UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
LÁZARO ALVES BORGES
INCONSTITUCIONALIDADE, PROCESSO LEGISLATIVO E
MORALIDADE PÚBLICA
Salvador 2020
LÁZARO ALVES BORGES
INCONSTITUCIONALIDADE, PROCESSO LEGISLATIVO E
MORALIDADE PÚBLICA
Salvador 2020
Dissertacão apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito. Professor orientador: Prof. Dr. Jaime Barreiros Neto
FICHA CATALOGRÁFICA
Biblioteca Teixeira de Freitas, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia B732 Borges, Lázaro Alves
Inconstitucionalidade, Processo Legislativo e Moralidade Pública / por Lázaro Alves Borges. – 2020.
149 f.
Orientador: Prof. Dr. Jaime Barreiros Neto.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, Salvador, 2020.
1. Direito constitucional. 2. Responsabilidade. 3. Controle da constitucionalidade. 4. Poder legislativo - Corrupção. I. Barreiros Neto,
Jaime. II. Universidade Federal da Bahia - Faculdade de Direito. III. Título.
CDD – 342.023
LÁZARO ALVES BORGES
INCONSTITUCIONALIDADE, PROCESSO LEGISLATIVO E
MORALIDADE PÚBLICA
Dissertacão apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito.
Salvador, 10 de agosto de 2020.
BANCA EXAMINADORA
Jaime Barreiros Neto – Orientador______________________________________________
Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal da Bahia, Universidade Federal da Bahia.
Dirley da Cunha Junior_______________________________________________________
Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Universidade Federal da Bahia.
Raquel Cavalcanti Ramos Machado____________________________________________
Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo, Universidade Federal do Ceará.
“Os cidadãos não poderiam dormir tranquilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis.”
(Príncipe Otto von Bismarck-Schönhausen, Duque de Lauenburg)
Quanto a mim, pobre coitado - minha biblioteca era um ducado suficientemente grande -, ele considerou que eu não era capaz de governar; sedento de poder, aliou-se ao Rei de Nápoles" (Shakespeare em A Tempestade)
AGRADECIMENTOS
Esse trabalho só foi possível pelos autores indiretos que desenharam essas poucas páginas. A escrita é um sonho de múltiplos atores, falas, vivências e projetos, os quais aconteceram ou não. Agradecer aqui será recontar minha história.
Na vida, todo acontecimento somente ocorre graças a Deus. Ele, amigo e Senhor de todas as coisas, ouviu as minhas preces, meus lamentos e meus conselhos, abrindo portas e fechando outras, para que chegasse à conclusão desse trabalho. Por isso, a Ele, a minha gratidão, sobretudo por colocar as pessoas e as oportunidades que seguem em minha vida! A confiança nEle faz ressignificar todos os acontecimentos em nossa vida, mostrando o propósito.
A meus pais, Maria das Graças Alves Borges e José Francisco Borges Junior, por terem acreditado na minha educação e sonhado junto comigo. Meus pais dificilmente leem qualquer livro, mas foram os maiores incentivadores dos meus estudos. Pelos livros, pelas viagens, pela oportunidade de dedicação exclusiva ao mestrado ainda quando aluno especial, pelas cópias, pelas idas ao aeroporto, por tudo! Por serem meus pais em uma sociedade que delega educação. A Rangelzinho, que me deu todo apoio e compreensão dos momentos de ausência nos finais de semana, das viagens sozinho e dos choros de desespero dos concursos e do mestrado. Ao meu orientador, Prof. Dr. Jaime Barreiros Neto, por toda amizade, orientação, textos, direcionamentos, desafios e diálogos acerca do Direito Eleitoral. Gostaria de agradecer também pelas oportunidades de escrita e de ver que o Direito pode ser plural, com debate amplo.
Ao meu co-orientador, professor Dr. Dirley da Cunha Junior, quem me abraçou na academia e me oportunizou tê-lo como coorientador no mestrado, realizar minha especialização, publicar nas revistas e meu primeiro emprego na Faculdade Baiana de Direito e Gestão, casa que me acolheu profissionalmente, na Pós-Graduação em Direito Público.
À professora Dra. Raquel Urbano da Universidade Federal do Ceará (UFC) por ter se disponibilizado de imediato a participar da avaliação do trabalho e por todas as sugestões realizadas para o aprimoramento da pesquisa.
Ao professor Dr. Gabriel Marques, por ter lido gentilmente parte do trabalho durante a disciplina Direitos Humanos e Fundamentais e pelos seus ensinamentos na graduação e pós-graduação. Ao professor Dr. Durval Carneiro Neto, que me ensinou o direito administrativo de forma a me possibilitar entender as principais discussões do tema. A minha eterna gratidão da
possibilidade de monitoria e inserção no espaço acadêmico. Ao professor Leandro Reinaldo, pela disciplina de Raça e Ações Afirmativas.
À universidade pública financiada pela sociedade e de qualidade que me oportunizou realizar a graduação por 4 (quatro) e o mestrado por 4 (quatro) anos.
À biblioteca da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Universidade de São Paulo (USP) e da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), instituição esta pela qual me apaixonei nas pesquisas acadêmicas, onde realizei visitas para busca bibliográfica por oito vezes e, a cada reencontro, uma descoberta diferente.
Aos amigos do Colégio Militar de Salvador, notadamente a Tai, a Juh e a Rafa, e da graduação na UFBA: Lucas, Natalie, Leo, Rodrigo, Lis, Grazi, Thalles, Cassio, Rafa, Yago, Muriel, Ana Clara e Érika.
À minha prima Vânia por ser meu horizonte na família Alves de produção intelectual. À minha amiga Fabiana, que me incentivou a seguir na carreira acadêmica embora todos os percalços e dificuldades.
Ao Dr. Kerginaldo Mello, meu chefe no Ministério Público do Estado da Bahia, na comarca de Prado, que me mostrou que meu horizonte poderia ser maior do que aquele.
À Zizi, a Dr. Ailton e ao Centro de Estudos e Aperfeiçoamento por ter me oportunizado o estágio de pós-graduação por 2 (dois) anos naquele ambiente de mútuo aprendizado.
À tia Guiomar, pela minha criação. Às minhas tias Rosa e Mara, pelas estadias em São Paulo para trabalhar no Ministério Público do Estado de São Paulo, nas promotorias de Patrimônio Público e Social, ambiente que possibilitou os grandes amigos de carreia: João e Andressa.
Às promotoras da Promotoria da Infância e Juventude de Recife, Dras. Heloisa, Ana, Núbia, Nancy, Rosa e Jecqueline, por humanizarem a minha relação com as crianças e me mostrarem uma atuação ministerial diferente.
Por fim, agradeço ao meu leitor que, por fim, extrairá as noções aqui expostas, refletirá e levará a obra a locais inimagináveis pelo seu autor.
BORGES, Lázaro Alves Borges. Inconstitucionalidade, processo legislativo e moralidade
pública. Orientador: Jaime Barreiros Neto. 2020. 149 f. il. Dissertação (Mestrado em Direito)
– Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2020.
