opostos aos já mencionados: supremacia do interesse público e indisponibilidade desse mesmo interesse.
Por tais princípios, conclui-se que, sendo o interesse público o da coletividade, isto é, o do povo em abstrato, não pode ser o de um grupo ou de outro, ou o do gestor, ou o do titular de mandato eletivo; deve ser o interesse da lei e, nessa condição, deve ser indisponível – o que significa dizer que deve ser cumprido fielmente, sem concessões nem exageros. Logo, dado o rigor quanto ao atendimento desse interesse público, a exigência sobre os contratos que dele tratam será maior que aquela que pesa sobre os contratos privados, diminuindo, mas não anulando, a liberdade que os caracteriza como fenômenos juridicamente relevantes.
De toda sorte, o fato é que, de acordo com a lei e com a literatura jurídica, enquanto o Direito Civil dá o conceito de “contrato” ao Direito Administrativo para que ele dele se utilize na consecução dos objetivos constitucionais, o Direito Administrativo dá ao contrato um regime jurídico diferenciado, que fará do contrato de Direito Público uma nova modalidade de estudo dentro do Direito Positivo brasileiro. Exatamente sobre esse fenômeno, ou sub-fenômeno, caso se prefira, que o presente estudo se debruçará: como a lei de regência em vigor no país, a Lei de Licitações, disciplinou o instituto do contrato administrativo, quais são as suas espécies e
qual o tratamento que deve ter uma delas (a de contrato para execução de obra) quando se trata de termo final1.
Assim, demonstra-se indispensável consignar a importância da linguagem, do texto e da hermenêutica para o estudo dos textos legislativos, em especial porque o direito, sendo a ciência que é, só se perpetua no tempo em razão de seus conceitos e ensinamentos, fruto de toda uma geração de juristas e que, através de doutrina e das leis que refletem a vontade legislativa de um tempo, de um povo, de uma cultura.
Logo, entender a interpretação desses textos muitas vezes pode parecer um ato mais complexo do que realmente é. Daí a importância do estudo partindo da necessidade de reconhecer a importância da hermenêutica como uma ciência, isto é, como prática de lidar com esses atos complexos de acordo com uma sistemática científica, primeiro passo para um estudo criterioso, certeiro e aprofundado dos temas do direito.
Dessa forma, voltando o foco para o tema trabalhado, vê-se que a Lei de Licitações, apesar de ser a lei especial que trata dos contratos administrativos, não os categorizou em espécies típicas, a exemplo dos contratos do Direito Civil. No entanto, em todo o seu texto, a lei conseguiu consubstanciar os princípios que regem a administração pública, estatuídos no art. 37, caput, da Constituição da República, com a necessidade de aplicação de institutos fundamentais para a boa execução contratual, como o dever de fiscalização e a possibilidade de melhor adequação dos serviços contratados para melhor atendimento ao interesse público, como é o caso das cláusulas exorbitantes.
1 Vale lembrar que não se fará distinção entre contrato administrativo e contrato da Administração, como alguns
doutrinadores costumam fazer; os termos serão tomados como sinônimos, até porque, de toda sorte, o regime jurídico aplicável a cada caso, por mais eivado de liberdade que esteja, será sempre de natureza pública (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p. 259-261).
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARA EXECUÇÃO DE OBRAS NO BRASIL
2.1 Contratos administrativos e a Lei Federal nº 8666/93
A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 19932, editada pela União, em observância à
sua prerrogativa assegurada pelo art. 22, XXVII3, tem como objeto estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios4.
É a partir dos procedimentos estabelecidos pela Lei de Licitações que serão celebrados os contratos administrativos, visto que a lei assim impõe5. Nas palavras de Hely Lopes Meireles:
Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente entre as partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei6.
Já Marçal Justen Filho define contrato administrativo como “o acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado
2 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. >. Acesso em: 22 out. 2017.
3 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 out. 2017).
4 Vale dizer que para Di Pietro, a Lei de Licitações “exorbita da competência legislativa federal ao estabelecer
normas que se aplicam a todas as esferas de governo, sem distinguir as normas gerais e as que não tem essa natureza” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 267).
5 Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (BRASIL, Lei no 8.666/93).
6 MEIRELES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 11. ed. atual. por Eurico de Andrade e Célia
legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa”7.
Decerto, a Lei Federal nº 8.666/93 também trouxe, no parágrafo único do art. 2º, a sua definição de contrato, estabelecendo que, independente da nomenclatura a ser utilizada, ele é um ajuste para formação de vínculo e estipulação de vontades recíprocas8.
Os contratos administrativos9, que se submetem ao regime da lei de licitações, estão inseridos dentro do Regime Jurídico-Administrativo10, que eleva a condição da administração
pública a uma posição privilegiada em relação ao particular para que a coletividade possa ser beneficiada, divergindo das contratações disciplinadas no âmbito do direito privado, notadamente pelas prerrogativas extraordinárias asseguradas, a exemplo das possibilidades de alteração unilateral, aplicação de sanções e o dever de fiscalização do contrato.
