Recapitulando brevemente o itinerário teórico realizado até o presente momento, viu-se que o contrato é um instituto de Direito Civil que obteve nova roupagem a partir da mescla com o regime jurídico-administrativo; que essa nova dinâmica contratual, baseada no Direito Público, é regulada pelo Direito Positivo brasileiro através da Lei de Licitações; e que, face a tal disposição legal, pode se ter a contratação do particular para tanto prestar um determinado serviço quanto para executar uma determinada obra. Viu-se ainda, por fim, que essa execução de obra deve ter um termo, mas não uma data para se encerrar – porque seu encerramento deve se dar somente com a entrega do objeto contratado.
Muito bem: o circuito teórico, porém, não se encerra com as considerações conceituais ordinariamente elaboradas a respeito do assunto – deve se debruçar sobre os aspectos práticos da questão também e, no caso do Direito, o principal aspecto prático a analisar em projeções de natureza teórica é o enfrentamento da situação pelo Poder Judiciário: como o juiz abordará a discussão a respeito do termo final do contrato de execução de obra?
Da mesma forma que se abordou linhas acima, de maneira diferente ou de maneira até agora impensada? De acordo com a literalidade do texto da lei ou de maneira criativa e próativa? Todas essas são questões relevantes e precisam de atenção – e, embora, por mais que se tente, um trabalho monográfico não consiga prever o comportamento dos integrantes do Terceiro Poder, nem por isso deve se abster de analisar as balizas teóricas do ofício judicante, para contrastar o que elas dizem com o que já ficou exposto acima a respeito de contratos administrativos.
Dito isso, é preciso começar do princípio: o Poder Judiciário pode controlar os atos do Poder Executivo, isto é, os atos administrativos? Hoje, essa pergunta pode parecer de resposta pronta, fácil e inequívoca, mas, até bem pouco tempo, assim não era. A administração, quanto ao ato administrativo vinculado, restava protegida pela suposta total subsunção à legalidade; quanto ao ato administrativo discricionário, restava protegida pelo exercício da atividade dita de natureza política.
E, fosse como fosse, sempre fora do alcance da atuação jurisdicional. Só com o passar do tempo – e com a sedimentação de uma nova forma de pensar a política, a partir da Constituição, e uma nova forma de praticar a legalidade no universo forense, a partir do Constitucionalismo – que se passou a admitir o controle dos atos administrativos pelo suso mencionado Poder Judiciário. Mesmo assim, nesse primeiro momento, a ideia seria controlar a legalidade desses atos, isto é, a compatibilidade entre esses atos e o Estado de Direito, dando
total liberdade ao gestor do poder para agir discricionariamente quando assim lhe fosse dado pela própria lei.
No entanto, com o aprofundamento da mentalidade de que o Estado está contido pelo Direito (e não o contrário), e com a progressiva percepção de que a divisão entre atos de pura legalidade e atos de discricionariedade é mais tênue do que se imagina, a fronteira do que o Poder Judiciário pode controlar aumentou rápida e sensivelmente.
Isso, claro, deve se creditar ainda a um outro fator – o neoconstitucionalismo, ou pós- positivismo, que trouxe a campo dois elementos que muito contribuíram para uma postura mais “ativa” do Poder Judiciário enquanto parte da estrutura assecuratória de direitos: primeiro, o fator de aplicação direta do texto constitucional, que, reconhecido como fonte normativa, não apenas passou a ter valor próprio; passou a poder prescindir inclusive do texto legal para gerar efeitos. Segundo, o fato de que, sendo os magistrados os intérpretes últimos do ordenamento jurídico positivo de um determinado país, serem eles também os intérpretes últimos da Constituição – pairando, por sobre todos, o Supremo Tribunal Federal (STF).
Após, então, a desconstrução acadêmica da tese primeira de que existem atos de teor vinculado, a par de atos de caráter discricionário, e da nova abordagem conceitual do assim chamado pós-positivismo, todos os atos da administração passaram à esfera de controle da Jurisdição – que, a partir daí, tem se sentido à vontade inclusive para tratar de preferências quanto a políticas públicas, além de resolver as tradicionais controvérsias sobre questões de direito.
Claro que isso se fala em hipótese, levando em consideração que, pelo menos em potencial, todos os atos, mesmo os praticados em conformidade estrita com a lei, ou no uso livre da capacidade política, podem violar a Constituição. No entanto, daí não se segue, como podem pensar os mais afoitos e como, infelizmente, é corriqueiramente pensado nas cortes e fóruns, que o Poder Judiciário pode tudo frente à administração, trate-se ou não de contratos de execução de obra67.