RESUMO
Esse trabalho visa analisar de que forma o processo legislativo na Constituição Federal de 1988 se desenvolve a partir dos ideais de maximalismo democrático e implica o processo legislativo dialógico, observando formas de transparência e accountability democrático como combate à corrupção. Tem como hipótese que a ação do maximalismo democrático e a processualidade na Constituição Brasileira garantem um dever de transparência e a possibilidade de inconstitucionalidade formal por vício de moralidade no projeto de lei. Há necessidade de regulamentação da atuação de grupos de interesse no parlamento, bem como fomenta a dinâmica no que tange aos projetos de lei, com modificações na arquitetura constitucional. Foi utilizada a metodologia documental, com perspectiva analítica. Como objetivos específicos: (a) analisa como a Constituição Federal de 1988 influencia para uma dinâmica normativa própria e um accountability democrático; (b) avalia a tese de inconstitucionalidade por vício de decoro com base nos clássicos da moralidade na ciência política e no direito administrativo, sugerindo aprimoramento do conceito; (c) observa possíveis falhas na arquitetura constitucional que permitam a corrupção no processo legislativo e sugerir instrumentos que visem aprimorá-lo. Conclui pela (a) necessidade de reanalisar as medidas provisórias como forma de desvio de interesses setoriais; (b) regulamentação da atuação de grupos de interesse; (c) utilização de técnicas como a legística para construção de projetos de lei pautados em critérios que avaliem o impacto na sociedade, possibilitando a discussão legislativa a partir dos indicadores; (d) dever de justificativa dos projetos de lei em sua iniciativa.
PALAVRAS-CHAVE: Maximalismo democrático. Moralidade Pública.
BORGES, Lázaro Alves Borges. Unconstitutionality, legislative process and public
morality. Work advisor: Jaime Barreiros Neto. 2020. 149 f. il. Dissertation (Master in Law) -
Faculty of Law, Federal University of Bahia, Salvador, 2020.
ABSTRACT
This work aims to analyze how the legislative process in the Federal Constitution of 1988 develops from the ideals of democratic maximalism imply the dialogical legislative process, observing forms of transparency and democratic accountability as fighting corruption. It is hypothesized that the action of democratic maximalism and procedurality in the Brazilian Constitution guarantees a duty of transparency and the possibility of formal unconstitutionality due to addiction to morality in the bill. There is a need to regulate the performance of interest groups in parliament, as well as fostering dynamics with regard to bills, with changes in the constitutional architecture. Documentary methodology was used, with an analytical perspective. As specific objectives: (a) it analyzes how the 1988 Federal Constitution influences its own regulatory dynamics and democratic accountability; (b) evaluates the thesis of unconstitutionality due to decorum defect based on the classics of morality in political science and administrative law, suggesting an improvement in the concept; (c) observes possible flaws in the constitutional architecture that allow corruption in the legislative process and suggest instruments that aim to improve it. It concludes by (a) the need to re-analyze the provisional measures as a way of diverting sectorial interests; (b) regulation of the performance of interest groups; (c) the use of techniques such as legistics to build bills based on criteria that assess the impact on society, enabling legislative discussion based on the indicators; (d) duty to justify the bills.
KEYWORDS: Democratic maximalism. Public Morality. Unconstitutionality. Regulation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 12
DEMOCRACIA, PRODUÇÃO LEGIFERANTE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: COMPATIBILIDADE POSSÍVEL? ... 16
Conceito de democracia: diálogo de posições ...16
Conceitos básicos do regime democrático ...17
Uma antítese da democracia: o autoritarismo fascista ...18
Outros posicionamentos face a democracia: críticos, correntes e defensores ...20
A democracia contemporânea na Constituição Federal de 1988: o maximalismo democrático e tendências futuras ...23
Produção normativa como construção da vontade comum ...26
Controle de constitucionalidade como papel contramajoritário ...30
Considerações Finais do capítulo ...36
MORALIDADE DA POLÍTICA: PARADIGMAS TEÓRICOS DA CIÊNCIA POLÍTICA E DO DIREITO ... 39
A discussão no Direito: inconstitucionalidade e decoro parlamentar ...39
Divisão doutrinária: idealismo e realismo no agir político ...41
Moralidade de O Príncipe em Maquiavel ...42
Moralidade em Erasmo de Roterdã ...46
Moralidade em Djalma Pinto e Márlon Reis ...48
A insuficiência em considerar os estatutos funcionais para conduzir à inconstitucionalidade da norma ....50
Ressalvas às interpretações ...53
A insuficiência e inaplicabilidade do conceito ...55
RECONFIGURANDO A TEORIA DAS INCONSTITUCIONALIDADES: PROPOSTA DE INVALIDADE DO DIPLOMA LEGISLATIVO POR VÍCIO DE DECORO ... 56
Introdução ...57
Tipos clássicos de inconstitucionalidade: no que inconstitucionalidade por vício de decoro pretende inovar ...58
A impugnação da Reforma da Previdência da Emenda Constitucional n. 41/2003 ...65
Atos de corrupção no processo legislativo ...67
Do princípio da colegiabilidade ...70
Crítica a construções doutrinárias personalistas e reverencialismo doutrinário ...73
Conclusões do capítulo ...74
O DINHEIRO NA POLÍTICA ... 76
A inegável correlação: imbricação do sistema econômico e político ...76
Presidencialismo de coalizão: críticas e defesas ...80
O financiamento de campanhas ...83
Lobby e políticas públicas ...89
Medidas provisórias: o instrumento legislativo de deturpação da Constituição ... 101
A regulação legislativa: unicidade de atuação da Administração Pública e a uniformidade de conceitos 110 Conclusões do capítulo ... 112
INSTRUMENTOS LEGAIS PARA AFERIR A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VIOLAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO E MORALIDADE PÚBLICA ... 113
Aplicação prática do conceito ... 114
Atos interna corporis ... 115
Dilação probatória no controle de constitucionalidade ... 117
Regulamentação do lobby ... 119
Legística, devido processo legal na elaboração normativa (DPEN) e análise jurimétrica ... 121
Conclusões do capítulo ... 126
CONCLUSÕES ... 127
REFERÊNCIAS ... 132
ANEXO I – MEDIDAS PROVISÓRIAS APROVADAS E MÉDIA MENSAL POR PERÍODO PRESIDENCIAL 1988-2020 ... 147
INTRODUÇÃO
A descrença no Poder Legislativo e a crise de representatividade da democracia, retornando pensamentos autoritários, mostra-se paulatinamente presente nos discursos populistas. A ausência de pertencimento à esfera pública e os discursos apolíticos – como se o indivíduo pudesse não participar, ainda que de modo passivo, das escolhas da comunidade – amiúde se origina da crítica e do estigma dos políticos, categoria julgada aprioristicamente como corrupta e que busca o interesse próprio em detrimento do bem comum.
No Brasil, esse processo se acirrou com os movimentos pró-moralidade no espaço público. A Constituição Federal de 1988 instituiu um novo movimento de probidade no uso da máquina pública ao estabelecer como princípio da Administração Pública a impessoalidade e a moralidade (art. 37 caput CF), a possibilidade de suspensão de direitos políticos na improbidade administrativa (art. 15 V e 37 § 4º CF), impugnação do mandato eletivo nos casos de corrupção (art. 14 § 10º CF), norma de eficácia limitada prevendo inelegibilidade para proteger a probidade administrativa (art. 14 § 9º CF), crime de responsabilidade pelos atos do Presidente da República nos casos de atentar contra a probidade da Administração (art. 85 V CF).
Em âmbito infraconstitucional, foram editados diplomas legais como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92), a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 64/90 alterada pela Lei Complementar 135/64), a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), Lei Antitruste (Lei 12529/2011) e o atual Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). As administrações públicas federal, estaduais e municipais, bem como seus entes da Administração Indireta, editaram decretos em seus âmbitos normativos a fim de concretizar a moralidade no setor público.