No entanto, em que pese essa posição privilegiada da administração, ela está sujeita também a restrições, consubstanciadas em sua maior parte através de princípios que norteiam a atividade estatal em benefício do interesse público.
Todos os princípios encerram comandos de otimização, mas justamente por serem, do ponto de vista estrutural, apenas uma determinação de aplicação, sem hipótese correspondente que delimite quando e como serão aplicados (ou seja, eles são uma espécie de norma jurídica em que não há elemento primário, só elemento secundário), precisam ser estudados cum grano
salis, isto é, com o devido grau de cuidado para não serem inadequadamente versados. Os
princípios constitucionais básicos da Administração Pública, por exemplo, são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e estão todos no caput do artigo 37 da
7 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.
468.
8 “Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (BRASIL, Lei 8.666/93, op. cit.).
9 “São havidos como contratos públicos não pelo objeto da relação, porém por deles participar a Administração
Pública, para efetivar obra ou serviço público, ou dizerem respeito a bem que constitui meio para a realização daquele fim [...]” (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. v. 1, p. 682).
10 A expressão regime jurídico é utilizada para indicar um feixe de normas dentro do conjunto total do ordenamento
jurídico. Sob esse ângulo, o regime jurídico é um subsistema normativo. A expressão “regime jurídico” pode inclusive indicar os diversos ramos do direito. Assim, não é incorreto aludir a “regime de direito administrativo”, “regime de direito comercial” e assim por diante.
Mas, em termos mais precisos, a expressão “regime jurídico indica um conjunto de normas jurídicas que dispõe sobre um certo sujeito, bem ou atividade. As normas que compõe o regime jurídico podem integrar diferentes ramos do direito. Assim, o regime jurídico da contratação administrativa envolve normas de direito civil, de direito comercial, de direito penal etc.” (JUSTEN FILHO, op. cit,, p. 144).
Constituição da República Federativa – mas embora sejam uma plêiade no administrativismo brasileiro, podem trabalhar uns contra os outros se não forem dimensionados adequadamente em conjunto. Em cada caso, haverá uma nova possibilidade de combinação entre eles, mas é exatamente nessa riqueza de leituras que tanto reside o perigo quanto a beleza do trabalho a ser feito com princípios11.
No caso do princípio da legalidade, para começar pelo primeiro, a sua previsão para a Administração pode parecer desnecessária face à sua previsão pretérita no texto constitucional (artigo 5º, caput e inciso II, da Constituição). Mas a repetição do princípio quanto ao Estado, e não mais quanto ao indivíduo, pretende exatamente a mudança de sua feição. Se, no caso especial do cidadão, fala-se em legalidade, fala-se em poder fazer tudo que a lei não proíbe; essa é uma derivação positiva da tese contratualista de que só cedemos o mínimo possível de liberdade ao nos associarmos à sociedade civil12.
Portanto, tudo que não for imprescindível para a manutenção da paz social permanece com cada cidadão, inclusive sua liberdade – e daí que se positiva que ele, o cidadão, estará livre para fazer tudo que não for proibido. Quando se fala em Estado, porém, a leitura do princípio é diferente: ele só pode fazer o que a lei autoriza.
Na verdade, trata-se de um complemento lógico à leitura anterior: justamente para controlar o Estado face ao cidadão que a regra deve ser invertida; afinal, se o Estado fosse livre para fazer o que bem entendesse, quem não seria livre para proceder da mesma forma seria o cidadão. A legalidade ainda vai ter uma terceira leitura na Constituição, quanto à administração tributária: o princípio da legalidade nessa seara diz que o rigor de só se poder fazer o que a lei autoriza deve ser ainda maior quando se trata de tributação.
A legalidade é sucedida, na ordem de princípios constitucionalmente elencados, pelo princípio da impessoalidade; trata-se da obrigação administrativa de não discriminar, e dessa obrigação se pode recuperar um pouco a influência da legalidade. Se a lei é o ato genérico e
11Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis são enfáticos em criticar o uso abusivo e desproporcional da principiologia
na interpretação e aplicação das normas de direito. Não se poderia, segundo esses autores, hierarquizar princípios sob pena de se escalonar valores. In verbis: “Do ponto de vista jurídico, tal ordem de valores não pode existir. Primeiro, porque as Constituições que conhecemos não estabelecem uma classificação de direitos fundamentais, indicando qual prevaleceria em relação aos demais em caso de colisão. Os bens jurídicos constitucionais conflitantes não foram hierarquicamente sistematizados pelo constituinte, possuindo todos a mesma dignidade normativo-constitucional. Sua hierarquização concreta só pode ser política a cargo do legislador e não do magistrado” (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014. p. 220).
