Data do documento 22 de abril de 2020

Processo

605/18.3JACBR.C1.S1

Data do documento 22 de abril de 2020

Relator

Paulo Ferreira Da Cunha

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA | PENAL

Acórdão

DESCRITORES

Recurso per saltum > Abuso sexual de crianças > Pornografia de menores > Coacção

grave > Coação grave > Concurso de infracções > Cúmulo jurídico > Pena única > Medida da pena > Prevenção geral > Prevenção especial > Suspensão da execução da pena > Pena de prisão

SUMÁRIO

I - O arguido foi condenado pela prática de vários crimes de abuso sexual de crianças, 1 crime de pornografia de menores e 1 de pornografia de menores agravado, e ainda 2 crimes de coação agravada. Respetivamente, foram determinadas 2 penas de 4 anos de prisão, 1 de 1 ano e seis meses, outra de 2 anos, outra de 9 meses e 2 de 1 ano. Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77, n.ºs 1 e 2, do CP, foi fixada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

II - Interpôs recurso, per saltum, por considerar que as penas são excessivas, pugnando pela pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a acompanhamento de psiquiatria ou, se necessário, internamento.

III - Agiu primeiro por via informática em rede social (Facebook) e depois pessoalmente, deslocando-se a casa das vítimas. Culpabiliza a mãe dos ofendidos pela falta de vigilância das crianças - venire contra factum proprium. Denota embotamento emocional, encarando com indiferença e alheamento os acontecimentos passados. Alega que é primário, tem 22 anos, estava empregado, e socialmente inserido. Foi-lhe diagnosticada perturbação de pedofilia. Está em tratamento na prisão (aparentemente com êxito) no referente ao consumo de substâncias estupefacientes. E aduz que os atos foram praticados no mesmo espaço de tempo e local com os mesmos sujeitos. Entretanto, as duas crianças vitimadas sofreram e continuam a sofrer com o ocorrido, tendo ficado provados os medos e angústias dos dois meninos.

IV - Os elementos do tipo estão preenchidos, o dolo é direto e intenso, foram ponderadas devidamente todas as circunstâncias.

V - Não há qualquer elemento que contribua para um juízo de prognose favorável; pelo contrário, evidencia-se uma personalidade indiferente ao Direito, sendo que, nos termos do art. 50.º, do CP, “1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao

crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

VI - Aliás, a pena que foi aplicada, superior a cinco nos de prisão, é legalmente insuscetível de ser suspensa na sua execução.

VII - Confirmou-se, integralmente, a sentença recorrida.

TEXTO INTEGRAL

Relatório

1.O arguido, AA, devidamente identificado nos autos, e presentemente preso, foi condenado por acórdão do Juízo Central Criminal de … – Juiz 2, de 03-10-2019, pela prática de:

(i) 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171, n.° 1, do CP, na pena parcelar de 4 anos de prisão;

(ii) 1 crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171, n.°s 1 e 2, do CP, na pena parcelar de 4 anos de prisão;

(iii) 2 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171, n.° 3, al. a), do CP, nas penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão para cada crime;

(iv) 1 crime de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelos arts. 176, n.° 1, al. b) e 177, n.° 7, do CP, na pena parcelar de 2 anos de prisão;

(v) 1 crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176, n.° 5, do CP, na pena parcelar de 9 meses de prisão;

(vi) 2 crimes de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22, 154, e 155, n° 1, als. a) e b), do CP, nas penas parcelares de 1 ano de prisão para cada crimes;

E, em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77, n.°s 1 e 2, do CP, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

que as penas aplicadas pelo Tribunal a quo são excessivas, pugnando pela redução de cada uma das penas parcelares para o mínimo e da pena única para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a acompanhamento médico através de psiquiatria ou se, necessário, de internamento.

3. Conforme ressalta das conclusões formuladas nas alegações de recurso, considera que a pena aplicada “[…] é excessiva atendendo à culpa do agente e às exigências da prevenção, razão pela qual deve ser alterada. E, uma vez efectuada esta alteração, ser fixada a medida da pena em obediência ao plasmado nos artigos 71.° e 79.° do Código Penal, tendo-se em devida atenção as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido […]” (item B) das conclusões).

4. Fundamenta a sua pretensão, designadamente e, em resumo, no“[…] facto de ser primário, ter 22 anos de idade, encontrar-se detido há um ano, estar social e profissionalmente integrado, sofrer de perturbação de pedofilia, encontrar-se em tratamento do consumo de estupefacientes, os crimes serem de natureza semelhante, em concurso e terem sido praticados no mesmo espaço de tempo e local com os mesmos sujeitos, ocorrendo, igualmente, uma total de vigilância do menor ofendido, pela sua mãe e companheiro da mesma […]” pelo que, “[…] deverá o Tribunal aplicar uma moldura penal aos crimes no limiar do mínimo e, em cúmulo jurídico, reduzir a pena aplicada para cinco anos, suspendendo-a por igual período, acompanhada de tratamento mental por técnicos especializados, ou mediante internamento em estabelecimento para esse fim […]”. (item F) das conclusões).

5. O Ministério Público junto da 1.ª instância, em resposta, pugnou pela improcedência do recurso, considerando, em suma, que a decisão recorrida não enferma de qualquer vício, uma vez que descreve, passo a passo, os elementos de facto, sejam eles atenuantes ou agravantes (designadamente, a falta de antecedentes criminais, a sua inserção social, familiar e profissional; o facto de, no momento da prática dos factos referidos, o arguido preencher critérios para o diagnóstico de Perturbação de Pedofilia, os resultados dos testes de pesquisa de estupefacientes desde que entrou no estabelecimento prisional, que denota o seu esforço em se abster de tais consumos), que foram tidos em conta para quantificar a pena, sendo expresso o procedimento adotado e o raciocínio seguido, não tendo o arguido invocado quaisquer factos novos que sustentassem o seu pedido, limitando-se a valorar cada uma dessas circunstâncias de forma diferente do que o fez o tribunal (sumariado dos itens III, IV, VI e VIII das conclusões).

6. Conclui, assim, no sentido de que as penas aplicadas são adequadas e proporcionais e que a personalidade do agente in casu é fator acentuadamente negativo, dada a ausência de consciência ética que se manifesta com a sua não admissão dos factos e a responsabilização de terceiros pela ocorrência dos mesmos, e que a ausência de interiorização da gravidade das suas condutas, escudando-se na alegada perturbação de pedofilia, que não lhe determinou qualquer diminuição da imputabilidade pelos factos pelos quais aqui foi condenado, bem como, as circunstâncias do crime, não contêm qualquer especificidade que contribua para o juízo de prognose favorável, bem pelo contrário, demonstram uma personalidade distorcida face ao direito, o que afasta qualquer possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão

aplicada (sumariado dos itens XV a XVIII das conclusões).

7. O recurso foi admitido por despacho judicial de 10-12-2019, tendo os autos sido remetidos ao Tribunal da Relação de Coimbra. Por decisão sumária daquele Tribunal da Relação de 18-03-2020, foi ordenada a remessa do recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, por ser o tribunal competente para dele conhecer (cf. art. 432, n.º 1, als. a) e c) do CPP). A este propósito, importa, desde já referir a jurisprudência fixada no AUJ n.º 5/2017, Relator Sr. Conselheiro Manuel Augusto de Matos, publicado em DR n.º 120, Série I, de 2017-06-23, com o seguinte sumário:

«A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.».