Em esfera judicial, diversas decisões judiciais foram proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e demais órgãos do Poder Judiciário como a que originou a Súmula Vinculante 13 e o combate ao nepotismo no setor público, o caso Mensalão, as decisões de aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa a fatos pretéritos e atualmente a Operação Lava Jato.
A partir dos anos 2000, um conjunto de ações pelo fortalecimento dos órgãos de controle como a Polícia Federal, Controladoria-Geral da União, Ministérios Públicos foi adotado. O
fortalecimento dos órgãos de investigação e a criação de interpretações jurídicas que garantam os direitos individuais do acusado possibilitam uma esfera pública proba.
A moralidade é um dos elementos que fomenta a participação do indivíduo na democracia. O cidadão se sente estimulado quando está representado por governantes que representam o padrão de moral esperado. Em tempos de crise da democracia, um espaço político transparente favorece o accountability e propicia um incremento da evasão da vida comunitária. Nesse particular, as leis devem respeitar o devido processo legal legislativo e a sua edição contraditória às regras do jogo de forma proba passou a ser contestada pela doutrina.
Este estudo pretende discutir a modalidade de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar no tocante à sua viabilidade no modelo de democracia adotado pela Constituição Federal de 1988, o seu conceito, a análise do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, buscando a sua aplicação. Uma vez que a concepção busca criar balizas ao político, faz-se necessário analisar a influência do poder econômico no sistema político brasileiro com temas como lobby, a regulação da organização do Estado, democracia e o Poder Judiciário.
A pesquisa se justifica face às discussões doutrinárias e ao processo de moralização do espaço público com movimentos como o Mensalão e a Lava Jato, que visam a punibilidade de agentes corruptos e a recuperação de ativos. Comumente se observa os meios processuais para tutelar o patrimônio público em âmbito penal e de improbidade administrativa, todavia a doutrina é incipiente quanto ao tratamento quando o objeto ilícito é a própria produção legislativa. Uma das hipóteses enfrentadas no decorrer no trabalho estaria na separação dos poderes e nas restritas hipóteses de interferência judicial no âmbito do Poder Legislativo.
O trabalho objetiva: (1) analisar a perspectiva da Constituição Federal quanto ao modelo democrático e hipóteses de interferência judicial nos atos normativos; (2) discutir o decoro como conceito jurídico apto a implicar na nulidade da lei a partir do olhar da Ciência Política pelo pensamento de Nicolau Maquiavel; (3) observar a natureza jurídica dessa modalidade de inconstitucionalidade e se repercute na divisão clássica; (4) refletir acerca da interferência de grupos organizados, sobretudo econômicos, na deliberação e; (5) dotar de praticidade ao conceito, sugerindo instrumentos de controle da violação ao processo legislativo ímprobo.
A metodologia da pesquisa é documental, com perspectiva analítica. É amparada no estudo de caso das ações com disciplina correlata submetidas ao Supremo Tribunal Federal (ADIs n° 4885, 4887, 4888 e 4889) e em pesquisas empíricas relacionadas ao Poder Legislativo.
No capítulo 1, pretende-se avaliar a relação entre a democracia, notadamente em sua configuração atual com as influências da processualidade democrática e do maximalismo, e as interfaces do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos. Nesse tópico, avalia, de forma breve, as noções de separação e independência dos poderes com sua crítica atual do ativismo judicial e inclusão das minorias. A análise justifica-se por trabalhar com nova hipótese de interferência judicial nas decisões do parlamento que não esteja delimitada nos clássicos.
No capítulo 2, o trabalho busca, através de um dos clássicos da política – Nicolau Maquiavel – analisar a inclusão do decoro como categoria jurídica a invalidar as leis e atos normativos abstratos. Sendo o filósofo um autor do movimento denominado “espelho de príncipes”, conselhos dados aos reis medievais e no Renascimento acerca da atitude e do padrão de conduta na vida pública, ao entendermos que os clássicos são obras cujo impacto sempre possibilita novos olhares, objetiva analisar qual seria o decoro do político e se deve haver influência no resultado final: a promulgação da lei. Ademais, a análise do autor hodiernamente tem contornos distintos, fruto da revalorização dos trabalhos de Isaiah Berlin, bem como obras com viés republicano e os críticos da época, como Erasmo de Roterdã. A fim de aprofundar o conceito de moralidade, procuraram-se as críticas do autor neerlandês, bem como novos autores da moralidade na política brasileira como Djalma Pinto e Márlon Reis. Por fim, inseriu-se a discussão no direito administrativo no que toca às consequências práticas dos atos ilícitos praticados por agentes públicos e regulação do estatuto funcional.
O capítulo 3 tem por objetivo analisar a ação na pauta do Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade – por vício de decoro parlamentar – e suas possíveis modificações no sistema de controle de constitucionalidade. Seria possível que, por comprovados atos de corrupção, um diploma legislativo fosse declarado inconstitucional? Qual o meio pertinente para isso? A hipótese foi aventada na jurisprudência do STF a partir da impugnação da Emenda Constitucional n° 41/2003 decorrente de vício por quebra de decoro parlamentar, emenda esta que é atualmente objeto das ADIs n° 4885, 4887, 4888 e 4889. Pretende-se observar a configuração do processo constitucional concentrado a fim de observar os limites e possibilidades desta modalidade, bem como peculiaridades do procedimento de elaboração das leis e suas interfaces.
No capítulo 4, será avaliada as interferências do lobby e do sistema econômico na esfera política. Justifica-se a imersão para correlacionar os dispositivos legais e construções
doutrinárias e jurisprudenciais que tutelam a separação do domínio econômico da esfera pública, o que verificaria se haveria a possibilidade de criação de nova hipótese de interferência judicial no controle de constitucionalidade. Busca dispositivos do Direito Eleitoral por entender que neste ocorre maior influxo entre as áreas e existência de políticas reguladoras (como, por exemplo, o abuso de poder nas eleições e a limitação de gastos nas campanhas). Observar-se-á se a atual arquitetura constitucional propicia que interesses antidemocráticos possam ser veiculados através dos atos normativos (financiamento de campanhas, lobistas e medidas provisórias)
No capítulo 5, considerando que a inconstitucionalidade formal por abuso do poder econômico e político mostram-se possíveis, tenta encontrar possibilidades de aplicação prática ao conceito, sugerindo formas de aferi-la. Isso porque, sendo a proposta doutrinária baseada em aspectos fáticos, a sugestão em tese, sem parâmetros razoáveis pode implicar a inutilidade do conceito. Assim, observa a regulamentação do lobby e da demonstração dos grupos de influência que atuam no Congresso Nacional, as interfaces entre o processo penal, o controle de constitucionalidade com a prova emprestada, dilação probatória no controle de constitucionalidade e o devido processo legal legislativo, com instrumentos técnicos como a legística e análise de políticas públicas.
DEMOCRACIA, PRODUÇÃO LEGIFERANTE E CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE: COMPATIBILIDADE POSSÍVEL?