E isso porque todo e qualquer pronunciamento do Poder Judiciário, embora seja um ato de autoridade e um ato de conhecimento a respeito de uma matéria, é um ato de vontade – e nem a autoridade, nem o conhecimento nem a vontade bastam, por si sós, para estabelecer o fundamento de racionalidade que valida legitimamente a decisão de direito.
67 Sobre ato administrativo vinculado, discricionário e controle judicial da administração pública, a leitura
obrigatória é FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Atualizando a discussão, FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
A legitimidade é um atributo exclusivo da razão, e precisa de base científica para se sustentar; em outras palavras, ninguém está certo por estar, ou está certo a priori; está certo quando tenta (e consegue) mostrar que “tem razão”, ou seja, que existe, a seu favor, uma tese que não pode ser contraditada com sucesso sem se apelar para elementos extra-racionais. E o que quer dizer essa conclusão, afinal de contas?
Quer dizer que mesmo a Jurisdição precisa explicar por que toma as decisões que toma, e deve fazê-lo com base na racionalidade argumentativa – é a isso que chamamos “constrangimento epistêmico”: o enfrentamento da autoridade com o que essa mesma autoridade decidiu, a partir da dialética dos argumentos ou da demonstração da ciência (ou dos fatos e dados, caso se prefira68).
Além desse limite à atuação jurisdicional, de caráter lógico e também filosófico, existe um outro, de natureza jurídica e institucional: o do equilíbrio entre os poderes. Se um deles – no caso, o Judiciário – resolve agir se hipertrofiando enquanto os demais atrofiam, fatalmente, mais cedo ou mais tarde, em vez de um equilíbrio, teremos uma colonização de um poder pelo outro: e isso terminaria por dar cabo da própria Constituição a que o neoconstitucionalismo, a princípio, se propunha a proteger. Dar poderes demais a poucos agentes públicos, retirando-os simultânea e proporcionalmente, dos demais, é anti-republicano: um Estado de Direito que se pauta por uma minoria em detrimento dos demais, por mais bem-intencionada que esteja essa tal minoria, ou por mais capacitada que aparente estar, forja uma aristocracia onde deveria haver a isonomia cidadã – e pavimentar o caminho para a derrocada, senão teórica, prática, do Estado Democrático de Direito69.
Fora isso, haveria a frustração radical de um dos mais básicos elementos da cultura jurídica ocidental: a soberania popular. Sem representatividade porque sem autorização constitucional para votar em quaisquer integrantes do Poder Judiciário, o cidadão (brasileiro, no caso) restaria ainda mais esquecido nas câmaras oficiais do Estado.
Por fim, mas não menos importante, o Direito é uma construção interpretativa – e, na condição de fruto da hermenêutica, possui um sentido que pode ser mantido ou refundado no próprio Poder Judiciário, em especial pelas instâncias superiores, que, com o novo Código de
68 STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da
crítica da hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento/Casa do Direito, 2017. p. 41-44.
69 Várias considerações nesse sentido no clássico da matéria: MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de.
Do espirito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2014. Como diz o próprio autor, gostaria “de investigar em todos os governos moderados que conhecemos qual é a distribuição dos três poderes e, com isso, calcular os graus de liberdade de que cada um deles pode gozar. Mas nunca devemos esgotar de tal forma um assunto, que não deixemos nada ao leitor. Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar” (p. 265).
Processo Civil70 e sua cultura de precedentes, tende a privilegiar a uniformização de como se pensa o Direito no país.
Essa uniformização tende a se dar por interpretações mais sólidas, de caráter responsável, lastreadas pelo texto da lei – e combater, assim, a temeridade decisória, isto é, o solipsismo, o decidir arbitrário, a leitura equívoca dos textos legais. Logo, se assim é, além do critério científico (constrangimento epistêmico) para limitar o controle do Judiciário sobre os atos administrativos, ainda existe o limite constitucional (da separação dos poderes) e o critério hermenêutico – o que um juiz disse não precisa, necessariamente, ser a tradução da verdade ou do Direito; até porque, como mais uma leitura que é, será mais uma interpretação, e, como tal, passível de reforma se não estiver compatível com a forma consensual de se ler e interpretar a lei em questão71.
No sentido de que o Direito é uma interpretação que ganha autoridade quando uma de suas muitas formas passa a se repetir a partir da cultura dos precedentes, e que é preciso saber o que declarar e o que constituir, isto é, o que mudar e o que não mudar, pelo menos naquele determinado momento, é inescapável a citação referencial de Ronald Dworkin:
O Direito é um conceito interpretativo. Os juízes devem decidir o que é o Direito interpretando o modo usual como os outros juízes já decidiram o que é o Direito, mas não apenas considerando isso. Logo, da nossa teoria segue a nossa prática, que retroalimenta a teoria – e, por consequência, o bom julgamento interpretativo deve considerar ambas as dimensões para fundi-las e tornar o histórico legal da comunidade no melhor possível do ponto de vista da moral política72.