8. O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça emitiu nos autos o seu parecer. Tendo nomeadamente considerado, em relação à resposta ao recurso da Senhora Procuradora da República no Juízo Central Criminal de …, a que em geral aderiu:

“Em peça (bem) cuidada, refutou proficientemente todas as acusações do recorrente, evidenciando a proporcionalidade e a adequação da medida das penas decretadas, parcelares e conjunta, reclamada pelas (acentuadas) exigências de prevenção especial, pelo (acentuado) grau de ilicitude dos factos – cada de per se e no seu conjunto –, pelo (bem censurável) modo de execução do crime, pela (acentuada) gravidade das suas consequências, pelo (acentuado) grau de violação dos deveres impostos ao agente, pela (acentuada) intensidade do dolo – aliás, directo – e pelos (bem censuráveis) sentimentos manifestados na prática do ilícito, que, tudo, os factos provados sobejamente denotam.

E evidenciou, ainda, que, ainda que se admitisse a redução da pena única a não mais do que 5 anos de prisão, sempre se oporiam à sua suspensão executiva as elevadas exigências de prevenção, geral e especial, que se fazem sentir no caso.

e. A resposta da Senhora Procuradora da República – e antes dela, o douto acórdão recorrido, a denotar uma completude e eficiência de fundamentação acima do mais comum – merece a adesão, genérica, do signatário, que por isso se dispensa de considerações complementares, por impertinentes.”

Não deixaria ainda de acrescentar como que uma “precaução”, nos seguintes termos:

será caso de uma qualquer mitigação da pena por via de uma unificação das condutas sob a figura do crime continuado do art.º 30º n.º 2 do CP que, estando em jogo bem jurídicos eminentemente pessoais e ainda que radicados no mesmo ofendido, o próprio art.º 30º n.º 3 do CP a exclui[1]. Hipótese que, em boa verdade, o recorrente não suscita expressamente – o que, não obstante, não impedirá este Supremo Tribunal da sua indagação, livre que é na aplicação do direito –, mas que bem pode estar subjacente ao ênfase que empresta à concentração espácio-temporal das suas condutas, à sua homogeneidade, à (pretensa) facilitação delas por via do défice de vigilância sobre o menor ofendido e à menção explícita ao art.º 79º do CP que, precisamente, cuida da punição do crime continuado.

f. Razões por que – todas elas – (também) o Ministério Público neste Supremo Tribunal é pela improcedência do recurso.”

9. Por seu turno, notificado do Parecer do Ministério Público, sinteticamente respondeu o arguido:

“Sublinha ainda que o Supremo Tribunal deverá ter em conta que os crimes em causa são de natureza semelhante, praticados em concurso, mediante uma única resolução criminosa e no mesmo período espacio-temporal (24 a 28 de Agosto), bem como a inexistência de violação direta sobre o ofendido, o facto de o arguido ser primário, ter 22 anos de idade e apresentar um diagnóstico de perturbação de pedofilia, relativamente ao qual deverá ser submetido a medida de acompanhamento médico/psiquiátrico em complemento da redução da pena para cinco anos e sua suspensão por igual período.”

10. A Assistente também veio aos autos, subscrevendo na íntegra a Vista do Senhor Procurador-Geral Adjunto, ancorado na Resposta da Senhora Procuradora da República no Juízo Central Criminal de …, ambos, como foi visto, no sentido da improcedência do recurso do arguido AA.

II

Dos Factos

É a seguinte a motivação de facto do Acórdão recorrido:

“A) De facto

Realizada a audiência de discussão e julgamento, provaram-se os seguintes factos:

1 - BB nasceu a … de Agosto de 2005, é filho de CC e DD e reside, com a mãe, o companheiro desta EE e um irmão mais novo, FF, nascido a … de Agosto de 2012, em …, … .

rede social Facebook.

3 - Desde que começaram a contactar através do Facebook, o arguido foi desenvolvendo conversas de “teor sexual” com o BB e a pedir-lhe para que este, quer através da webcam, quer através de fotos, lhe mostrasse o corpo nu, nomeadamente o pénis e o ânus.

4 - BB acedia a tais pedidos do arguido ao que o arguido respondia enviando-lhe também fotografias/imagens suas.

5 - O arguido conhecia a idade do BB, cuja aparência física corresponde à sua idade, tendo fotografia nas redes sociais e tendo, inclusive, tomado conhecimento da data em que o mesmo fez anos – treze – pelos parabéns que então foram dados àquele através do “Facebook”.

6 - O arguido também exigiu ao BB que lhe enviasse fotografias do seu pénis e do ânus, bem como fotografias do pénis de FF, irmão mais novo deste.

7- O BB, através do chat da rede social Facebook, mostrou ao arguido o seu pénis, sendo que o arguido também lhe enviou fotografias do seu pénis.

8 - A pedido do arguido, em data não concretamente apurada de Agosto de 2018 mas anterior ao dia 26, o BB, por duas vezes, introduziu um lápis no seu ânus, filmou-se e enviou-lhe os vídeos.

9 - Também a pedido do arguido, o BB, mais do que uma vez, filmou-se enquanto se masturbava e enviou os vídeos para aquele.

10 - O arguido e o BB faziam videochamadas durante as quais exibiam um ao outro os seus órgãos genitais.

11 - Nestas videochamadas, o arguido convenceu o BB a masturbar-se em frente à câmara.

12 - Durante uma dessas videochamadas, o BB encontrava-se na companhia do seu irmão mais novo, FF, de seis anos de idade, tendo o arguido exibido, também, o seu pénis às duas crianças.

13 - No decurso das conversas mantidas com o arguido, o BB acabou por dizer ao arguido a sua morada na … .

14 - No dia 25 de Agosto de 2018, o arguido, sabendo que BB estava sozinho, deslocou-se à residência deste, na Rua …, …, …, na … .

15 - Uma vez aí chegado, o arguido bateu à porta e o BB abriu, pois já o tinha visto na rua e reconheceu-o como a pessoa com quem falava no Facebook.

16 - Assim que entrou na habitação, o arguido agarrou o BB e começou a beijá-lo, a apalpá-lo e a cuspir-lhe na boca.

17 - Em seguida, o arguido tapou-lhe a boca, pôs-lhe uma almofada na cabeça e deitou-o no sofá de barriga para cima.

18 - Então, o arguido apalpou-o no pénis, baixou-lhe os calções, despindo também os calções que tinha vestidos e encostou o seu pénis ao ânus do BB.

19 - Entretanto, o BB apercebendo-se que o seu padrasto estava a estacionar o carro junto à porta do prédio, disse ao arguido «Está a chegar o meu pai! Já foste!».

20 - Então, o arguido saiu de casa e subiu as escadas para o piso de cima.

21 - Quando aí se encontrava o arguido pôs-se a ouvir música num volume alto e enviou mensagens ao BB a perguntar se ele tinha gostado e se queria gomas.

22 - O arguido abandonou esse prédio e ficou dentro do seu carro, de marca VW, modelo Golf, com a matrícula ...-...-PP, que estava estacionado junto ao prédio do BB.

23 - Durante o período que permaneceu no veículo, o arguido ia olhando para casa do BB.

24 - No dia 26 de Agosto de 2018, o arguido enviou uma mensagem ao BB a dizer que tinha ficado sem bateria, tendo este respondido que para ele chegava, pois tudo não tinha passado de uma brincadeira.