Conceito de democracia: diálogo de posições
O presente capítulo visa analisar os possíveis impactos que a concepção democrática adotada, na atualidade, gera na produção legislativa do Congresso Nacional e da aferição da compatibilidade material e formal das leis por parte do Poder Judiciário. Para tanto, foi traçado o seguinte roteiro: (1) buscar quais as formas possíveis e o conceito de democracia se aproxima ao regime constitucional traçado pela Constituição Federal de 1988; (2) visualizar como o regime democrático impacta na formação da vontade geral emanada pelas instâncias legislativas; (3) observar se o conceito democrático adotado condiz com a postura institucional na aferição do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Haveria contradição entre o ideal democrático e o controle de constitucionalidade das normas? Busca compreender o status quo para analisar a postura do Supremo Tribunal Federal quando ao resultado normativo. O excerto buscará a pesquisa bibliográfica como forma de introduzir a proposta de busca de inconstitucionalidades formais no processo legislativo, buscando a legitimidade das instâncias judiciais em apontarem falhas na elaboração normativa.
Definir democracia não é tarefa simples. Envolve posição metodológica, corrente filosófica, experiências travadas. Por isto, trazer as diferentes vozes ao diálogo sob pena inevitável de exclusão torna-se, em que pese injusta, solução para observar o conceito de democracia. Contrario a clássica divisão histórica de apresentação numa perspectiva cronológica, foi adotada uma certa circularidade em que, sai-se dos autores contemporâneos, que dialogarão com os clássicos, numa lógica de buscar uma continuidade/descontinuidade, similitudes/contrariedades.
Ressalte-se que o debate se insere no espaço da ciência política de posicionar o papel do indivíduo na esfera pública, que, numa primeira perspectiva baseava-se tão somente na
relação indivíduo-Estado1, na construção de direito público, mas que atualmente transcende para áreas outrora vistas como domínio privado, nas relações da sociedade civil2.
Conceitos básicos do regime democrático
Dentre este contínuo de possibilidades do que a democracia pode ser, a noção de processualidade em que, por tentativa e erro em que todos são agentes desse processo com respeito às condições peculiares de cada um, sendo a pessoa o melhor juiz de seu próprio interesse3, é um critério prevalente para sua definição. Esse conceito será de fundamental influência às propostas de garantia de contraditório que visa a tese como forma de controle do parlamento.
Similares concepções são encontradas por Charles Tilly como a ideia de democratização do espaço público a fim de ampliar o acesso com a ampliação da consulta à população4 com
integração de redes, combate às desigualdades sociais e eliminação de centros de poderes autônomos na consecução de políticas públicas.
O surgimento do governo democrático ressalta a prevalência das decisões tomadas pela maioria em detrimento de uma minoria distintamente das monarquias anteriores em que um pequeno grupo dominava sobre a coletividade5, sendo a constituição o diploma político de delineamento das diretrizes comuns e contenção sobre as minorias.
Robert Dahl indica cinco elementos fundamentais para caracterização de um regime democrático: a participação efetiva, a igualdade de voto, o entendimento esclarecido, o controle
1 Tal perspectiva é observada nos clássicos da teoria política como o papel do Estado em relação com o indivíduo
em Rousseau e Locke.
2 É o caso da teoria da ação comunicativa de Habermas em que o papel da sociedade civil se aproxima das
instâncias formais de deliberação, em que os cafés parisienses fomentam as discussões sobre o papel do Estado e das políticas públicas de forma similar à discussão ocorrida nos parlamentos ou estruturas governamentais. Nesse sentido, “a linha divisória entre Estado e sociedade, fundamental para o nosso contexto, separa a esfera pública do setor privado. O setor público limita-se ao poder público. Nele ainda incluímos a corte. No setor privado também está abrangida a ‘esfera pública’ propriamente dita, pois ela é uma esfera pública de pessoas privadas. Por isso, dentro do setor restrito às pessoas privadas, distinguimos entre esfera privada e esfera pública. A esfera privada compreende a sociedade civil/burguesa em sentido mais restrito, portanto o setor da troca de mercadorias e do trabalho social; a família, com sua esfera íntima, está aí inserida. A esfera pública política provém da literária; ela intermédia, através da opinião pública, o Estado e as necessidades da sociedade”. HABERMAS, Jurgen. Mudança estrutural da esfera pública. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 42.
3 SARTORI, Giovanni. Teoria Democrática. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1965. p. 19. 4 TILLY, Charles. Democracia. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 15.
do programa de planejamento e inclusão de adultos6. Observa-se, nos requisitos propostos, a noção de incompletude apresentada, posto que a formação da opinião pública, as formas de participação e a acessibilidade são condições progressivamente efetivadas, que podem variar nos aspectos conjunturais7.
Para Alan Touraine, a democracia é uma forma normal de organização política, como o aspecto político de uma modernidade cuja economia de mercado é a forma econômica e a secularização é a expressão cultural, num respeito à cultura democrática e aos projetos individuais e coletivos8.
Outro autor moderno crítico da noção de governo das maiorias, Frank Cunningham, acentua o caráter irracional da democracia por ser um governo de massas ignorante do povo, incapaz de conhecer seus interesses ou restringir seus impulsos racionais9. A maioria pode ser personalizada como indivíduos com interesses contrários a outros, sendo difícil combater os padrões culturais impostos, produzindo governos ineficientes, representados por líderes medíocres e baixa cultura.
Uma antítese da democracia: o autoritarismo fascista
Se remontarmos a Grécia Antiga, a antítese da democracia era a república10. Na modernidade, veicula-se que a ameaça à democracia é o fascismo com o avanço de governos conservadores de ultradireita. O fascismo postula a ausência de cultura igualitária entre os homens (igualdade de voto e inclusão para Dahl) ou entendimento esclarecido. Este requer ainda que a atuação do Estado viole a liberdade individual por meios não-convencionais. Segundo Madeleine Albright, “o que torna um movimento fascista não é a ideologia, mas a disposição de fazer tudo o que for necessário para obter a vitória e a obediência às ordens”11.
6 DAHL, Robert. Sobre a democracia. Tradução: Beatriz Sidou. Brasilia: Editora da UNB, 2001, p. 49 e SS. 7 É possível que o entendimento sobre sufrágio se modifique ao longo do tempo (por exemplo, de obrigatório para
facultativo), o que impacta na inclusão de adultos e no entendimento esclarecido.
8 Segundo o autor, “o espírito democrático apoia-se nessa consciênncia da interdependência da unidade com a
diversidade e alimenta-se em um debate permanente sobre a fronteira, constantemente móvel que separa uma da outra e sobre os melhores meios de reforçar a associação ente ambas”. TOURAINE, Alain. O que é a Democracia? 2ª Ed. Petrópolis: Vozes, 1996. p. 17
9 CUNNINGHAM, Frank. Teorias da Democracia: uma introdução crítica. Porto Alegre: Artmed, 2009. p. 32 –
33.
Nesse particular, cabe salientar que a filosofia do direito, posterior ao período fascista, mostrou-se favorável à inclinação da incorporação da ética no Direito12 e de uma incorporação de uma educação crítica para os adultos e para as crianças para que se evitem práticas desumanas13. Defendem os teóricos, Sergio Adorno14 e Madeleine Albright15, uma eterna vigilância nas instituições para evitar que antidemocráticos usurpem o poder com teses populistas e utilizem a máquina pública para práticas autoritárias. Segundo o próprio Hitler, o Estado é tão somente um meio para propagar a germanização e ao combate aos “sujeitos inferiores”16.