E, para falar sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, mais do que falar sobre os limites desse controle a partir de pressupostos da atividade forense, melhor é falar de quando não se trata de questionar o ato da Administração, discutindo, por exemplo, qual é o termo final do contrato de execução de obra, ou a legalidade, ou a conveniência, do ato
70 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 22 out. 2017.
71 Contra o tradicionalismo, mas contra o solipsismo, Ronald Dworkin: “O Direito como integridade nega que as
manifestações do Direito sejam relatos do convencionalismo voltados para o passado ou que sejam programas instrumentais do pragmatismo voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas e que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro e interpretam, assim, a prática jurídica contemporânea como uma política de desenvolvimento humano, em processo de desenvolvimento social. Logo, se torna inútil descobrir se juízes declaram ou constituem o Direito, como argumentam entre si convencionalistas e pragmatistas; o raciocínio jurídico maduro do Direito como integridade leva em consideração que os juízes fazem simultaneamente as duas coisas – ou nenhuma delas” (DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 271).
de suspensão do contrato, de sua prorrogação ou, enfim, para resumir em uma palavra, de sua modificação.
Melhor é discutir como pode (como deve, na verdade) agir esse mesmo Poder Judiciário quando se trata não de confrontar a Administração, mas de reconhecer e, por via de consequência, implementar, o direito do contratado em caso de modificação contratual – em uma situação como essa, não apenas um poder não interfere na esfera do outro como a decisão a obedecer terá um fundo realmente de discussão jurídica e não política. Afinal, se o contrato firmado, por alguma razão, é modificado, ou se as circunstâncias de fato mudam, é fora de dúvida que deve haver uma adaptação à nova realidade, assegurando-se o direito de quem foi contratado.
Mas um passo de cada vez: falemos primeiro de previsibilidade e contrato.
“Deus põe e o diabo dispõe”, brinca o ditado popular. E, de fato, é relativamente (para não dizer bastante) comum que nem sempre o futuro seja tão dócil com as previsões a respeito dele. Logo, em falhando as previsões inicialmente traçadas, adaptar expectativas e realidade se torna um imperativo, especialmente quando se trata de circulação de riqueza.
E, sabendo-se que o instrumento regulatório básico que dá segurança jurídica à circulação de riqueza entre particulares é o contrato, há de se imaginar a repercussão sentida pelas disposições contratuais quando as previsões de suas cláusulas não coincidem com aquilo que era esperado.
Em geral (e infelizmente), esses impasses terminam por meio da atuação de um terceiro que pacifica o conflito através da força, o Poder Judiciário – que, agindo de fora, resolve a disputa entre os contratantes coercitivamente. No caso, entretanto, do contrato administrativo (celebrado com a Administração de acordo com o Direito Público, ou seja, de acordo com o que se chama de regime jurídico-administrativo), pode-se usar a mesma solução – a heterocomposição judicial – se e quando se suspende a execução da obra, com consequente prorrogação de cronograma? Existe direito do contratado derivado disso e quanto a isso? Em caso positivo, de que natureza é esse direito? E qual a ação judicial que o assegura?
Primeiramente, antes de começar a responder essas perguntas, convém frisar que o regime jurídico-administrativo é um regime legal baseado na supremacia do interesse público e na indisponibilidade desse mesmo interesse; em outras palavras, e ao contrário de como se dá o funcionamento do Direito Privado (Direito Civil, Empresarial e do Consumidor), o qual se funda na autodeterminação do contratante, na liberdade de contratar e na primazia dos interesses particulares disponíveis, a contratação pública deve se pautar pelo interesse não de um ou alguns, mas de todos – e, logo, não fica a critério de qualquer vontade, ainda que de Chefe de
Poder ou titular de mandato eletivo, mas de uma vontade indisponível, superior e, pressupostamente, desinteressada: a da lei.
Ora, em assim sendo, e considerando que mesmo as contratações civis precisam do controle expresso de balizas legais (que o Código Civil73, principal, mas não exclusivamente, se ocupa de dar), no caso da Administração Pública, um rígido código de conduta é (mais do que) necessário – e ele foi editado pelo Poder Legislativo nacional: trata-se da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (ou Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Essa lei é muito mais detalhista e regulamentadora que o Código Civil, e dá à Administração (inclusive) a faculdade de se valer das “cláusulas exorbitantes” ao tratar com o administrado.
Essas cláusulas são as que conferem poder unilateral de alteração e/ou rescisão do que foi acertado – e têm como pressuposto conceitual o fato de serem ferramentas na consecução do interesse público supremo e indisponível de que se falou acima.