25 - A partir daí o arguido começou a insistir com o BB para que não apresentasse queixa, dizendo-lhe que tinha amigos de etnia cigana e que era amigo do «melhor xino do bairro» e do GG, da claque do … e que estes lhe bateriam, bem como à sua família.

26 - Para fazer crer ao BB a seriedade das suas ameaças, o arguido simulou o envio de uma mensagem para o «ciganinho HH» com uma fotografia da família do BB, onde lhe dizia «Quero que trates desta família!» e enviou um print para este.

27 - Para melhor o atemorizar, o arguido disse-lhe ainda que era portador do vírus do HIV e que se iria matar se o BB não continuasse a relacionar-se consigo, tendo, por mensagens, referido que tomou comprimidos e se cortou com uma faca e que foi para o hospital.

28 - O arguido disse ainda ao BB que iria contar tudo à mãe deste, caso aquele não continuasse a ser seu “amigo” e a praticar factos idênticos aos referidos que iria publicar as suas fotografias em todos os locais da … e nas redes sociais, bem como divulgar os filmes do lápis e contar à sua mãe os factos relativos ao FF.

29 - Consciente da gravidade dos factos que tinha praticado, o arguido entrou em contacto com DD, mãe do BB, através do MSN do Facebook, procurando desculpar-se e pedindo para que não apresentasse queixa na polícia.

30 - O arguido chegou mesmo a falar com a DD através do Messenger, dizendo-lhe, em tom sério, que iria para a prisão mas que ela iria para o cemitério.

31 - A 26 de agosto de 2018, em mensagens escritas enviadas para o Messenger do BB, mas sabendo que falava com a mãe deste, o arguido disse-lhe: “Posso ir preso, mas te garanto que não ficas viva” (às 19:33 horas) e “Opa eu vivo num bairro e o ultimo que gozou comigo está numa cadeira de rodas” (às 19:37 horas).

32 - No dia 27 de Agosto de 2018, às 10:43 horas, pela mesma via, o arguido disse ao BB: “sabes o que me apetece neste momento ir a tua casa e dar um tiro na tua mãe e ir preso” e, logo depois, “acho que é isso que vai acontecer”.

33 - Também no dia 28 de Agosto, pelas 01:27 horas, o arguido enviou uma mensagem ao BB dizendo que estava à porta de sua casa e: “kkk vou preso mas mando-lhe um tiro na cabeça”.

34 - No dia 27 de Agosto de 2018, pelas 23:30 horas, o arguido enviou nova mensagem ao BB, dizendo-lhe que estava atrás de sua casa, com a intenção de o atemorizar.

35 - O arguido utilizava na rede social Facebook perfis com os nomes de II e JJ para manter contactos com outras crianças e possuía no seu computador fotografias de crianças despidas.

36 - Assim, no dia 18 de outubro de 2018, em sua casa, na Rua …, …, …, …, o arguido tinha, no disco rígido do seu computador, 22 ficheiros contendo dados de utilização de perfis falsos, com os nomes de JJ e II, em conversas com crianças não identificadas, de teor sexual e fotografias de crianças em poses sexuais: “este aqui a dizer que bem no bairro me bater”, “agora bloqueastes bate punhetas o puto de 11 anos a diser que já bate” (sic).

37 - O arguido agiu movido pelo desejo de satisfazer os seus instintos libidinosos, sendo conhecedor de que tais actos eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade das

crianças.

38 - O arguido tinha perfeito conhecimento da idade daquelas crianças.

39 - O arguido sabia que as crianças não tinham a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, nem tão pouco capacidade para entenderem a gravidade e natureza das conversas, escritos, gravações, imagens e vídeos que disponibilizavam ao arguido e com ele mantinham.

40 - O arguido utilizou aqueles perfis na rede social Facebook, fazendo-se passar por outras pessoas, inclusive do sexo feminino, para manter contactos com crianças, bem sabendo que assim introduzia dados falsos naquele sistema informático e que induzia em erro os demais utilizadores das redes sociais, sendo esse o seu objetivo.

41 - O arguido sabia que os ficheiros de imagem daquelas crianças e de outras nuas que possuía no seu computador tinham conteúdo pornográfico e envolviam crianças.

42 - O arguido sabia que não lhe era permitido adquirir nem deter tais conteúdos.

43 - Não obstante, o arguido não se absteve de agir conforme acima descrito, o que quis e conseguiu, adquirindo, detendo e visualizando tais conteúdos para, dessa forma, obter, como obteve, prazer sexual, o que quis e conseguiu.

44 - O arguido visou também impedir o BB e a DD de apresentarem queixa, fazendo-os temer pelas suas vidas e ameaçando divulgar as fotos e vídeos que tinha do BB.

45 - O arguido utilizou os mesmos argumentos para forçar o BB a continuar a ser seu amigo, a manter com ele videochamadas com conversas sexuais e a praticar outros factos como os que supra se descreveram, apenas não tendo logrado os seus intentos porque o BB, com receio, acabou por contar a uma colega da mãe.

46 - O arguido actuou, sempre, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas relatadas condutas eram proibidas e punidas por lei.

47 - No registo criminal do arguido AA nada consta.

48 - O arguido AA nasceu a … de Junho de 1996, em …, sendo o mais novo de três irmãos; a mãe era assistente … num “Centro de Dia”; o pai camionista e possuía outra família pelo que nunca assumiu o seu papel relativamente ao arguido.

49 - O arguido AA cresceu juntamente com a mãe e os tios e avó materna.

50 - O arguido AA frequentou a escola até 16 anos de idade, concluindo o 9º ano de escolaridade, após retenções depois dos 14 anos.

51 - Aos 16 anos de idade, o arguido AA iniciou um curso profissional na área da … que abandonou um ano depois por desinteresse e absentismo.

52 - O arguido AA iniciou nessa altura o consumo de haxixe, hábito que manteve até à data dos factos sem qualquer acompanhamento terapêutico.

53 - O arguido AA, após abandonar a escolaridade, permaneceu três anos sem qualquer ocupação, passando o seu tempo em casa, sozinho, a jogar computador.

54 - Aos 21 anos de idade, o arguido AA começou a trabalhar na empresa “Torrestir”, na …, exercendo as funções de …, onde era considerado reservado, cumpridor e responsável.

55 - Em Agosto de 2018, o arguido vivia com a mãe e um dos irmãos, auferia cerca de 1.100,00 euros mensais, sendo esse dinheiro gerido pela mãe.

56 - O arguido AA consumia haxixe e bebidas alcoólicas no contexto de saídas nocturnas com amigos a bares e discotecas.

57 - O arguido AA foi preso preventivamente em 10 de Outubro de 2018, à ordem do presente processo.

58 - Em 22 de Outubro de 2018, quando entrou no estabelecimento prisional de …, o arguido AA apresentou resultados positivos para o consumo de haxixe.

59 - O arguido AA tem beneficiado de acompanhamento terapêutico para o consumo de estupefacientes, aceitando medicação para lidar com a abstinência.

60 - O arguido AA tem recebido visitas da mãe, irmãos, tios e amigos.

61- O arguido AA não regista infracções disciplinares, demonstra dificuldades de auto-reflexão e embotamento emocional, encarando com indiferença e alheamento os acontecimentos passados da sua vida, revelando dificuldade em identificar, em abstracto, danos e vítimas dos crimes que lhe são imputados.

levantava-se frequentemente quando estava à mesa.