12 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. ROUSSEAU,
abstrato que condiciona sem discriminar destinatários13, a impessoalidade é uma consequência: se o Estado é a sociedade civil organizada pela lei, não pode discriminar ninguém, a não ser dentro da generalidade e abstração da lei, sob pena de não ser mais um Estado de Direito e de vir a discriminar justamente quem o compõe: a sociedade civil14, em seus múltiplos segmentos15.
Afinal, por mais uniforme e homogênea que seja uma dada comunidade, diferenças haverá – mas elas não podem dar margem a segregação ou a exclusão, salvo se o motivo do
discrímen for legítimo16. Logo, se assim é, legalidade e impessoalidade formam uma mesma
cultura, única coerente e coesa, de pensamento e ação – ou seja, formam uma nova moralidade. Essa moralidade é a moralidade administrativa, isto é, uma moralidade republicana – a que age colocando o público em primazia frente ao particular e, exatamente por isso, negando que o interesse de um ou de outro indivíduo, ou deste ou daquele grupo, esteja à frente do que se identifica como interesse da coletividade. Claro que esse interesse deve ser legitimamente definido através da lei, e que a lei deve ser impessoal – e isso só reforça a nítida conexão entre esses princípios elencados pelo artigo 37 da Constituição.
O princípio seguinte na ordem que o artigo escolheu para exposição é o da publicidade e, segundo ele, essa moralidade deve vir a primar pela transparência; exatamente para que essa nova moralidade possa ser fiscalizada, é de bom alvitre saber o que o Estado faz a partir dela – inclusive para cobrar dele que ponha, por fim, o último dos princípios em prática: a eficiência. A curiosidade quanto a este último é que foi colocado pelo Poder Constituinte Reformador no texto constitucional originário, onde não constava, pelo menos não explicitamente; mas a literatura brasileira já referia que, mesmo que implicitamente, a eficiência já estava na principiologia original da Administração Pública brasileira17. Até porque o conceito
13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
14 A respeito da conturbada relação entre sociedade civil e estado e a necessidade de que o sujeito exerça cidadania
política e civil ao mesmo tempo para que o poder instituído seja uma garantia e não uma ameaça ao indivíduo ver as conclusões de François de Oliveira Ferreira a respeito de Jean-Jacques Rouseau. (FERREIRA, François de Oliveira. Uma análise do julgamento do Recurso Especial nº 1.418.593 MS: para uma interpretação juridicamente correta, constitucionalmente orientada e discursivamente legítima. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2017. p. 56-61).
15 É o direito ao igual respeito e consideração (right to ecual concern and respect) que funda o regime da
legalidade, segundo DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 409-428.
16A discussão por excelência desse tema é de MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do
princípio da igualdade. 3. ed. Malheiros, 2012.
17 BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios
burocrático de serviço público já estava, ao final da década de 1980, perdendo espaço para o conceito de serviço público como gestão, isto é, uma certa e determinada atividade que nem pelo fato de ser prestada pelo Estado deve desconsiderar o que se chama de economicidade: afinal, ele também custa ao erário o valor de sua consecução (ao contrário do que se diz, ele não é “de graça”) e, nessa condição, deve ser pensado para render o máximo com o mínimo; essa seria a melhor forma de atender tanto o destinatário do serviço quanto o contribuinte que o custeia.
Retomando o foco para os contratos celebrados sob a égide da Lei de Licitações, cumpre reforçar que eles são necessariamente precedidos de procedimento licitatório, dispensado, dispensável ou inexigível de acordo com as hipóteses trazidas pelos artigos 17, 24 e 25 do Estatuto das licitações18.
A mesma lei de licitações, que delineia todos os aspectos que se referem às contratações a serem realizadas pela administração pública, estabeleceu em seu artigo 5519 todas as cláusulas necessárias que devem constar no contrato administrativo, consideradas pelo Tribunal de Contas da União como obrigatórias20.
custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc19.htm>. Acesso em: 22 out. 2017.
18 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. >. Acesso em: 22 out. 2017.
19 “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (BRASIL, Lei nº 8.666/1993).
20 “Contrato firmado – cláusulas obrigatórias
Nota: O TCU recomendou que os contratos firmados pela empresa passem a contemplar todas as cláusulas de inclusão obrigatória, nos termos do art. 55 da Lei 8.666/93
Fonte: TCU. Processo nº TC-625.230/1995-7. Decisão nº 653/1996- Plenário”(JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Vade-mécum de licitações e contratos. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016).
Dessa forma, tem-se claramente que os contratos celebrados com a administração, sob a regência da lei de licitações, devem conter cláusulas estabelecidas pela lei, devendo a administração zelar pela sua aplicação para que consiga o cumprimento de suas metas e a realização de ações efetivas para atender ao interesse público.
Justamente para que seja fielmente cumprido o estatuído pela lei de licitações, há previsão no art. 38, parágrafo único21, da Lei Federal nº 8.666/93, da necessidade de análise prévia pela assessoria jurídica da administração das minutas dos editais de licitação, contratos e de convênios a serem celebrados22, pois a minuta contratual é parte integrante dos anexos23
que acompanham o edital24.
