JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO
A
SUPREMACIA
(IN)
CONSTITUCIONAL
DOS
PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A
TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO
A
SUPREMACIA
(IN)
CONSTITUCIONAL
DOS
PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A
TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
DIREITO. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA. PUC/SP. SÃO PAULO 2005.
A SUPREMACIA (IN) CONSTITUCIONAL DOS PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
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Dedico este trabalho ao Professor Doutor CELSO BASTOS,in memoriam, reconhecendo sua inigualável defesa da Constituição Federal e pelo agradecimento aos seus ensinamentos. Também dedico a Professora MARIA
GARCIA, que mesmo com sua cultura invejável mantém simplicidade de comportamento e por isto a todos encanta. Devo também registrar sua disponibilidade para transmitir conhecimentos e o respeito que dispensa aos seus
RESUMO
O objetivo da tese que segue, é mostrar que mesmo tendo a
Constituição Federal adotado a Teoria da Tripartição dos Poderes,
conforme a idéia de Montesquieu, prevendo a existência dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos, mas
com certo tipo de controle de um para com o outro, com o fim de impedir
a concentração de poderes em uma só pessoa ou um só órgão, de fato,
a própria Constituição ao prever os poderes do Presidente da República
permite que ele interfira nos demais Poderes, portanto, o posiciona em
plano se supremacia em relação ao Legislativo e o Judiciário.
Justifica-se o estudo diante da história do Brasil, em que se percebe
que o Presidente da República, usando os poderes constitucionais que
lhe são conferidos, legisla mais que o Poder Legislativo nomeia
membros para Tribunal de Contas, que é órgão auxiliar do Legislativo
com a função de fiscalizar as contas do Presidente.No tocante ao Poder
Judiciário a história mostra a nomeação de integrantes dos Tribunais, de
pessoas oriundas de partidos políticos, fato que não se admite no Poder
Judiciário que não pode ter compromissos com ideologias partidárias.
Ainda, a criação de um órgão de controle externo do Poder Judiciário o
coloca em posição de inferioridade em relação aos demais Poderes, que
não sofrem este tipo de controle, reconhecendo mais uma vez a
interferência do Presidente da República que nomeia os integrantes do
órgão de controle externo.
Não se impõe o afastamento do presidencialismo, mais que esta forma
de governo não permita o absolutismo presidencial.
ABSTRACT
The purpose of the following thesis is to show that even the Federal Constitution had adopted the Theory of power’s division, as according to the idea of Montesquieu, foreseeing the existence of the Executive, Legislative and Judiciary, independents and harmonics, although with an certain control of each other to prevent the concentration of powers in only one person or only one organ, in fact the Constitution itself by preventing the power of the President allows him that he interferes on others powers, therefore, puts him in supremacy related to the Legislative and to the Judiciary
.
The study in front of the history in Brazil justifies itself, where is noted the President, using the constitutionals powers that are given to him, legislates more than the Legislative name members to the Audit Court, which is Legislative´s aid organ with the function of inspect the President’s accounts. What is respected to the Judiciary, the history shows the nomination of integrants of the Courts, who are derived from political parties, fact that is not accepted by the Judiciary that members have compromises with ideologies from a political party. Therefore, the creation of an organ with outer control of the Judiciary, puts him in a lower position in relation to the others powers, which not suffer this kind of control, once more recognizing the interference of the President that name the members of the outer control.
Withdraw the presidential is not impose, also this form of government do not allow the absolutism presidential.
SUMÁRIO
CAPITULO I.
A CONSTITUIÇÃO E OS PODERES DO ESTADO . 1
1.1. Sociedade. 1
1.2. Estado. 6
1.3.Constituição. 11
1.3.1. Constitucionalismo e divisão de Poderes na visão de Canotilho. 16
1.4. Poderes do Estado. 18
CAPITULO II. MONTESQUIEU E A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES. 28
2.1. Antecedentes a Montesquieu. 28
2.2. Tripartição das funções estatais. 35
2.3. A titularidade do exercício das funções. 47
2.3.1. Poder Legislativo. 48
2.3.2. Poder Executivo. 50
2.3.3. Poder Judiciário. 52
2.3.3.1. Órgãos do Poder Judiciário. 55
CAPITULO III. AS FUNÇÕES ESTATAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 59
3.1. Constituição de 25 de março de 1.824. 59
3.2. Constituição de 24 de fevereiro de 1.891. 63
3.2.1. Emendas de 1926. 65
3.3. Constituição de 16 de julho de 1.934. 66
3.4. Constituição de 10 de novembro de 1.937. 70
3.6. Constituição de 24 de janeiro de 1.967. 78
3.7. Constituição de 05 de outubro de 1.988. 82
CAPITULO IV- DO PODER EXECUTIVO-PARLAMENTARISMO/PRESIDENCIALISMO 89
4.1.Parlamentarismo. 90
4.2. Parlamentarismo racionalizado. 99
4.2.1. Vantagens do regime. 100
4.3. Presidencialismo. 102
4.3.1. O absolutismo presidencial. 106
4.3.2. Vantagens do regime. 109
CAPÍTULO V.