63 - BB passou a comer pouco e a dizer que não tinha fome e ia espreitar á janela.

64 - BB andava agitado, não parava quieto, chorava e reclamava sem razão aparente.

65 - BB passou a exigir à mãe dormir toda a noite com a luz do seu quarto ligada.

66 - BB não conseguia dormir sozinho, pedindo à mãe para dormir na cama dela.

67 - BB passou a chorar quando a mãe o repreendia.

68 - BB contou a KK o que o arguido lhe havia feito, pedindo-lhe para explicar à mãe.

69 - BB chorou “compulsivamente” quando a mãe o confrontou com os factos que conhecia do caso.

70- Luís Simões não queria comer e chegou a urinar na cama durante o sono.

71 - À noite, BB tinha dificuldade em dormir e queria a luz sempre ligada.

72 - BB passou a exigir que a mãe tivesse a porta trancada por receio do arguido /demandado.

73 - BB passou mostra-se agitado e indisciplinado na escola.

74 - BB sentiu-se envergonhado, enervado, revoltado e triste pela actuação do arguido/demandado.

75 - BB sentiu-se envergonhado, enervado e triste por ter de deslocar-se à polícia e aos serviços do Ministério Público para relatar o sucedido.

76 - BB, em função do sucedido, por recomendação médica, começou a ser seguido pelos serviços de Psicologia do hospital Distrital da …, o que ainda acontece.

*

77 - Nas semanas seguintes após o arguido/demandado lhe ter mostrado o pénis, FF teve dificuldades em comer e dormir.

78 - Nessa altura, recusava comida às refeições e pedia para dormir acompanhado, o que não acontecia até então.

79 - O FF andava mais agitado em casa, irrequieto e sem terminar as tarefas que iniciava.

80 - Nesse período, FF chegou a urinar na cama durante o sono.

81 - FF, passou a pedir, tal como o irmão, à noite, para dormir com a luz ligada.

82 - FF durante algum tempo teve medo de sair à rua.

83 - FF continua a pedir à mãe para dormir com a luz acesa.

84 - FF sentiu vergonha, humilhação, revolta e tristeza com a actuação do arguido/demandado.

85 - FF sentiu-se envergonhado, enervado e triste por ter de deslocar-se à polícia e aos serviços do Ministério Público para relatar o sucedido.

*

86 - DD passou noites sem dormir devido à preocupação com o estado de perturbação do seu filho BB.

87 - DD teve medo de represálias e das ameaças proferidas pelo arguido/demandado.

88 - DD sofreu angústia e perturbação da sua vida em resultado da situação decorrente da actuação do arguido/demandado.

*

89 - No momento da prática dos factos referidos, o arguido preenchia critérios para o diagnóstico de Perturbação de Pedofilia (F65.3; CID – 10) mas tal não determinava uma incapacidade total ou parcial de avaliação das consequências do seu comportamento ou de se determinar de acordo por essa avaliação.

90- O arguido não manifesta arrependimento.

***

Factos não provados

Nenhuns outros factos relevantes para a discussão da causa se provaram em audiência de julgamento, nomeadamente não se provou que:

I - os menores se colocavam em “poses sexuais”;

II - o arguido AA enviou ao BB fotografias suas a masturbar-se;

III- o arguido solicitou ao FF que lhe mostrasse o pénis nem que este acedeu;

IV - o arguido tentou introduzir o seu pénis no ânus do BB nem que apenas não o concretizou porque este se queixou que lhe estava a doer;

V - o arguido pediu ao BB que introduzisse o seu pénis no ânus do arguido;

VI - o BB acedeu a tal pedido do arguido nem que tenha introduzido o seu pénis no ânus do arguido;

VII - FF perguntou à mãe se aquele homem lhe ia fazer mal outra vez nem que tenha dito que tinha medo dele;

VIII - FF ainda hoje sofre de grande humilhação, vergonha e revolta;

IX - BB ainda apresenta os medos, comportamentos e estados supra referidos;

X - BB ainda hoje não consegue dormir sem ter uma televisão ligada nem que ainda continua a pedir à mãe para dormir na cama dela;

XI - BB bate no gato da família, atira objectos ao chão e parte-os;

XII - BB recusa-se a estudar ou a fazer qualquer outra tarefa;

XIII - BB é um menino que tem medo de tudo.

***

A selecção e decisão acerca da matéria de facto assentou no critério legal e jurisprudencialmente definido: a matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos pelo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante.

Por isso, as afirmações que revistam tal natureza não foram avaliadas para efeitos de definição da “factualidade” relevante supra analisada.

O tribunal colectivo seguiu o ensinamento do Senhor Desembargador Belmiro Andrade no acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra de 19.03.20141:

A afinação dos factos provados e não provados refere-se apenas aos factos essenciais à caracterização do crime e circunstâncias relevantes para a determinação da pena e não aos factos inócuos, mesmo que descritos na acusação/pronúncia ou na contestação.

O que importa é que da conjugação da matéria da acusação e da defesa, resulte claro que o tribunal apreciou os factos relevantes aduzidos por uma e por outra, relevantes para a decisão a proferir.

Algumas expressões de conteúdo tendencialmente valorativo foram mantidas por se considerar que o seu afastamento enfraquecia o entendimento factual da situação em apreço e que as mesmas encontram eco no entendimento corrente, para além de possível sentido conclusivo2; sendo que tal se mostra relevante para a afirmação da verdade material e boa decisão da causa.

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Motivação

A decisão do tribunal, tomada em consciência e após livre apreciação crítica das provas produzidas em audiência, fundou-se na análise crítica e conjugada dos depoimentos testemunhas, dos relatórios periciais e demais documentos.

O arguido AA optou pelo direito ao silêncio.

As declarações para memória futura tomadas às crianças confirmam os factos nos moldes dados como provados: BB ouvido em 04.10.20183 explica o modo como conheceu o arguido bem como todo o desenvolvimento posterior da relação entre ambos e atinentes contactos; contudo, a criança diz que não enviou quaisquer fotografias dos órgãos genitais do seu irmão para o arguido (“nunca mandou”), nada diz quanto à alegada (na acusação) introdução do seu pénis no ânus do arguido, tal como é claro ao salientar que ele não lhe pôs a “pila no cu”; por isso não fala em qualquer dor (visto que nem refere qualquer tentativa de introdução), não mandou fotografias dele amasturbar-se (minuto 23:40).

Por outro lado, BB afirma com firmeza que o arguido lhe tapou a boca e pôs a almofada na cabeça para não ver (por exemplo por volta dos minutos 05:15 e 19:10).

FF nas declarações para memória futura tomadas em 04.01.2019, descreve as situações que presenciou e salienta, entre o mais, que nunca lhe pediram para exibir a “pilinha”.

Os depoimentos destas crianças parecem serenos, dentro do próprio contexto, e merecem credibilidade não se vislumbrando motivos para duvidar da genuinidade das mesmas.

DD, assistente/demandante e mãe das crianças, relatou como tomou conhecimento da situação em 27 de Agosto de 2018, alertada pela colega KK; nunca conheceu pessoalmente o arguido, só o viu através de fotografias do Facebook, não presenciou nada e não sabia de nada; relatou os contactos com o arguido através do Messenger e as ameaças que este lhe dirigiu para que não apresentasse queixa; no mais relatou as diversas alterações, sequelas e sofrimentos que todos (ela e os filhos) sofreram em consequência da actuação do arguido; no que respeita ao gato diz que o filho trata bem o gato.