Nesse diapasão, a análise da compatibilidade do edital e seus anexos com as normas estabelecidas pela lei de licitações é uma das etapas a serem cumpridas antes da deflagração do certame licitatório.
2.2 Principais diferenças do contrato de execução de obra e contrato de prestação de serviços
21“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente
autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” (BRASIL, Lei nº 8.666/1993).
22 “Parecer jurídico prévio – minuta de editais
TCU recomenda: ‘[...] providencie a emissão prévia de parecer jurídico sobre a minuta de editais de licitação, contratos e respectivos termos aditivos, bem como faça incluir nos editais o projeto básico ou o equivalente quando o objeto licitado não envolver atividade de engenharia [...]’; ‘[...] realize procedimento licitatório na modalidade pregão sempre que os produtos e serviços de informática possuírem padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital [...]’.
Fonte: BRASIL. TCU. Processo TC nº 007.642/2012-1. Acórdão nº 643/2014 – Plenário” (JACOBY FERNANDES, op. cit.).
23 “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e
de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;
IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação” (BRASIL, Lei n. 8.666/1993, grifos nossos).
24 O edital deve tratar, especificamente, dos critérios estabelecidos para a realização do certame, dispensando a
O contrato de obras25 tem por objeto a execução de um serviço de engenharia, de natureza singular, por meio da construção de um empreendimento sob medida, de acordo com os moldes determinados por quem planejou a contratação e em conformidade com o projeto básico, seguindo as cláusulas contratuais avençadas. Ou seja, o objeto contratual é a entrega de um bem que servirá para o desenvolvimento das atividades da administração ou para o uso e gozo de seus administrados.
Justamente em razão dessa peculiaridade contratual, submetido à rigorosa fiscalização quanto à evolução do que fora planejado, os pagamentos são realizados por cada etapa vencida, de acordo com os valores dos serviços efetivamente executados, sem valores fixos ou data mensal.
Já os contratos de serviços contínuos,26 cuja característica principal é a contratação de um serviço inerente às rotinas da administração e que colabora para a execução de atividades essenciais, mas enquadradas como atividades de meio, a exemplo da contratação de profissionais de limpeza, locação de computadores, locação de veículos, bem como de aquisição de passagens aéreas. Nesse tipo contratual, em razão da continuidade e habitualidade na sua execução, os valores são pagos mensalmente de acordo com os valores e quantitativos previamente acordados.
Essa distinção também foi realizada por Marçal Justen Filho27. Para o autor, em razão do prazo de vigência, é preciso distinguir os contratos de execução instantânea dos de execução continuada. Nos primeiros, há a pactuação de uma obrigação específica, que quando finalizada, também estará finalizada a avença. Já nos contratos de execução continuada, há sempre uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo.
2.3 Duração dos contratos da Lei Federal nº 8.666/93
25 “É aquele cujo objeto é a construção, reforma fabricação, recuperação ou ampliação referente a imóvel público
ou destinado a fins públicos art. 6º, I. Em geral diz respeito a prédios para repartições ou serviços públicos, ruas praças, avenidas, estradas, viadutos, túneis, metrô, aeroportos, açudes, etc.” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 209).
26 “Segundo o art. 6º, inc. II, serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, transporte, manutenção, locação de bens, publicidade, seguro, trabalhos técnico-profissionais” (MEDAUAR, ibid, p. 210).
27 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. rev. e ampl. São
No que diz respeito à duração dos contratos administrativos, a Lei Federal nº 8.666/93 estabeleceu no art. 57, II28, como limite temporal um prazo de até 60 (sessenta) meses, desde que durante a vigência contratual, e suas respectivas prorrogações, seja demonstrada a vantajosidade para a administração, notadamente, no que diz respeito aos preços praticados.
No entanto, essa limitação de tempo é aplicada aos contratos caracterizados como de serviços contínuos, ou seja, os que tem como objeto a execução de serviços que sempre se renovam durante a contratação, pois servem de meio para o desenvolvimento da atividade administrativa.
Noutro pórtico, para os contratos cujo objeto é o de obra certa e necessariamente têm como escopo a entrega de um objeto pronto, acabado e pensado inicialmente para atender ao interesse público, quer seja pela entrega de uma unidade hospitalar, construção de escola ou mesmo pela construção de um estádio, não estão submetidos à limitação temporal de 60 (sessenta) meses. Esse tipo contratual é enquadrado como pertencente ao previsto pelo art. 57, I29, que abrange os “projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual”, tendo a sua duração estipulada de acordo com as peculiaridades do projeto básico do bem que se deseja construir.
Outrossim, será que poderíamos dizer que esse tipo contratual teria sua vigência adstrita ao cronograma previsto no projeto básico ou teria de haver uma cláusula contratual contemplando a vigência do instrumento, a fim de que seja mantida a vedação à vigência indeterminada, proibida pelo art. 57, § 3º30?