Steven Leevitsky e Daniel Ziblatt elencam indicadores de comportamento autoritário, que devem ser combatidos na democracia. Ressalte-se que, para os autores, a presença de um desses marcadores já sinaliza o detrimento da democracia. Eles são a rejeição das regras democráticas do jogo (ou compromisso débil), a negação da legitimidade dos oponentes políticos, a tolerância ou encorajamento à violência e a propensão a restrição das liberdades civis de oponentes, inclusive da mídia17.
12 RADBRUCH, Gustav. 5 minutos de filosofia do direito. In
https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/viewFile/1620/1307. Acesso em 5 Nov 2018.
13 ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz. In
https://rizomas.net/arquivos/Adorno-Educacao-apos-Auschwitz.pdf. Acesso em 6 Nov 2018.
14 “Como hoje em dia é extremamente limitada a possibilidade de mudar os pressupostos objetivos, isto é, sociais
e políticos que geram tais acontecimentos, as tentativas de se contrapor à repetição de Auschwitz são irnpelidas necessariamente para o lado subjetivo. Com isto refiro-me sobretudo também à psicologia das pessoas que fazem coisas desse tipo. Não acredito que adianta muito apelar a valores eternos, acerca dos quais justamente os responsáveis por tais atos reagiriam com menosprezo; também não acredito que o esclarecimento acerca das qualidades positivas das minorias reprimidas seja de muita valia. É preciso buscar as raízes nos perseguidores e não nas vitimas, assassinadas sob os pretextos mais mesquinhos. Torna-se necessário o que a esse respeito uma vez denominei de inflexão em direção ao sujeito.” ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz. In
https://rizomas.net/arquivos/Adorno-Educacao-apos-Auschwitz.pdf. Acesso em 6 Nov 2018.
15 Conta a autora o seguinte caso: “Perguntei à minha turma de pós-graduandos em Georgetown: ‘Poderia um
movimento fascista criar bases significativas nos Estados Unidos?’. Um rapaz respondeu de imediato: ‘Sim. Por quê? Por estarmos tão certos de isso não ser possível.” Argumentou que nós, americanos, confiamos na resiliência de nossas instituições democráticas o suficiente para ignorar por tempo demais a questão gradual que sofrem. Em vez de nos mobilizarmos, seguimos adiante faceiros, na certeza de que tudo acabará bem. Um dia, abrimos os olhos e as cortinas da manhã e deparamos com um estado semifascista.” Ver em ALBRIGHT, Madeleine. Fascismo: um alerta. Trad. Jaime Biaggo. São Paulo: Planeta, 2018. p. 236.
16 Essa era a nefasta ideia de Hitler de ocupar o Estado para o combate ao diferente. Nesse sentido, citamos trechos
da própria obra: “O Estado é um meio para um fim: conservação e progresso de uma coletividade sob o ponto de vista físico e espiritual. O Estado é continente e a raça é conteúdo.” HITLER, Adolf. Minha luta (Mein Kampf).
São Paulo: Centauro, 2016. p. 189.
A história mostrou que é necessária eterna vigilância da própria democracia para não ser usurpada por governos autoritários e de que o debate plural de ideias e a contenção do poder por órgãos autônomos mitigam episódios como o infeliz ocorrido. Que essa nota de rodapé e a leitura da obra permaneça apenas para que observemos em que a manipulação de ideias e crenças pode nos levar.
Os autores são contrários à ideia de que democracia é tão somente o respeito às regras do jogo e que as instituições conseguem conter autocratas eleitos18. Para eles, é possível a manipulação da máquina para “virar o jogo” contra os oponentes. As grades de proteção da democracia estariam em dois elementos comuns retroalimentadores ao regime19: a tolerância mútua – aceitação que adversários políticos tenham igual direito de existir, competir e governar20 – e a reserva institucional – autocontrole do poder-dever21 que lhe é inerente22.
Outros posicionamentos face a democracia: críticos, correntes e defensores
Todavia, a democracia não é um sistema de governo imune às críticas. Aristóteles, em análise das cidades-estados gregas, observa-a como forma degenerada de governo, posto que não seria visto o bem comum e, com um traço elitista, diagnosticava não ser possível o poder exercido pelas massas23.
Da vertente socialista, as críticas acerca da democracia encontram-se no plano da ideologia, seria um aparelho do Estado Liberal Burguês para conter a possibilidade de o proletariado tomar os meios de produção. Assim, a democracia seria uma fase a ser superada, uma vez que apresenta uma luta ilusória de ampliação do acesso do povo às instâncias políticas
18LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracia morrem. São Paulo: Zahar, 2018.p. 19. 19 Exemplificam os autores com o Constituição de Weimar de 1919, que firmava o Rechtsstat (“estado de
direito”), mas que entrou em colapso com a usurpação do poder por Adolf Hitler. Idem. p. 100.
20LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracia morrem. São Paulo: Zahar, 2018. p. 103. 21 A ideia de poder-dever que traduzimos é a apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello, que traduzir a
instrumentalidade dos poderes a fim de resultar em práticas que almejem o interesse público quando houver uma atribuição a desempenhar. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 101.
22 A origem do autocontrole político é apontada como mais antiga do que a própria democracia, porquanto remonte
ao direito divino que embasava o poder real. Nessa época, nenhuma sanção legal limitava o poder, mas ser pio era um atributo inerente ao monarca. LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracia morrem. São Paulo: Zahar, 2018. p. 107.
sem fornecer materialmente essa igualdade24. Ademais, a democracia está ligada à ascensão da burguesia e do capitalismo, sendo indissociável expressão política25.
Interessante notar que, na própria democracia, há o espaço de liberdade de expressão ou de construção de sistemas de teses antidemocráticas como, por exemplo, a discussão do socialismo e do comunismo.
De certo modo, a democracia é um regime que prioriza a proteção das liberdades individuais, incluída a econômica. Nesse sentido, ressalta Milton Friedman a existência de uma relação interna entre economia e política em que, somente determinadas combinações de organizações econômicas e políticas são possíveis, não sendo uma delas uma sociedade socialista democrática26. Para o autor, as funções da democracia são proteger a liberdade contra inimigos externos e compatriotas, preservar a lei e a ordem, reforçar contratos privados, promover um mercado competitivo e atuar somente em áreas difíceis ou dispendioso individualmente27. Ressalta ainda que o sistema capitalista é bom por preservar as liberdades de escolha, estando as mazelas éticas a cargo do próprio indivíduo.
Outro liberal, John Locke, saliente que o governo democrático deve resguardar o direito inalienável de propriedade do indivíduo28. O Estado firmaria as regras de convivência e faria, pelo império da violência legítima, aplicá-la retirando a barbárie e a luta de todos contra todos. Nesse sentido, Bastiat conceitua a lei como “organização coletiva do direito individual de
24 “A primeira fase da revolução operára é o advento do proletariado como classe dominante, a conquista da
democracia. O proletariado utilizará sua supremacia política para arrancar pouco a pouco todo capital à burguesia, para centralizar todos os instrumentos de produção nas mãos do Estado, isto é, do proletariado organizado em classe dominante, e para aumentar, o mais rapidamente possível, o total das forças produtiva.” In MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã. Trad. Luis Claudio de Castro e Costa. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. Nesse sentido, “Segue-se que todas as lutas no âmbito do Estado, a luta entre a democracia, a aristocracia e a monarquia, a luta pelo direito de voto etc. nada mais são do que formas ilusórias sob as quais são trabadas as lutas efetivas entre as diferentes classes (do que os teóricos alemães não percebem o mínimo, embora sobre isso muito já lhes percebem o mínimo, embora sobre isso muito já lhes tenha sido mostrado bastante), segue-se que toda classe que aspira à dominação, mesmo que essa dominação determine a abolição de toda a antiga forma social e da dominação em geral, como acontece com o proletariado, segue-se portanto que essa classe deve conquistar primeiro o poder político para apresentar por sua vez seu interesse próprio como se fosse interesse geral.” MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. In: BOGO, Ademar (org). Teoria da Organização Política. 1ª Ed. Vol 01. São Paulo: Expressão Popular, 2005. p. 83 e SS.