José Alexandre Gil Marques Pena, psicólogo, afirmando que “o BB é meu paciente”, referiu que já tiveram várias sessões (16.01.2019, 31.01.2019, 13.02.2019, 04.03.2019, 29.05.2019 e a última marcada para 24.05.2019), tendo a criança sido encaminhada pela de família, tem trabalhado na reconstrução emocional para superar as diversas perturbações decorrentes da síndrome pós traumático da criança.

KK, amiga e colega de trabalho de DD, apenas sabe o que o BB lhe contou, ele estava aterrorizado, pediu-lhe para contar á mãe porque não tinha coragem para contar; quanto ao FF nunca falou com ele; referiu as alterações na vida das crianças e da mãe.

LL, mãe de DD, falou das diferenças dos netos após estes factos e do medo que o BB tinha de ser “apanhado”.

Os depoimentos destas testemunhas apresentam-se como sinceros, serenos, isentos e sem qualquer sentido ou perturbação que coloque em causa a seriedade e a credibilidade dos mesmos.

MM, coordenador da Polícia Judiciária, nada de relevante sabia para além do que está documentado nos autos.

NN, inspector da Polícia Judiciária, instrutor do processo, confirma o relatório junto aos autos (sendo certo que tal relatório não vale como meio de prova).

Acerca do conhecimento da idade de BB, o próprio arguido afirma numa mensagem enviada em 28 de Agosto de 2018 “tu tens 13 anos…” (fls 280 última linha).

Quanto ao elemento subjectivo, “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo

por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”4.

A doutrina considera a estrutura do dolo da factualidade típica, ou dolo do tipo, envolvendo necessariamente duas vertentes: o elemento intelectual ou cognoscitivo, que consiste no conhecimento pelo agente de todos os elementos ou circunstâncias que integram o tipo legal, e o elemento volitivo ou emocional, onde se inclui a vontade de adoptar a conduta, o querer adoptar a conduta, não obstante aquele conhecimento, mesmo tendo previsto o resultado criminoso como consequência necessária ou como consequência possível dessa conduta.

O comportamento do arguido e as próprias mensagens são suficientes para que o tribunal colectivo não tenha qualquer dúvida a esse respeito.

As testemunhas de defesa desconhecem os factos em julgamento, apresentaram a perspectiva do arguido em termos de enquadramento familiar, social e profissional, sem divergências do que foi apurado no relatório social dos serviços da DGRSP.

OO, mãe do arguido, salientou como ele trabalhava e se enquadrava bem como as visitas.

QQ, primo e colega de trabalho, referiu como saiam juntos à noite, sem problemas, sendo o arguido uma pessoa calma.

RR, vizinha do arguido durante dez anos salienta que brincavam juntos e sempre foram amigos.

SS, amiga da mãe, conhece o arguido desde pequenino, diz que é um rapaz normal e nunca lhe percebeu qualquer comportamento estranho.

TT foi colega do arguido durante dois anos no armazém, diz que só falavam de futebol e trabalho.

UU, colega de trabalho do arguido durante cerca de dois anos realça-o como trabalhador.

VV, colega do arguido desde que ele entrou para a empresa, eram também amigos no Facebook.

Estas testemunhas apresentaram-se serenas, diligentes embora sem nada de especialmente relevante para afirmar quanto ao objecto do processo.

A convicção do tribunal acerca da não manifestação de arrependimento do arguido resultou da sua atitude em audiência de discussão e julgamento ao não assumir os seus comportamentos.

colectivo tivesse deduzido do silêncio o não arrependimento, o que não sucedeu. O tribunal colectivo afastou o arrependimento porque o arguido não o verbalizou convincentemente (antes optando por se remeter ao silêncio), nem praticou qualquer acto material donde o arrependimento pudesse ser deduzido. Tal não corresponde a considerar provada a falta de arrependimento5.

Foram analisados os diversos documentos: - auto de denúncia de fls 9-11;

- autos de pesquisa informática de fls 26 e 102-105, CD’s de fls 27 e 106, imagens de fls 205 a 207, prints de fls 270 a 374;

- documentos de fls 38-40 e 50-56, registos de mensagens de fls 42-46; - auto de busca e apreensão de fls 95-96 e fotografias de fls 97-101;

- assentos de nascimento de fls 266-269 (de BB e FF);

- cartão de doente de BB, com as marcações de consultas de fls 432.

As características das imagens e vídeos referidos resultam da análise dos referidos relatórios periciais.

A situação pessoal do arguido foi apurada a partir das suas próprias declarações, do relatório dos serviços de reinserção social de fls 549/551, do relatório pericial psiquiátrico de fls 588/9 e dos depoimentos das testemunhas de defesa.

As conclusões do relatório pericial psiquiátrico admitem que, no momento da prática dos factos, o arguido preenchia critérios para o diagnóstico de Perturbação de Pedofilia (F65.3; CID – 10) mas tal não determinava uma incapacidade total ou parcial de avaliação das consequências do seu comportamento ou de se determinar de acordo por essa avaliação, sendo considerado, do ponto de vista psiquiátrico-forense, como imputável relativamente à prática dos factos descritos.

A ausência de antecedentes criminais está plasmada no CRC de fls 643, do qual “nada consta”.

No que respeita aos factos não provados, tal resulta de não ter sido feita prova acerca da realidade/ocorrência dos mesmos ou de diferente perspectiva da realidade decorrente dos depoimentos prestados, como supra explanado.”

III

1. Inexistem quaisquer vícios que restrinjam a cognição deste Tribunal, ou os respetivos poderes (art. 410 CPP).

No caso, a única questão suscitada pelo arguido prende-se com medida da pena. Questiona o quantum, quer das penas parcelares, quer da pena única, pugnando pela redução das parcelares para o mínimo e da única para 5 anos, a qual, no seu entender, deveria ser suspensa na sua execução e o agente sujeito a tratamento.

2. Os normativos que estabelecem os critérios a seguir para a determinação da medida da pena estão previstos nos arts. 40, e 71, do CP.

Nos termos do disposto no art. 40, do CP, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, em caso algum, pode a pena a aplicar ultrapassar a medida da culpa.

Tal norma deve ser conjugada com o que dispõe o art. 71 do CP, o qual dispõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (n.º 1), devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente, as previstas no n.º 2 daquele preceito legal, mencionando expressamente os fundamentos da medida da pena (n.º 3).

3. É com base num modelo de prevenção que se impõe determinar a concreta medida da pena. Como sublinha o Acórdão do Proc. n.º 53/10.3PAVFX.L2.S1 - 3.ª Secção, de 27-04-2017, Relator: Cons.º Gabriel Catarino: “IV - No ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”

Havendo como horizonte o referido paradigma preventivo, tal determinação terá em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido. Nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (consagração do princípio da proibição da dupla valoração das circunstâncias que façam já parte do tipo de crime) – art. 71, n.º 2, do CP.

circunstâncias que são determinantes para que o julgador possa agravar ou atenuar as necessidades de prevenção, e em função delas, analisado o comportamento global, determinar a pena concreta a aplicar que se mostre adequada no caso concreto tendo como limite a culpa do arguido.

Assim, a aplicação da pena ao infrator visa a proteção do bem jurídico lesado na exata medida que se revele proporcional e adequada (princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso da pena, com consagração constitucional – cf. arts. 18.º e 27, da CRP) face à gravidade do facto em confronto com as circunstâncias previstas no art. 71, do CP que, dentro da amplitude da moldura abstrata da pena, permitem, em função da culpa do agente, definir os limites das necessidades de prevenção.