FUNÇÕES ATÍPICAS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
1115.1.Medidas Provisórias. 113
5.2.Leis Delegadas. 120
5.3.Nomeação ao Tribunal de Contas. 123
5.4.Nomeação ao Poder Judiciário. 126
5.4.1. Nomeação para o Supremo Tribunal Federal. 131
5.4.2. Nomeações para os Tribunais Superiores. 133
5.4.2.1. Outras nomeações para o Poder Judiciário. 136
5.5.Poder sobre os Poderes. 138
CAPÍTULO VI. CONTROLE EXTERNO DOS PODERES DA REPÚBLICA. 141
6.1. Controle externo do Poder Judiciário. 142
6.1.2. Conselho Nacional de Justiça. 153
6.2. Conselho Nacional do Legislativo. 156
6.3. Conselho Nacional do Executivo. 158
CAPÍTULO VII. O EQUILÍBRIO DO PODER E A SOBERANIA POPULAR. 160
7.1.Extinção ou modificação das Medidas Provisórias. 163
7.2.Extinção ou modificação das Leis Delegadas. 165
7.3.Outro método de nomeação ao Tribunal de Contas. 166
7.4.Outro método de nomeação ao Poder Judiciário. 169
CAPÍTULO VIII. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL COM O FIM DE MANTER O EQUILIBRIO ENTRE OS PODERES. 176
CONCLUSÕES. 186
CAPITULO I
A CONSTITUIÇÃO E OS PODERES DO ESTADO.
Os estudiosos das mais diversas áreas das ciências há muito tempo afirmam que o homem, além da necessidade de viver em sociedade, também exige que esta sociedade seja organizada, a fim de que os direitos sejam preservados e os deveres sejam cumpridos.
Qualquer estudo destinado a conhecer a Constituição do Estado ou de seus Poderes se faz necessário partir do próprio Estado para que se compreenda o funcionamento do sistema estatal e sua finalidade destinada ao bem estar de seu povo.
1.1. Sociedade.
Antes do aparecimento do Estado, surgiu na vida humana, da mesma forma que na vida dos outros animais, a sociedade, que deve ser entendida como um agrupamento de pessoas que por idéias comuns acabaram se unindo.
Sobre a sociabilidade do homem, CELSO BASTOS ensinou que: “É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. Com efeito, tem sido esta sua situação em todos os tempos, a de viver em sociedade. Quer nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem, perdendo-se, portanto, nas origens da própria espécie humana.”1 Ensinou ainda que além da
responsabilidade pela sobrevivência individual surgiu a responsabilidade pela solução dos problemas do grupo social, uma função voltada aos interesses da coletividade, com problemas transpessoais, coletivos. Trata-se do aparecimento político.
O evoluir do homem confunde-se com a formação da sociedade. A mais antiga das sociedades, a única natural é a família, conforme pensamento de ROUSSEAU: La plus ancienne de toutes les sociétés et la seule naturelle est celle de famille.
La famille est donc si l´on veut le premier modèle des sociétés politiques; le chef est l´image du père, le peuple est l´image des enfants, et tous étant nés égaux et libres n´aliènent leur liberte que pour leur utilité.2
Sociedade é o conjunto de grupos fragmentários, de “sociedades parciais”, em que, do conflito de interesses reinantes, só se pode recolher a vontade de todos (volonté de tous).”, conforme mostra PAULO BONAVIDES afirmado que “a sociedade vem primeiro; o Estado, depois. A sociedade é algo interposto entre indivíduo e o Estado, é a realidade intermediária, mais larga e extensa, superior ao Estado, porém inferior ainda ao indivíduo, como medida de valor”.3
A sociedade assim é um instituto extremamente antigo que se confunde com a evolução do homem. A sociedade mais antiga e a única natural, modelo de sociedade política; é a família.