Não bastasse a letra taxativa da Lei Federal nº 8.666/93, o Tribunal de Contas da União (TCU) editou a Súmula nº 19131, ressaltando a necessidade de fixação dos limites de vigência,
28 “Art. 57.
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses” (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
29 “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
30 “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...]
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
31 “Torna-se, em princípio, indispensável à fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma
que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante” (DOU de 9/12/1992, p. 20.885) (BRASIL. Conselho Nacional de
uma vez que tal providência é indispensável para que o tempo não comprometa as condições da avença.
Logo, pode-se dizer que a regra é que o contrato administrativo para execução de obra preveja, em uma de suas cláusulas, o prazo de duração da avença, uma vez que o projeto básico, documento indispensável para a deflagração do certame licitatório, ao estimar de forma pormenorizada o que se pretende construir, bem como os tipos de materiais a serem empregados, é capaz de prever com certa segurança o tempo que o objeto demorará para ficar perfeito e acabado.
Não é demais destacar que a elaboração do Projeto Básico32 de uma obra é uma etapa de extrema importância e relevância para todo o procedimento licitatório que desaguará a na celebração e execução do contrato administrativo. Esse documento possibilita saber detalhadamente o que a administração deseja construir e daí também será possível obter a previsão de custos iniciais e indispensáveis à deflagração do certame licitatório, uma vez que a licitação só poderá ocorrer quando os recursos estiverem previstos e assegurados33.
Ademais o TCU também sumulou34 a necessidade de que o objeto a ser licitado tenha a sua definição da forma mais precisa possível, a fim de que os licitantes possam fazer seus lances
Justiça. Súmula 191 - TCU. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/radio-cnj/626-gestao-planejamento-e-pesquisa/controle-interno/sumulas/18302-sumula-191-tcu>. Acesso em: 22 out. 2017).
32 “O projeto básico representa o ‘conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado,
para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras e serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução [...]’ (BRASIL, Lei no 8.666/93, art. 6º , IX).
Sem dúvida, é a peça mais importante para a condução da licitação, tanto que a legislação estabelece como requisito para licitar a existência desse documento. Falhas graves na definição desse projeto trarão enormes dificuldades ao gerenciamento das obras sob os aspectos prazo, custo e qualidade” (ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização. 5. ed. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.61).
33 “Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste
artigo e, em particular, à seguinte sequência: [...]
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
[...]” (BRASIL, Lei no 8.666/93, grifos nossos).
34 “Súmula nº 177 – TCU:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais
de uma maneira segura, refletindo em isonomia entre os concorrentes, bem como em exequibilidade contratual.
Em arremate, tem-se que a Lei Federal n 8.666/93 estabeleceu que prioritariamente os contratos devem ter sua duração adstrita aos seus créditos orçamentários, a exceção de dois tipos: os contratos que digam respeito aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual e os contratos de serviços contínuos, sendo esses limitados a 60 (sessenta) meses, desde que as prorrogações se demonstrem vantajosas para a administração.
à definição do objeto do pregão” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula no 177. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/campanhas/626-gestao-planejamento-e-pesquisa/controle-interno/sumulas/18300-sumula-177-tcu>. Acesso em: 22 out. 2017).
3 QUANDO FINDAM OS CONTRATOS DE EXECUÇÃO DE OBRA?
3.1 Aditivo contratual
Os contratos celebrados sob a égide da lei de licitações podem ser alterados unilateralmente pela administração, quando houver modificação no projeto para melhor adequação técnica ou quando for necessário ajustar os quantitativos inicialmente previstos ou por acordo entre as partes, em conformidade com as hipóteses previstas no art. 6535 da Lei
Federal nº 8.666/93.
Essa alteração é chamada, na prática profissional, de alteração com reflexo e alteração sem reflexo.
Mas o que seria isso? O que seria reflexo?
É chamada de alteração sem reflexo quando, por necessidade de apresentar uma melhor técnica durante a execução da obra, for necessário realizar alterações que não impliquem em reflexo financeiro. É quando, por exemplo, se faz necessário ajustar os quantitativos da planilha, com elementos cuja quantidade prevista inicialmente mostrou-se insuficiente ou em excesso e que será compensado com outros elementos cujos valores são iguais, não sendo necessário alteração de valores inicialmente previstos.
Importante registrar que a alteração dos contratos de execução de obras deve ocorrer apenas para as hipóteses que a lei prevê, ou seja, para melhor adequação do projeto, não
35 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
podendo ser realizada etapa que não estava contemplada no projeto básico36, sob pena de modificação do objeto contratual, o que não seria compatível com o os princípios da licitação, estampados no art. 3º da Lei Federal 8.666/9337.