Quantos às circunstâncias relevantes previstas no n.º 2 do art. 71.º, do CP estas são reveladoras da censurabilidade manifestada no facto, mas não poderão ser constitutivas do tipo do crime, por força do princípio da proibição da dupla valoração,conforme já referido.

Por seu lado, definidas as penas parcelares, impõe-se a fixação da pena única, devendo convocar-se o regime previsto no art. 77, do CP. Tal normativo dispõe que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única, devendo ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1), devendo aquela pena única ter como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (n.º 2). Este preceito manteve-se inalterado com a entrada em vigor da Lei n.º 59/2007 de 04 de setembro, que alterou o Código Penal.

A determinação da medida concreta da pena do concurso deve atender, como a de qualquer pena parcelar, aos critérios gerais das exigências de prevenção e da culpa (art. 71, do CP); e ainda ao critério especial da consideração conjunta ou da apreciação global dos factos (que agora serão tomados como um todo) na sua relação com a personalidade do agente, ali revelada, pois o art. 77.º, do CP determina que a pena única a aplicar vise punir, não só os factos individualmente considerados, mas também e especialmente o conjunto dos mesmos, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente.

De resto, tem entendido a doutrina e a jurisprudência que essa reponderação da factualidade no confronto com a personalidade do arguido não viola o princípio da proibição da dupla valoração supramencionado, podendo valorar-se circunstâncias que já foram consideradas na fixação das penas parcelares, desde que as mesmas se reportem à globalidade dos factos e à apreciação geral da personalidade do agente.

Finalmente, quando tal pena seja igual ou inferior a 5 anos de prisão, prevê o art. 50 do CP, que o Tribunal suspenda a sua execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e ulterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a

ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo a decisão condenatória especificar os fundamentos da suspensão e as suas condições.

Para o efeito, pode o Tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordinar a suspensão da execução da pena de pisão, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova (cf. arts. 51 e ss., do CP).

4. No caso em apreço está, em causa a prática pelo arguido de:

-1 crime de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.° 1, do CP e punível com a moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão;

- 1 crime de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.°s 1 e 2, do CP e punível com a moldura abstracta de 3 a 10 anos de prisão;

- 2 crimes de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.° 3, al. a), do CP e punível com a moldura abstrata de 3 a 10 anos de prisão;

- 1 crime de pornografia de menores, agravado, previsto nos arts. 176, n.° 1, al. b) e 177, n.° 7, do CP e punível com a moldura abstrata de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão;

- 1 crime de pornografia de menores, previsto no art. 176, n.° 5, do CP e punível com a moldura abstrata de 1 mês a 2 anos de prisão;

- 2 crimes de coação agravada, na forma tentada, previsto nos arts. 22.°, 154.º, 155.º, n.º 1, als. a) e b) do CP e punível com a moldura abstrata 1 mês a 3 anos e 4 meses de prisão.

O tribunal recorrido aplicou, respetivamente, as penas parcelares de:

- 4 anos de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.° 1, do CP;

- 4 anos de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.°s 1 e 2, do CP;

- 1 ano e 6 meses de prisão para cada um dos 2 crimes de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171, n.° 3, al. a), do CP;

- 2 anos de prisão para o crime de pornografia de menores, agravado, previsto nos arts. 176, n.° 1, al. b) e 177, n.° 7, do CP;

- 9 meses de prisão para o crime de pornografia de menores, previsto no art. 176, n.° 5, do CP;

- 1 ano de de prisão para cada um dos 2 crimes de coação agravada, na forma tentada, previsto nos arts. 22, 154, 155, n.º 1, als. a) e b), do CP.

5. Na determinação das penas parcelares, aquele tribunal, partindo da moldura abstrata das penas previstas para cada um deles e tendo presente os critérios legais supramencionados, considerou, designadamente:

“[…] - grau de ilicitude dos factos: elevado, atendendo aos bens jurídicos cuja tutela a pena visa assegurar bem como ao número de actuações, aos ficheiros que o arguido detinha ao grau das ameaças, ao período de tempo que demorou;

- modo de execução dos crimes: relativamente aos crimes de abuso sexual, o arguido tem o atrevimento de entrar em casa da criança aproveitando o facto de este estar sozinho, a maneira e o meio (videochamadas) como praticou os actos de exibicionismo, as exigências que fez para obter as fotografias e os vídeos, as ameaças que dirigiu tanto à criança como à mãe;

- gravidade das consequências: o elevado transtorno e perturbação que causou às crianças e à própria mãe;

- grau de violação dos deveres impostos ao agente: o respeito pelas outras pessoas e recato do lar alheio, onde entrou para praticar os crimes;

- intensidade do dolo: grau mais elevado – dolo directo – artigo 14º, nº 1, representação do facto e actuação com intenção de o realizar;

- sentimentos manifestados no cometimento do crime: satisfação dos seus instintos libidinosos;

- fins ou motivos que o determinaram: satisfação sexual própria;

- condições pessoais do agente e situação económica: o arguido vivia com a mãe e um dos irmãos, trabalhava como servente de armazém, auferia cerca de 1.100,00 euros mensais, sendo esse dinheiro gerido pela mãe, consumia haxixe e bebidas alcoólicas no contexto de saídas nocturnas com amigos a bares e discotecas; momento da prática dos factos referidos, o arguido preenchia critérios para o diagnóstico de Perturbação de Pedofilia

- conduta posterior aos factos: não manifesta arrependimento e está preso preventivamente; quando entrou no estabelecimento prisional de Aveiro, apresentou resultados positivos para o consumo de haxixe, tem beneficiado de acompanhamento terapêutico para o consumo de estupefacientes, aceitando medicação para lidar com a abstinência; tem recebido visitas da mãe, irmãos, tios e amigos, não regista infracções disciplinares, demonstra dificuldades de auto-reflexão e embotamento emocional, encarando com indiferença e alheamento os acontecimentos passados da sua vida. […]”.

6. Ora, analisando a fundamentação da decisão recorrida, verifica-se que a mesma considerou todas as circunstâncias agora referidas pelo arguido em sede de alegações de recurso, embora valoradas em diferente perspetiva, como bem afirma o Ministério Público.

E cremos que o tribunal de 1.ª instância, na análise efetuada, considerou, com propriedade por um lado -a rel-ativ-amente pouc-a id-ade do -arguido (-apen-as 22 -anos), e o seu contexto de s-aúde (tendo sido diagnosticado com perturbação de pedofilia), bem como a ausência de antecedentes criminais, mas - por outro e com maior ênfase - o elevadíssimo grau de ilicitude dos factos (o período de tempo em que os mesmos ocorreram, o número de ocorrências, a intensidade e grau das ameaças, o número de ficheiros guardados); as graves consequências para as vítimas (crianças menores de 12 anos de idade), o modo de execução (a deslocação à habitação da criança quando estava sozinha, a utilização de meios de áudio e imagem, a exigência de fotografias e vídeos, as ameaças), a intensidade do dolo (direto), os sentimentos manifestados no cometimento dos ilícitos (satisfação de instintos libidinosos), os fins ou motivos que o determinaram (satisfação sexual), a conduta posterior aos factos (ausência de interiorização da ilicitude, de arrependimento, a existência de hábitos de consumo de haxixe aquando da entrada em meio prisional, pese embora ulterior período de abstinência com tratamento voluntário), circunstâncias que impelem para a conclusão de que a pena necessária deve situar-se acima do limite mínimo.