25 QUINTANEIRO, Tania; BARBOSA, Maria Ligia de Oliveira; OLIVEIRA, Marcia Gardênia Monteiro de. Um
toque de clássicos: Marx, Durkheim, Weber. 2ª Ed. Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 27.
26 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 18. 27 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. São Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 15.
28 “O maior e principal objetivo, postanto, dos homens se reunirem em comunidades, aceitando um governo
comum, é a preservação da propriedade. De fato, no estado de natureza, faltam muitas condições para tanto.” LOCKE, Jonh. Segundo tratado sobre o governo civil. São Paulo: Martin Claret, 2009. p. 84.
legítima defesa”29, que visa proteger a esfera individual patrimonial e pessoal da interferência
indevida alheia.
Na leitura de Michael Sandel, a ideia libertária de democracia concebe que muitas das atuações do Estado Moderno violam o direito individual. Este a classifica com base em três elementos: (a) nenhum paternalismo, posto que qualquer ingerência do Estado sob a escusa de proteção do indivíduo, não havendo risco a terceiros, configura interferência exagerada; (b) a moral é livre e não podem ser criadas regras de condutas legais sobre ela; (c) nenhuma redistribuição de renda ou riqueza30.
Em contrapartida a este mínimo estatal proposto pelo modelo liberal, o republicano busca uma participação efetiva do cidadão a conceber a nação como entidade comum. Segundo Dominique Leydet, enquanto que o modelo liberal concebe sociedade civil vigorosa, formada de indivíduos seguros de seus direitos e armados a resistir a toda veleidade do poder soberano numa concepção frase do autogoverno, numa sociedade civil que o pré-existe, o republicano. Permite uma concepção sólida do autogoverno, que dá ao poder comum a legitimidade de intervir nas atividades privadas a fim de assegurar a igualdade, mas que deixa um espaço reduzido para contestar a atuação abusiva desse poder31.
Esclarece Raquel Cavalcanti Ramos Machado que o princípio republicano constitui como antítese da monarquia: pela temporariedade, mandato fixo, eletividade do governante e responsabilidade do governante, mediante do dever de prestar contas (transparência)32.
Todavia, o povo brasileiro tem traços republicanos desde a época colonial. Diversas revoltas na América portuguesa contra o jugo português proclamavam valores cívicos comuns, tendo o termo, ao final do século XVIII, sido valorizado e cultuado33. Desse espírito
29 Saliente-se que as ideias anticomunitárias, asseguram a liberdade de minorias. Ver em “O fundamento do direito
coletivo, sua razão de ser e sua legitimidade é o direito individual, e a força coletiva que protege esse direito não pode, logicamente, ter nenhum outro propósito e nenhuma outra missão além daquele em nome do qual age. Assim, visto que um indivíduo não pode, legitimamente, usar a força contra a pessoa, a liberdade e a propriedade de outro indivíduo, a força coletiva, pela mesma razão, não pode ser usada legitimamente para destruir a pessoa, a liberdade ou a propriedade individual ou de um grupo. BASTIAT, Frédéric. A Lei: por que a esquerda não funciona? Barueri: Faro Editorial, 2016. P. 25.
30 SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015. p.
79.
31 LEYDET, Dominique. Crise de representação: o modelo republicano em questão. In: CARDOSO, Sergio (Org.).
Retorno ao republicanismo. 1ª Ed. Belo Horizonte: UFMG, 2004.
32 MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Direito Eleitoral. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2018. p. 17.
republicano, traduzido como princípio fundamental34, diversas regras de conduta como o voto obrigatório foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro.
Outra matriz da teoria democrática, sob um olhar fático sociológico oriundo do século XIX, a minimalismo democrático traz uma abordagem numa perspectiva da Sociologia Clássica, traduzindo numa ideia de democracia como representação e o povo como incapacitado de gerir a máquina pública. Para os teóricos elitistas como Mosca, Pareto e Mills, aplicando o método das ciências naturais, considera que a democracia é governada por uma classe política mais preparada, dividindo a sociedade em dirigentes (poucos) e governados (muitos), numa possibilidade de ascensão ocasional e difícil35. Para Jaime Barreiros Neto, embora não se
confundam, os regimes totalitários como fascismo e nazismo convergem ao elitismo político ao criticarem o regime democrático, indesejado perante a necessidade de estabelecimento de um poder político centralizado e forte, a ser exercido por uma elite preparada para o desafio de unificar o território nas mãos de um único governante36. Todavia, ambas delineiam uma visão realista e pessimista da sociedade, buscando uma perpetuação da rigidez entre classes.
A democracia contemporânea na Constituição Federal de 1988: o maximalismo democrático e tendências futuras
Em oposição ao minimalismo, a democracia contemporânea orienta-se para um maximalismo democrático, posição contrária à corrente anterior, estando positivada em diversos instrumentos jurídicos da democracia brasileira37. O maximalismo democrático é corrente política que visa a ampliação dos canais de participação popular e a proteção das minorias no processo democrático. A menção preambular expressa a sociedade fraterna,
34 Art. 1º da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
35 Descreve as ideias de cada um dos autores clássicos e para maior aprofundamento: PERISSINOTTO, Renato.
As elites políticas: questões de teoria e método. 1ª Ed. Curitiba: Ibpex, 2009. P. 20. HOLANDA, Cristina Buarque de. Teoria das Elites. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 09.
36 BARREIROS NETO, Jaime. A Engenharia institucional e o debate contemporâneo da reforma política no
Brasil: análise crítica das propostas e tendências. 2017. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) – Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal da Bahia, Salvador. P. 121.
37BARREIROS NETO, Jaime. A Engenharia institucional e o debate contemporâneo da reforma política no
Brasil: análise crítica das propostas e tendências. 2017. Tese (Doutorado em Ciências Sociais) – Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal da Bahia, Salvador. p. 463.
pluralista e sem preconceitos38, o pluralismo político como princípio fundamental39, a ampliação do direito ao voto a todos os cidadãos (que somente excluiu os conscritos durante o período de serviço militar obrigatório)40, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares, a liberdade partidária e os direitos à minorias parlamentares na condução da política como de constituição de Comissões Parlamentares de Inquérito41 e de constituição
em órgãos representativos como Conselho da República42 em patamar constitucional reforçam esta tese.