Diante da alteração no contrato, pode haver a necessidade de dilação no prazo estabelecido em seu cronograma, que deverá ser formalizada mediante termo aditivo dentro das hipóteses previstas no art. 57, I, § 1º, devidamente justificadas, e sempre se observando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.
3.2 Prorrogação da vigência contratual
Em se tratando de contrato de obra, principalmente quando a construção envolve tecnologias ou materiais de considerável complexidade, muitas vezes ocorrem, além dos ajustes no projeto, situações que não tiveram como ser previstas à época da elaboração do projeto básico tais como dificuldade de fornecimento de material, condições climáticas, escassez de mão-de-obra qualificada até mesmo a composição do solo38.
Ou seja, podem ocorrer situações imprevistas que ensejem a necessidade de ajustar o cronograma de execução para melhor atender ao interesse público ou de se fazer pequenos ajustes nos quantitativos inicialmente previstos, dentro dos limites impostos pela lei.
Certamente, qualquer ajuste no projeto ou alguma situação imprevista que ocorra durante a execução contratual ensejará mudanças no cronograma de execução inicialmente
36 “Contrato – projeto executivo - alteração- nova licitação
TCU orientou: [...] Atentar para que toda alteração de projeto executivo de obra seja devidamente justificada, com todos os elementos técnicos necessários detalhados suficientemente para avaliação e aprovação da autoridade competente, da mesma forma em que são analisados os elementos do projeto básico, previstos no art. 6, inciso IX da Lei 8.666/93;
Atentar para que eventuais alterações de projeto executivo de obra observem as condições especiais previstas no art. 65, da Lei 8.666/93, e para que, havendo alterações no projeto que impliquem em modificação na natureza ou dimensão do objeto contratado, elas devem ensejar a realização de novo procedimento licitatório [...]” (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Vade-mécum de licitações e contratos. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016).
37 “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (BRASIL, Lei 8.666/93).
38 “As peculiaridades inerentes à execução de uma obra transformam cada empreendimento em um objeto singular,
diferentemente de outros produtos ou serviços que são encontrados de forma padronizada no mercado.
Na indústria da construção, ao contrário do processo convencional de produção industrial, não existem ganhos significativos de escala na fabricação, em face da ausência da repetição. A fábrica se desloca para o local onde será elaborado o produto, ou seja, diversos são os imprevistos que podem ocorrer durante o processo de execução de uma obra” (ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização. 5. ed. atual e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 35).
previsto, bem como no seu cronograma de execução financeira, pelo que será necessário proceder a alteração contratual.
Para situações em que haja necessidade de prorrogação de contrato de obras, a Lei Federal nº 8.666/93, estabeleceu no parágrafo 1º do art. 5739, as hipóteses legais que permitem a prorrogação do contrato.
Assim, estando o caso concreto enquadrado dentre as hipóteses de prorrogação previstas pela lei, a administração deve, em processo administrativo próprio, apresentar justificativa instruída com documentos, especialmente parecer técnico exarado pelo fiscal da obra, que delimitem a necessidade de concessão de prazo adicional, de acordo com as razões do caso concreto40.
No entanto, em pese a Lei de Licitações garantir a possibilidade de prorrogação, quando o caso concreto puder ser enquadrado dentre as hipóteses de previstas pelo parágrafo 1º do art. 57, a execução das obras deve sempre ser programada em sua totalidade, com previsão de custos e de prazo para sua execução, devendo a necessidade de prorrogação estar adstrita as hipóteses legais, sendo proibido o retardamento imotivado41 da obra ou de suas parcelas, fazendo-se
39 “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
[...]
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as
demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
40 “A regra é a licitação e a exceção é a prorrogação dos contratos. A continuidade da relação contratual, efetivada
por meio da alteração do prazo inicial de vigência, evita a realização de nova licitação para celebração de novo contrato. Desta forma, a prorrogação somente será válida se respeitar as exigências legais” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. Licitações e contratos administrativos. 4. ed., rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Metodo, 2015. p. 240).
41 “Art. 8o A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos
atual e final e considerados os prazos de sua execução.
Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o art. 26 desta Lei (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” (BRASIL, Lei no 8.666/93).
necessário que em caso de alguma ocorrência nesse sentido, a situação seja devidamente justificada nos autos.
Durante a execução do contrato de obras, devido às nuances que compõem esse tipo contratual, não é muito inesperado que em algum momento da avença seja necessário determinar a paralisação das obras ou mesmo a diminuição no ritmo dos serviços. No entanto, apesar disso ser tratado com certa habitualidade, a mens legislatoris abordou a questão como uma hipótese excepcional, sendo a regra, é claro, a execução natural e normal do contrato, até porque a duração da avença, de acordo com a complexidade do que a administração deseja construir, é fator decisivo a ser considerado durante o certame licitatório, o que, em caso de inobservância, pode acabar por ferir os princípios basilares da administração pública, especialmente o da isonomia e o da vinculação ao instrumento convocatório.