Nem por isso se quer dizer que a Administração pode tudo face ao contrato, pois as disposições de Direito Público agem em conjunto com as cláusulas acertadas para disciplinar a relação entre as partes; no entanto, de toda forma, desde o primeiro momento se percebe, a partir da redação do artigo legal, que o tratamento a ser dado a um contrato administrativo é diferente do tratamento dispensado a um contrato tradicional de Direito Civil. Diz a Lei de Licitações, por exemplo:
“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” 74.
Se os princípios da Teoria Geral dos Contratos e as disposições de Direito Privado são de “aplicação supletiva” quando se trata de contrato administrativo, vê-se que o Código Civil, ao revés, prima pela liberdade de contratação e pelo pacta sunt servanda como regra – com o importante detalhe de que o contrato particular não se presta a fins imorais ou anti-éticos (artigos 423, 424 e 426), devendo ter uma função social a cumprir como instrumento jurídico que dá segurança à circulação de riqueza:75, 76
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
73 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 out. 2017.
74 Lei de Licitações e Contratos Administrativos. (BRASIL, Lei nº 8.666/93). 75 BRASIL, Lei n 10.406/2002.
76 Uma outra marca da contratação civil é a da legalidade da atipicidade dos formatos contratuais, mas esse é um
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Exatamente por causa dessa diferença nítida, algumas disposições da Lei de Licitações não têm paralelo no Código Civil: é o caso da vedação a se contratar por prazo indeterminado. Particulares contratam entre si o quanto quiserem, por quanto tempo for conveniente; mas não a Administração (artigo 57, §3º). In verbis:
§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado77.
Justamente por causa disso, e porque a duração dos contratos administrativos é adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, as datas, etapas e prazos desempenham um papel importantíssimo na consecução dos objetos contratuais; prorrogações, embora admitidas pela lei, só o são em hipóteses específicas – no caso de contratos de prestação de serviço, se a prorrogação for mais vantajosa para a Administração Pública78 e, no caso de contrato para se
ter a execução de obra, quando fatores inicialmente imprevistos se interpõem entre o cronograma originalmente elaborado e o efetivamente desempenhado.
Acontecendo esses fortuitos, deve-se justificar a prorrogação expressamente por escrito, autorizando-a, então, a autoridade competente que celebrou o contrato (artigo 57, caput, inciso II, § 1º, incisos I a VI, e §§ 2º e 3º, da Lei de Licitações). Se a prorrogação derivar de ordem de suspensão, e a suspensão ultrapassar o prazo de 120 (cento e vinte) dias, o contratado pode dar por resolvido o contrato, com indenização pelo que já estiver executado; e, por fim, se a prorrogação gerar custos extras, deve se restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro original (conforme se vê dos artigos 78, caput e inciso XIV; 79, caput e §2º, incisos I a III; e 65, inciso II, alínea “d”, da Lei de Licitações)79.
Ora, se a prorrogação deriva de ordem de suspensão, mas a disciplina da suspensão foi esquecida no instrumento da contratação, sendo ponto omisso no contrato, e se será necessário novo cronograma de execução que ultrapasse a vigência (anual) do crédito orçamentário antes reservado para o eventual pagamento da obra, é preciso aditar o contrato para que as cláusulas passem a contemplar a possibilidade do novo cronograma, com nova dotação e recálculo não
77 BRASIL. Lei no 8.666/93.
78 E, mesmo assim, a prorrogação só pode se estender pelo prazo máximo de 60 (sessenta) meses.
79 Agir de maneira diferente é desrespeitar o interesse público, provocando todas as consequências civis e penais
que a conduta pode ensejar – desde a obrigação de ressarcir o erário em caso de malversação até uma eventual condenação por crime de prevaricação.
só da execução da obra, mas de como se dará o pagamento dessa execução. E isso porque, se assim não for, estaremos em descompasso entre a previsão contratual e a realidade efetiva, o que é intolerável para o regime jurídico-administrativo de contração – que tanto se prende ao que foi expressamente acertado no contrato quanto veda que haja contratação verbal (artigo 60,
caput e parágrafo único da Lei de Licitações)80.
Logo, a ordem de suspensão que traz, por consequência de seu tempo de duração, conhecido ou estimado, a implicação da prorrogação, quando essa ordem é dada em um contexto de ausência de previsão contratual a tal respeito, torna o aditivo um dever da Administração para com o contratado, assim como um direito do dito sujeito, que não está obrigado a executar o que foi prometido sem uma correta adaptação das cláusulas contratuais81. Ora, e se o contratado tem esse direito, ele é de natureza subjetiva stricto sensu ou de natureza potestativa? A diferença entre eles é que o direito de natureza subjetiva stricto sensu confere uma prestação ao seu titular, isto é, um bem da vida, como dinheiro ou um objeto; já o direito potestativo é o direito a uma situação jurídica, isto é, a um status civil, ou seja, a uma