Em âmbito infraconstitucional, cabe ressaltar políticas públicas de acesso e ampliação da deliberação como: (1) necessidade de audiências e consultas públicas nas licitações de grande vulto (art. 39 da Lei 8666/93); (2) facultatividade de amicus curiae nos processos de aferição da compatibilidade com a Constituição Federal no âmbito do Supremo Tribunal Federal (para o controle concentrado, art. 7 §2º da Lei 9868/99 na Ação Direta de Inconstitucionalidade e art. 6º §1º da Lei 9882/99; para o controle difuso, o Código de Processo
38 Segundo nosso preâmbulo, que, embora tenha força normativa mitigada, sendo tão somente vetor interpretativo
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, ressalta a redução da discriminação que uma maioria possa impor à minoria. Vale a pena relembrar da redação literal: “ Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” (grifo nosso)
39 “ Art. 1º da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: V - o pluralismo político.” (grifo nosso)
40 Art. 14 da Constituição Federal: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§ 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os
conscritos.(grifo nosso)
41 Art. 57 § 3º da Constituição Federal: As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. O Supremo Tribunal Federal construiu a tese de que seria um direito constitucional das minorias parlamentares “A Constituição do Brasil assegura a 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados e a 1/3 dos membros do Senado Federal a criação da CPI, deixando, porém, ao próprio parlamento o seu destino. A garantia assegurada a 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado estende-se aos membros das assembleias legislativas estaduais – garantia das minorias. O modelo federal de criação e instauração das CPIs constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais. A garantia da instalação da CPI independe de deliberação plenária, seja da Câmara, do Senado ou da assembleia legislativa. (...) Não há razão para a submissão do requerimento de constituição de CPI a qualquer órgão da assembleia legislativa. Os requisitos indispensáveis à criação das CPIs estão dispostos, estritamente, no art. 58 da Constituição do Brasil/1988. [ADI 3.619, rel. min. Eros Grau, j. 1º-8-2006, P, DJ de 20-4-2007.]
42 Art. 89 da Constituição Federal: Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente
da República, e dele participam:
Civil de 2015, em seu art. 138, estabelece o amicus curiae como intervenção de terceiros43), as cotas raciais em concursos públicos (Lei 12990/2014), as cotas de candidaturas das mulheres na política (art. 10 §3º da Lei das Eleições – Lei 9504/96), dentre outros.
Nessa corrente maximalista, há uma valorização da diversidade democrática em que a deliberação dos temas de interesse público esteja na sociedade civil. Todavia, estudos concluem que o intercâmbio entre espaço público e condições privadas tem paulatinamente distanciado, o que faz com que sejam necessárias pautas de moralização da vida pública e de condições equânimes de espaço de deliberação. Nesse sentido, é necessário que sejam incorporadas pautas de participação e ações afirmativas dos grupos mais vulnerações pelos laços de eticidade e de modificações da esfera pública44, igualando as oportunidades de convivência em comunidade.
Segundo Axel Honeth, a condição de autorrealização em sociedade, buscada por uma estima social reconhecida pelos laços jurídicos (eticidade do Direito) deve ser resguardada para que os indivíduos se vejam reconhecidos em suas capacidades e propriedades particulares. Salienta que, para além da segurança pública e proteção da integridade pessoal, o direito deve influir sobre horizontes de valores fundadores da comunidade45.
Nesse sentido, hodiernamente, Nancy Fraser pontua que “a participação significa o poder falar com voz própria e, simultaneamente, por conseguinte, poder construir e expressar a identidade cultural própria através do idioma e estilo”46. Salienta ainda que “a ideia de uma sociedade multicultural somente tem sentido se supormos uma pluralidade de cenários públicos nos quais participam grupos com diversos valores e retóricas.”47 Salienta que a sociedade é
43 CRUZ, Gabriel Marques Dias da. Amicus curiae, pessoa física e ação direta de inconstitucionalidade: uma
relação possível? In Revista do Estado. ANO 2017 NUM 349.
44 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. 2ª Ed. São Paulo: Editora
34, 2009. p. 270. FRASER, Nancy. Repensando la esfera pública: una contribuición a la crítica de la democracia actualmente existente. Disponível em https://estudios.sernam.cl/img/upoloads/fraser_esfera_publica.pdf. Acesso em 20 Dez 2018.
45 “Os padrões de reconhecimento do direito penetram o domínio interno das relações primárias, porque o
indivíduo precisa ser protegido do perigo de uma violência física, inscrito estruturalmente na balança precária de toda ligação emotiva: consta das condições intersubjetivas que possibilitam hoje a integridade pessoal não somente a experiência do amor, mas também a proteção jurídica contra as lesões que podem estar associadas a ela de modo causal. Mas a relação jurídica moderna influi sobre as condições da solidariedade pelo fato de estabelecer as limitações normativas a que deve estar submetida a formação de horizontes de valores fundadores da comunidade.” HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. 2ª Ed. São Paulo: Editora 34, 2009. p. 270
46 FRASER, Nancy. Repensando la esfera pública: una contribuición a la crítica de la democracia actualmente
existente. Disponível em https://estudios.sernam.cl/img/upoloads/fraser_esfera_publica.pdf. Acesso em 20 Dez 2018.
constituída por uma multiplicidade de públicos, que devem ser ouvidos e respeitados sob uma ótica de promoção.
Desse modo, observa-se que discutir democracia é trazer um conceito inacabado de condução da vida política em que os limites da condução da vida pública ao autoritarismo perpassam por uma linha tênue, que deve ter como meta a valorização do indivíduo. Se de forma abstensionista ou de promoção, realizada por um grupo dominante ou popular, se com costumes conservadores ou liberais, varia pela ótica do referencial teórico, corrente doutrinária ou experiências. Particularmente, o modelo delineado pela Constituição Federal de 1988 representou um avanço civilizatório, de forma a promover canais de comunicação entre as massas, para proteção dos direitos individuais num Estado de Livre Concorrência e promoção específica dos grupos vulneráveis. Mostram-se temerárias as iniciativas de refundar o pacto político, com propostas como Nova Constituinte sob pena de recrudescimento de direitos48.
O espectro maximalista democrático brasileiro reforça uma divergência e pluralidade no parlamento que reflete a sociedade plural, mas ocasiona uma dificuldade de aprovação de textos normativos, em que não haja provocação acerca da sua constitucionalidade. A própria ideia dos instrumentos de democracia maximalista como políticas de ação afirmativa e casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda são questionadas por segmentos conservadores da sociedade sob o manto da vontade de geral. A proteção das minorias não é tarefa fácil em que, por vezes, o Supremo Tribunal Federal é acusado de ativista, como se a única postura do Poder Judiciário fosse resguarda a decisão normativa congressual.
Produção normativa como construção da vontade comum
Deve-se estudar o papel eleitoral e o conceito da democracia influencia na produção normativa, posto que no Brasil a composição das Casas sinaliza a produção legiferante. O senso comum é de desconfiança na elaboração legislativa em que os meandros e lobbies no Congresso Nacional prevalecem. Atribui-se, à Oto Von Bismarck, a frase “se os homens soubessem como
48 Embora discorde veementemente na consecução de uma Constituinte Exclusiva, realizada por qualquer grupo
político, recomenda, sobre o tema, o texto de Roberto Gargarela em RIBAS, Luiz Otávio (org). Constituinte Exclusiva: um outro sistema é possível. São Paulo: Expressão Popular, 2014. A mesma ideia de solução do espectro político encontra-se em ABRANCHES, Sergio. Presidencialismo de coalizão. Raízes e evolução do
são produzidas a lei e a salsicha, não respeitariam a primeira e não comeriam a segunda”49. A produção da ciência política e da sociologia mostra-se fértil no tema, embora a doutrina jurídica acerca das convenções constitucionais e práticas parlamentares50 seja escassa. Tradicionalmente, a doutrina jurídica se debruçou somente nos aspectos formais de tramitação legislativa com discussões acerca do procedimento (ordinário, sumário e especial)51.