Uma questão que requer cautela por parte das procuradorias públicas quando da análise do pedido de prorrogação contratual é quando esse estiver extinto pelo decurso do tempo.
Essa questão, inclusive tem sido objeto de muita controvérsia entre os advogados públicos e os tribunais de contas, cuja atribuição constitucional é a de fiscalizar a utilização de recursos públicos, de forma lato sensu.
Será que podemos dizer que o contrato de obras é extinto com o decurso do tempo, mesmo que a obra não esteja finalizada?
Não nos parece razoável comprometer todo um procedimento administrativo que teve início em decorrência das reais necessidades da administração e que passou por estudos técnicos, procedimentos de licitação para aí, então ser celebrado o contrato administrativo.
Neste estudo já se abordou a necessidade de que o contrato administrativo contenha, minimamente, as cláusulas essenciais estabelecidas pelo art. 55 da Lei Federal nº 8.666/93, pois além de ser letra taxativa da lei, é o que a jurisprudência do TCU determina.
Pois bem, nesse sentido, cumpre ressaltar, de um lado, que a vigência é uma das cláusulas contratuais, sendo vedado que ela seja estabelecida por tempo indeterminado; Do outro lado, temos o objeto da avença, determinado também em uma cláusula contratual e pormenorizado no projeto básico, ainda na fase interna da licitação. No meio, não podemos olvidar o mais importante: o interesse público que virá a ser consubstanciado na fruição do objeto da obra avençada, trazendo melhorias à população, principalmente aos que mais necessitam das ações do Estado:
O interesse público, como dito, corresponde à possibilidade de satisfação de uma necessidade através de um bem. A necessidade que integra o interesse jurídico guarda conexão direta com a dignidade do sujeito que é seu titular,
neste sentido é possível dizer que determinado elemento apenas é entendido como necessário a ponto de ser convertido em interesse juridicamente tutelado por ser indispensável à dignidade do sujeito com ele relacionado42.
A finalidade precípua da administração é trabalhar por e para os administrados e os instrumentos que a lei determina são os meios de operacionalizar a vontade da administração (que é também a dos cidadãos) dentro de parâmetros legais, impessoais, morais, transparentes e eficientes.
Quando se fala em regras e princípios, e de uma suposta ou efetiva diferenciação entre eles, está-se a falar sobre norma jurídica, na verdade. Inicialmente, o texto legislativo era visto como uma integralidade cuja cisão em subitens era não apenas incompreensível, mas, para ser dizer logo tudo, indesejável – no tempo da primeira legislação pós-monárquica, na França, o juiz era pura e tão somente a “boca da lei” e, nessa condição, problematizar o texto de lei, até como objeto de estudo, era transgredir uma nova ordem estabelecida.
Somente depois do giro linguístico que marcou o início do Século XX, que veio acompanhado de uma camada muito maior de conhecimento a respeito do processo legislativo, que se passou a ver o texto da lei não como o final, mas como o início do trabalho do jurista. Para além do texto da lei, há a norma jurídica, e ambos não se confundem; enquanto o primeiro é o suporte básico do que é comum se chamar de “mensagem”, a segunda é essa “mensagem”, que, ao contrário do texto, não é imutável.
Percebe-se mais claramente a possibilidade desse fenômeno ao se imaginar uma placa de “Proibido o uso de roupas de banho”: em uma praia conservadora, o texto dá ao destinatário a norma “Proibida a exposição do corpo”; em uma praia de nudismo, o sentido é, curiosamente, o exato oposto43.
Ora, se a norma é mais do que o texto, embora não possa ser sem ele, é esse texto que dá a ela (visto que norma é um gênero) sua tipologia básica (isto é, suas espécies): a regra ou o princípio. Pode-se diferenciar uma espécie da outra pela sua estrutura textual, pela sua, por assim dizer, aplicação funcional, e pela sua natureza hermenêutica. Começando pelo início, a estrutura diferencia a regra do princípio porque a regra se compõe de comando primário e de comando secundário, isto é, de uma ordem e de uma sanção ou recompensa.
42 SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à
composição da pintura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 24.
43 Às vezes detalhes fazem toda diferença na interpretação e aplicação do direito comprometendo a convivência
racional e pacífica que deve existir entre texto e norma. Cito, nessa área, como exemplo Ana Cláudia Porpino. (PORPINO, Ana Cláudia. Um E na Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista de informação legislativa do Senado Federal, Brasília, ano 38, nº 152, p. 197-203, out./dez. 2001).
No caso do princípio, ao revés do que foi dito, não existe comando primário (hipótese de aplicação), mas pura e tão somente comando secundário (o que deve ser aplicado). Exemplificando, quando se trata de ação de cobrança, o prazo para resposta é de 15 (quinze) dias no processo civil brasileiro (ou seja, sempre que se promover ação de cobrança, deve-se dar o prazo legal para resposta); o princípio da ampla defesa apenas recomenda que se maximize, sempre que possível, como a defesa pode ser exercida – independentemente da situação em questão, isto é, se em uma ação de cobrança ou não.