O mesmo se diga, quanto ao processo utilizado para a determinação da pena única fixada. No caso em apreço, a moldura abstrata da pena a aplicar em sede de cúmulo tinha como limites, o máximo 15 anos e 9 meses e o mínimo de 4 anos de prisão, tendo sido aplicada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

Para o efeito, o tribunal a quo considerou, no essencial, que: “[…] A imagem global do ilícito é, no caso, marcada fortemente pela motivação do arguido decorrente dos seus problemas de pedofilia. Os crimes sexuais são praticados na casa da mãe dos próprios, num período de tempo de menos de um mês. Assim, apesar da aparente homogeneidade da actuação, tendo as circunstâncias da actuação, o “efeito expansivo” das penas menos graves terá que ser firme. Na avaliação da personalidade há que ter em conta, como resulta do conjunto global dos factos, a afirmação pericial de perturbação de pedofilia. A necessidade de prevenção especial apresenta-se elevada - perante o contexto da actuação, a falta de arrependimento e aquela perturbação -, em termos de efeito intimidatório da pena sobre o comportamento futuro do arguido. Tudo ponderado, considerando a conexão intensa entre os crimes, a personalidade do

arguido, o sentido global da sua actuação perante as necessidades de reinserção social […]”, tal pena seria a adequada.

7. Reconstituindo o fio do modus decidendi, pelo iter argumentativo seguido, conclui-se que tribunal recorrido ponderou devidamente e de forma exaustiva e concatenada todas as circunstâncias suscitadas pelo arguido, inexistindo qualquer elemento novo na sua argumentação que fosse suscetível de levar a uma reapreciação.

De facto, são ponderosas as necessidades de prevenção geral em casos como este, face à repulsa que condutas desta natureza causam à consciência coletiva (consciência axiológico-jurídica geral, encarada numa perspetiva fundamentalmente sociológica, que seja – recordando a lição de A. Castanheira Neves[2] ). Como se afirma no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, Proc. n.º 71/14.2TELSB.C1.S1 – 5.ª Secção, de 28-03-2019. Relator: Cons.º Francisco Caetano:

“V – Em sede de prevenção geral releva, por um lado, a medida da gravidade global dos factos e, por outro, o forte sentimento de repulsa e alarme social que comportamentos como os assumidos pelo arguido vêm causando na comunidade em geral, pondo em causa valores como a liberdade e autodeterminação sexual dos menores (importunação sexual, abuso sexual de crianças e pornografia de menores) ou a liberdade de decisão e acção (crimes de coacção tentada), pelo que o mínimo da pena necessária à estabilização das expectativas comunitárias deve situar-se muito acima do limite mínimo.”

Tal peso particular das exigências de prevenção geral decorre (dito de outro modo), como é patente, do facto de consubstanciarem grave atentado aos bens jurídicos violados – a liberdade e autodeterminação sexual, associada ao livre desenvolvimento da personalidade da criança na esfera sexual, enquanto ser inexperiente e indefeso - vulnerável[3], cujo crescimento e desenvolvimento se pretende que ocorra de forma salutar e harmoniosa (abuso sexual de crianças e pornografia de menores), e a liberdade de decisão e ação (coação agravada tentada), assim como a frequência (e intensidade) com que crimes desta natureza foram praticados. Tudo gerando graves consequências para as vítimas e forte alarme e repugnância ou escândalo sociais[4], demandando uma intervenção firme dos tribunais com um severo (mas obviamente sempre justo, sem exageros de punitivismo imoderado e demagógico[5]) juízo de censura, como forma de apaziguar os ânimos do tecido social afetado (que não deve sentir-se à mercê do crime nem ter a sensação da sua impunidade) e de demover potenciais delinquentes. A justa severidade em casos como estes, plenamente justificada, será tanto mais eficaz quanto mais seja capaz de constituir uma resposta simultaneamente forte, atempada e veemente e imune ao trial by newspaper e outras formas de mediatismo[6], que não se enquadram nos pressupostos da ponderada e racional força tranquila (nem com o defeito laxista, nem com o excesso rigorista) do sistema jurídico do Estado de Direito democrático que é o nosso.

forte receio de repetição do ato, pelo que a pena deverá ter, simultaneamente, um papel determinante na interiorização das consequências da conduta pelo arguido e constituir um forte desencorajador da continuação delitual, sem que, naturalmente, sejam descuradas as fortes exigências de prevenção especial de ressocialização do arguido.

9. Finalmente, a imagem global dos factos (a natureza dos atos praticados, a idade das vítimas, o modus operandi, o contexto da atuação), evidencia um grau de culpa elevado em face da ilicitude do facto, da intensidade do dolo e dos sentimentos manifestados para o cometimento do crime (fortemente determinados pela patologia diagnosticada de perturbação de pedofilia, ainda que sem consequências ao nível da sua capacidade de se autodeterminar de acordo com as consequências da conduta), pois o arguido não revelou possuir os mais rudimentares mecanismos de controlo e inibição presentes no comum cidadão e que impedem a generalidade das pessoas de perturbar a paz, a integridade e o desenvolvimento das crianças, de forma repetida no tempo.

Assim, analisando a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, constata-se que idênticas circunstâncias têm sido valoradas para definir a(s) pena(s) a aplicar em casos com alguma semelhança ao dos autos, sendo certo que as penas aplicadas pelo tribunal recorrido (quer parcelares, quer única), não se revelam desfasadas dessa jurisprudência. Por outro lado, quando em causa estão sucessivos crimes de natureza sexual praticados contra menores (como no caso em apreço) e, pese embora, face à concreta medida da pena única aplicada, não seja de qualquer forma possível a sua aplicação, conclui-se que a suspensão da execução da pena de prisão constitui regime de exceção – o que é um indicador de relevo da valoração em geral muito gravosa fundante, em geral, das aludidas decisões. Na verdade, como explicita o Acórdão deste STJ no Proc. n.º 27/13.2TAVNH.G1.S1 - 5.ª Secção, de 25-02-2016, Relatora: Cons.ª Isabel São Marcos:

“A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de carácter pedagógico e reeducativo, que só pode/deve ser decretada quando se encontrarem reunidos os respectivos pressupostos formais e materiais. Quer isto dizer que quando a pena de prisão aplicada não seja de medida superior a 5 anos, e o tribunal, ponderando todos aqueles factores referidos no n.º 1 do art. 50.º do CP, puder fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhada ou não de deveres e/ou regras de conduta, bastarão para afastar o delinquente da criminalidade, deverá suspender a pena de prisão aplicada.”

10. Evidentemente, estaria nos poderes deste Supremo Tribunal considerar uma diminuição da pena, mas tal não parece proceder, mesmo tendo em atenção os elementos referidos que militam em favor do arguido, como o seu caráter primário, e até a dimensão de distúrbio de saúde diretamente conexa com a prática deste tipo de crimes. É que na balança pesa muito, também, o desvalor objetivo das condutas, a sua reprovação social muito forte, o alarme que seria deixar em liberdade um perpetrador de tais crimes, para mais com uma atitude de culpabilização alheia e sem mostrar arrependimento. Procedem aqui os

juízos já desenvolvidos anteriormente pelo Tribunal recorrido, que se dão por reproduzidos e aceites, na sua substancialidade.