No Brasil, as relações de pessoalidade são frequentes e não faltam críticas à sua presença na esfera pública, incluindo na elaboração normativa52. Há ainda as relações de dependência e
de inter-relação entre o poder central e os poderes locais, sobretudo nas zonas rurais53.
Conforme pontua José Murilo de Carvalho, o papel dos legisladores reduz-se, para a maioria dos votantes, ao de intermediarem favores pessoais perante o Executivo. O eleitor vota em troca de promessas de favores pessoais; o deputado apoia o governo em troca de cargos e
49 Embora diversos livros e estudiosos mencionem como frases de efeito, não foi encontrada a referência. Fica a
menção tal como a tradição. Esse trecho será constantemente observado ao longo do trabalho.
50 “A tendência de estudo do Poder Legislativo é recente. Segundo José Adércio Leite Sampaio, “as convenções
constitucionais e as práticas parlamentares são pouco estudadas no Brasil. As razões podem ir da sua inexistência À falta de interesse acadêmico; esta, imperdoável; aquela, discutível. Quando se encontra a primeira expressão, quase sempre está referida de comportamentos políticos acordados como normas não escritas a menções a práticas parlamentares são quase sempre pouco elogiosas, referidas a patronagens, clientelismos e fisiologias do que às atividade legislativas de cumprimento legítimo do múnus constitucional que haveria de ser a centralidade do sistema democrático institucionalizado.” SAMPAIO, José Adércio Leite. Práticas Parlamentares e convenções constitucionais. In BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira. PEREIRA, Bruno Cláudio Penna Amorim (Org.). Direito Parlamental: discussões contemporâneas. Belo Horizonte: Editora Vorto, 2018. p. 123.
51 Duas obras mostram-se referencias clássicos no tema, conforme aqui serão indicadas: SILVA, José Afonso da.
Processo constitucional da formação das leis. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2017. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2012. Num excerto mais restrito, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O processo legislativo dos estados e municípios (especialmente à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 153, p. 1-15, jan. 1983. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43881>. Acesso em: 26 Dez. 2018. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v153.1983.43881.
52 Sobre a pessoalidade na esfera pública, a cordialidade, conceituada por Sérgio Buarque de Hollanda, como
atuação pelo cors, de coração. Segundo o autor, “a lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade, virtudes tão gabadas por estrangeiros que nos visitam, representam, com efeito, um traço definido do caráter brasileiro, na medida, ao menos, em que permanece ativa e fecunda a influência ancestral dos padrões de convívio humano, informados no meio rural e patriarcal. Seria engano supor que essas virtudes possam significar ‘boas maneiras’, civilidade. São antes de tudo expressões legítimas de um fundo emotivo extreamente rico e transbordante. Na civilidade há qualquer coisa de coercitivo – ela pode exprimir-se em mandamentos e em sentenças.” HOLANDA, Sergio Buarque de. Raízes do Brasil. 27ª Ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2015. p. 176.
Essa visão tem sido contestada atualmente por Jesse Souza, que entende ter sido uma criação da elite para subjulgar o povo brasileiro, inferiorizando-o. SOUZA, Jessé. Subcidadania brasileira: para entender o país além do jeitinho brasileiro. São Paulo: Leya, 2018.
53 “Coronelismo é um compromisso, uma troca de proveitos entre o poder público, progressivamente fortalecido,
e a decadente influência social dos chefes locais, notadamente dos senhores de terras. Não é possível compreender o fenômeno sem referência à nossa estrutura agrária, que fortalece a base de sustentação das manifestações de poder privado ainda tão visíveis no interior do Brasil.” Embora a noção de coronelismo na obra de Victor Nunes Leal esteja atrelada a um Brasil rural da década de 1946, o entrave no campo democrático não se findou. Atualmente é forte a Bancada Ruralista, representante das ideias exploradas na obra. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. O município e o regime representativo no Brasil. 7ª Ed. Companhia das Letras: São Paulo, 2012. p. 44.
verbas para distribuir entre seus eleitores. Cria-se uma esquizofrenia política: os eleitores desprezam os políticos, mas continuam votando neles na esperança de benefícios pessoais54.
Contrariando a avaliação de Murilo de Carvalho de prevalência do clientelismo, Jairo Nicolau realiza um balanço para as hipóteses das motivações do voto para eleição dos deputados federais, estaduais ou vereadores. Para o cientista político, o sufrágio que se encontra sob o prisma da representação proporcional observou empiricamente a prevalência de critérios como (1) representação territorial; (2) atributos pessoais a exemplo de celebridades do mundo artístico/esportivo; (3) território, comum no interior; (4) identidade; (5) ideológico por partilhar no mesmo campo político; (6) defesa de grupos específicos ou (7) motivações clientelistas55.
Esses dados contrariam a lógica do sistema, que é o voto proporcional em que entra em relevo o político-partidário56. Todavia, esses fatores podem classificar a atuação parlamentar em face dos interesses pelos quais atua no Congresso Nacional (por exemplo, candidato X atua elaborando projetos em favor da sua representação territorial para o semiárido; candidata Y é servidora pública e vota em projetos em favor de sua categoria). Pode-se concluir que, no Brasil, as eleições são irracionais, mas já eleitos pode haver uma vinculação com o voto do eleitor.
No Brasil, o presidencialismo de coalizão e a dinâmica decisória do Congresso Nacional refletem o modo como são feitas as leis. O presidencialismo de coalizão, conceito cunhado por Sergio Abranches em artigo referencial em 198857, nasceu em 1945, durando 17 anos, sendo reinventado após 1988, numa noção que conjuga o tripé: federalismo, o presidencialismo e o governo por coalizão multipartidária. Cabe ressaltar que a coalizão, conforme entendimento do
54 CARVALHO, José Murillo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 24ª Ed. São Paulo: Civilização
Brasileira, 2018. p. 223.
55 NICOLAU, Jairo. Representantes de quem? Os (des)caminhos do seu voto da urna à Câmara dos Deputados.
Rio de Janeiro: Zahar, 2017. P. 68.
56 O modelo da representação proporcional, utilizado desde 1945, segue o seguinte roteiro: de todos os votos da
eleição, deve-se eliminar os nulos e brancos. Posteriormente, forma-se a nominata – lista do partido, computando os votos dos candidatos acrescidos ao do partido. Para calcular o quoeficiente eleitoral, divide-se os votos válidos à quantidade de cadeiras. Em seguida, calcula-se o coeficiente partidário (quociente do número de votos no partido pelo coeficiente eleitoral). Distribuem-se as cadeiras ao partido, sendo que para o cálculo das sobras, soma-se o número de cadeiras obtidas acrescido de um. Finalmente, preenche-se as cadeiras com cada candidato respeitado a cláusula de desempenho mínimo (10% do coeficiente eleitoral). Descrita a atividade, em nenhum momento, houve a definição como critério matemático do número de votos do parlamentar, que somente é observado para posição na lista partidária de eleitos. Para melhor entender NICOLAU, Jairo. Sistemas eleitorais. 5ª Ed. Rio de Janeiro: FGV, 2004. Do mesmo autor, Representantes de quem? Os (des) caminhos do seu voto da urna à Câmara dos Deputados. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2017. Ver também BARREIROS NETO, Jaime. Direito Eleitoral. 8ª Ed. Salvador: Juspodium,, 2017. p. 64.