Da mesma forma, os princípios influenciam a aplicação das regras e completam o seu sentido, se e quando necessário; as regras, ao contrário, só possuem a função de disciplinar as relações jurídicas, mas não de interferir na aplicação e esclarecimento de outras regras. Essa é a função interpretativa e integrativa dos princípios. Além disso, não se pode esquecer que a natureza hermenêutica da regra é a da aplicação pelo método “tudo-ou-nada”: ou se trata de um caso de aplicação, ou não. No caso do princípio, como cada princípio representa um valor diferente do outro, e como muitas vezes esses valores só se complementam porque são (entre si) contrários, os princípios não são comandos de subsunção, mas de otimização – eles podem ser (e devem, na verdade) ser aplicados em conjunto, ponderando-se sobre qual prevalece sem (entretanto) eliminar qualquer um deles.
Essa última forma utilizada para diferenciar espécies da norma jurídica se tornou célebre pela preleção de Robert Alexy, para quem, inclusive, seria preciso ir mais além – o próprio Direito deveria ser interpretado tanto a partir de seu conjunto de elementos quanto a partir de comandos éticos que inspirassem o conjunto de textos a que se chama de “ordenamento jurídico”. Ou seja: para Alexy, o Direito só é Direito quando suas regras (jurídicas) são orientadas por princípios (éticos)44.
Essa diferenciação clara e bem marcada entre regras e princípios, porém, não é de todo unânime, apesar de sedimentada no imaginário do jurista ao redor do mundo: Humberto Ávila (autor brasileiro com obra específica sobre o tema) é cético em relação a tais fronteiras por 2 (duas) razões: primeiro, basta alterar a forma redacional de enunciar um determinado item ou comando que ele poderá se tornar ora princípio, ora regra; e, sendo o texto da lei apenas mais um elemento para a consecução do sentido da norma, mesmo elementos extra-textuais podem interferir na configuração da norma como princípio ou regra. A par disso, como diz o autor, é importante falar também de “máxima” ou “postulado”, uma terceira categoria que não estaria a reger a conduta humana ou a aplicação de outras normas - ou pelo menos, não diretamente.
Segundo Ávila, a “máxima” orienta o raciocínio, seja jurídico ou não - é o caso, para citar os 2 (dois) exemplos mais famosos, da razoabilidade e proporcionalidade45.
Retomando a questão suscitada no debate cujo cerne consiste na impossibilidade de prorrogação de contrato de obra após a data limite para o término, cumpre destacar que o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Advocacia-Geral da União (AGU) têm se demonstrado desfavoráveis quanto a esse tipo de prorrogação. Para esses órgãos, é impossível a prorrogação de contrato de obras, mesmo quando essa ainda não tiver sido finalizada. Dentre os argumentos expostos, um nos chama a atenção: a assertiva de que a prorrogação de contrato de obra vencido pelo decurso do tempo configura contratação sem licitação, consoante argumentação exarada no Parecer nº 13/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, de 28 de novembro de 2013, que chegou às seguintes conclusões:
I - CONSIDERA-SE EXTINTO O CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE ATINGE SEU PRAZO FINAL DE VIGENCIA, AINDA QUE SEJA CLASSIFICADO COMO CONTRATO “DE ESCOPO”;
II - EXPIRADO O PRAZO DE VIGENCIA E PENDENTE A CONCLUSAO DO OBJETO ALMEJADO NO CONTRATO DE ESCOPO, DEVE-SE PROVIDENCIAR A INSERÇÃO DA PARTE REMANESCENTE EM NOVO CONTRATO ADMINISTRATIVO, O QUAL DEVERA SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO OU ENQUADRADO EM ALGUMA HIPÓTESE DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE;
III - A DISPENSA DE LICITAÇÃO DO ART. 24, IV, DA LEI Nº 8.666/93 PODE SER UTILIZADA MESMO NOS CASOS EM QUE O PRAZO DE VIGENCIA DO CONTRATO DE ESCOPO TENHA EXPIRADO POR DESIDIA DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO LEGAL E RECOMENDADA A APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA A SITUAÇÃO EMERGENCIAL;
IV - A EXECUÇÃO DE CONTRATO EXTINTO, SEJA ELE DE ESCOPO OU DE EXECUÇÃO CONTINUADA, CONFIGURA CONTRATO VERBAL, APLICANDO-SE A ON/AGU N 04/2009, QUE DETERMINA O PAGAMENTO POR MEIO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59 DA LEI Nº 8.666/93;
V - É VEDADA A REALIZAÇÃO DE OUTROS ATOS CONTRATUAIS, TAIS COMO PRORROGAÇÃO OU RESCISÃO, DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EXTINTO POR DECURSO DO PRAZO DE VIGENCIA46.
45 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 121-166.
46 BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº 13/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. Disponível