11. Do mesmo modo se tem presente a jurisprudência pertinente, mutatis mutandis, deste Supremo Tribunal, designadamente, além dos Acórdão já citados, ainda: Proc. n.º 724/17.3PDCSC.L1.S1 – 5.ª Secção, d e 19-09-2019, Relator: Cons.º Francisco Caetano; Proc. n.º 728/17.6T9TVR.S1 – 3.ª Secção, de 11-09-2019, Relator: Cons.º Mário Belo Morgado; Proc. n.º 71/14.2TELSB.C1.S1 – 5.ª Secção, de 28-03-11-09-2019, Relator: Francisco Caetano; Proc. n.º 53/10.3PAVFX.L2.S1 - 3.ª Secção, de 27-04-2017, Relator: Cons.º Gabriel Catarino; Proc. n.º 154/15.1JDSLB.E1.S1 - 3.ª Secção, de 13-07-2016, Relator: Cons.º Sousa Fonte; Proc. n.º 27/14.5JAPTM.S1 - 3.ª secção, de 25-11-2015, Relator: Cons.º Raúl Borges. Tendo também tido em devida ponderação, e sempre atentas as especificidades dos casos, v.g., as questões levantadas no Proc. n.º 1287/08.6JDLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, de 12-11-2014, Relator: Conselheiro Santos Cabral, com voto de vencido, em parte, do Cons.º Maia Costa, quanto à suspensão da execução da pena, porquanto entendeu não ser possível formular um juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido.

12. Sendo a pedofilia “uma perversão da agressividade, embora nalguns casos seja uma perversão sexual: o pedófilo regride para uma sexualidade infantil”[7], a dimensão de tratamento adquire uma importância fulcral, para o agente e para a sociedade. Para mais, havendo requerido o arguido acompanhamento médico, e encontrando-se até, na sua presente reclusão, a ser objeto de algum tratamento relativamente à sua adição a substância estupefaciente – ao que parece, até ao momento, com êxito –, e tendo admitido no seu recurso (em sede de indicação de pena que considera mais adequada), se necessário, internamento em estabelecimento apropriado para o tratamento do específico “distúrbio” de pedofilia, à pena de prisão decretada efetivamente seria certamente útil acrescentar-se essa mesma dimensão, desejavelmente curativa e profilática, que também encerra fins de prevenção. No contexto geral da Lei n.º 49/2018, de 14/08 e da Lei n.º 27/2019, de 28/03, nomeadamente nos seus arts. 32, 33, 37, n.º 2, al. e) (quanto à saúde mental), e 138.

E o problema, que em pano de fundo se desenha, interpela também a própria intervenção penal, nos seus fundamentos: porquanto, como afirma a Prof.ª Doutora Anabela Miranda Rodrigues, e é cada vez mais consensual tese,

“o direito penal só intervém perante o cometimento de crimes e com a finalidade de preparar o indivíduo para no futuro não cometer outros. Finalidade que, legitimada à luz da vertente social do modelo de Estado que a nossa Constituição consagra, não temos dúvidas em apontar à aplicação (e execução) da pena”[8].

Não é, porém, da competência deste Supremo Tribunal, in casu, a sugestão nem a determinação dessas medidas, que poderiam ser consideradas até reformatio in pejus, o que de modo algum se pretende. Mas serão de considerar pelas entidades competentes, no exercício e dentro dos limites das suas competências legais.

13. Considerando que os elementos dos tipos foram preenchidos, que houve dolo direto, que foram devidamente ponderadas agravantes e atenuantes, que foi adequadamente determinada a medida da pena, a qual é legal e razoável à luz das perspetivas de prevenção geral e especial, e não ultrapassa a dimensão da referida culpa, considera-se dever confirmar o Acórdão recorrido.

IV

Dispositivo

Termos em que se acorda na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recuso, confirmando integralmente o Acórdão recorrido.

Supremo Tribunal de Justiça, 22 de abril de 2020

Dr. Paulo Ferreira da Cunha (Relator)

Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida

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[1] Neste sentido, v. g., o (notável) Ac STJ de 22.2.2018 - Proc. n.º 111/15.8T9PSR.P1, 5ª Secção, sumariado em www.stj.pt e disponível na aplicação CITIUS.

[2] António Castanheira Neves, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, policóp., nova versão, s/d..

[3] Cf., v.g., J. M. Barra da Costa / Lurdes Barata Alves, Perspectivas Teóricas e Investigação no Domínio da Delinquência Sexual em Portugal, RPCC, Ano 9, n.º 2, 1999, p. 287.

[4] Cf. “[…] V – O tipo legal de crime de abuso sexual de crianças, tutelando o bem jurídico da autodeterminação sexual, pretende proteger o normal desenvolvimento sexual das vítimas menores de 14 anos de idade, preservando-as do envolvimento prematuro em actividades de índole sexual.

VI – São por demais conhecidos os prejuízos que os abusos sexuais provocam no livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade das crianças, em especial na esfera sexual, no caso estando uma criança de 6 anos.

VII – Trata-se de um tipo de criminalidade em que a defesa do ordenamento jurídico e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos reclamam, pelo alarme e repugnância que causam, penas que por

norma se afastem do seu limite mínimo, sendo que neste tipo de crimes também as necessidades de prevenção especial assumem particular importância.” Proc. n.º 1008/16.0T9PTM.E1.S1, de 20022020, -5.ª Secção. Relator: Cons.º Clemente Lima.

[5] Cf., em geral, Paulo Ferreira da Cunha, Punitivismo e Particularismo no Ocaso Pós-moderno, “Revista Opinião Jurídica”, Fortaleza, ano 18, n.º 27, jan./abr. 2020, pp. 154-169; Idem, Crimes & Penas, Coimbra, Almedina, 2020, máx. p. 149 ss., p. 225 ss..

[6] Começando pelo problema da mediatização de casos destes, Inês Ferreira Leite, Pedofilia. Repercussões das Novas Formas de Criminalidade na Teoria Geral da Infracção, Coimbra, Almedina, 2004, p. 9 ss..

[7] No dizer da psicoterapeuta, professora da Universidade de Turim, Enrica Fusaro, in L’inganno delle ilusione, org. de Paolo Squizzato, Turim, Effatà, 2010.

[8] Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade. Os critérios da culpa e da prevenção, reimp., Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 570.

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Outras notas:

1 processo nº 811/12.4JACBR.C1, disponível em www.dgsi.pt, onde se encontram todos os acórdãos sem indicação de localização.

2 por exemplo: conversas de teor sexual, órgão genitais, perfis falsos, poses sexuais, prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade dos menores, introduzia dados falsos, conteúdo pornográfico.

3 não podendo o tribunal colectivo valorar as prestadas, em 19.10.2018 (constantes de 153) perante os senhores inspectores da Polícia Judiciária.

4 acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.1983, BMJ, nº 324, pág. 620.

5 Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 12.09.2012, no processo 4/10.5FBPTM.E1.S1; mais recentemente: acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22.05.2019 (processo 183/18.3T9FIG.C1).

Recurso per saltum; Abuso sexual de crianças; Pornografia de menores; Coacção grave; Coação grave; Concurso de infracções; Cúmulo jurídico; Pena única; Medida da pena; Prevenção geral; Prevenção especial; Suspensão da execução da pena; Pena de prisão; Descritores: Imprimir