Ao nascer o ser humano integra-se em uma família sem sua escolha. Trata-se de uma sociedade porque se deve obedecer a volontés de tous
posto que todos apresentam os mesmos objetivos e traçam a mesma trajetória.
1 BASTOS, Celso Ribeiro - Curso de Direito Constitucional, p. 3.
2 ROUSSEAU, Jean-Jacques- Du contrat social, p.46 – (Tradução livre do autor: “A mais antiga de todas as
Existe uma ordem de comando e os esforços são conjugados para a finalidade comum.
Esta sociedade natural e as outras “sociedades parciais” formam a Sociedade que é o conjunto de grupos fragmentários, apresentando-se como um liame entre indivíduo e Estado, porque, representando interesses do grupo, projeta-se no Estado para ocupar um espaço determinado e atingir a finalidade comum.
Interessante perceber que a família é sociedade natural porque se institui e se constitui de maneira diferente das outras.
A sociedade familiar nasce pelos sentimentos das pessoas que lhe dão início, pela necessidade de procriação, pelo instinto e inúmeros outros motivos, mas como os outros grupos, formados por interesses de defesa de direitos ou para conquista, apresentam ao final a mesma finalidade, ou seja, o bem estar de seus integrantes. Mesmo com a diferença para a formação o comportamento é idêntico, porque ao final todas as “sociedades parciais” se unem e aparecem para o Estado como um espelho, refletindo a vontade de seus integrantes, e mais do que este reflexo, a sociedade impõe e exige o acatamento da vontade de todos.
Como um todo, a sociedade apresenta-se perante o Estado voltada aos interesses da coletividade, à resolução dos problemas que transcendem o de seus integrantes considerados individualmente.
O interesse está voltado para a solução dos problemas transpessoais, isto é, dos problemas coletivos.
Cada grupo fragmentário se une por interesses que lhes são próprios, entretanto existem interesses que são próprios para todos os grupos, por mais distintos que sejam, na formação, nos objetivos, no comportamento, na trajetória, etc. O interesse de respeito aos princípios, aos direitos às conquistas são de todos os grupos. Assim, o interesse da sociedade é um só para todos seus integrantes.
Para cada sociedade formada, os interesses que brotam da união dos grupos fragmentários e que se transformam em princípios e direitos são interesses de todos, independente da vontade individual. Por isso esta sociedade
deve refletir e lutar para conquista, exercício e respeito aos seus princípios e seus direitos.
Deste contexto resta verificar o que é a sociedade doutrinariamente.
Sabe-se que vários filósofos estudaram a questão e várias teorias e pensamentos surgiram. Entre as doutrinas temos do organicismo social e as voluntaristas, como se verifica na obra de BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO, nos termos que segue4.
Aceitando-se a teoria do organicismo social deve-se verificar muitas questões e entender que a sociedade seria um organismo,um ser vivo,verdadeira individualidade fisiológica, mas não de simples hipótese, de imagem ou comparação ou analogia; trata-se de autêntica realidade. A sociedade é um animal cujas células são os indivíduos.
O grupo não vive senão por seus membros em seus membros, por conseqüência não pode viver senão para seus membros; portanto a questão de saber se o indivíduo vive para a sociedade ou se a sociedade para o indivíduo, pode-se responder que um vive para o outro, porque se a vida dos membros é positiva a sociedade também é. Se a vida da sociedade for positiva a vida de cada membro também será.
Se o indivíduo é sociedade enquanto tende para a sociedade, enquanto a sociedade existe virtual e concretamente nele, enquanto ela constitui seu meio próprio e natural, enquanto não pode existir indivíduo fora e independente da sociedade, e como a sociedade não tem existência concreta senão nos indivíduos que a compõem, os que possuem verdadeira personalidade, dotados de consciência e vontade, pode-se concluir que indivíduo e a sociedade existem concomitantemente, um para o outro.
Ao mesmo tempo porque o indivíduo surge na sociedade natural, a família, e vive para a sociedade porque tende naturalmente para ela e a sociedade vive para ele porque só o indivíduo tem a verdadeira personalidade.
Enfim, a sociedade corresponde a um organismo que imprescinde de todos os seus integrantes, cada qual desenvolvendo seu papel social para o bem estar de toda a sociedade. Do outro lado tem-se que o indivíduo
também necessita da sociedade, porque sua vida só se realiza se desenvolvida no interior do grande grupo social.
Seguramente, pode-se pensar na existência de uma simbiose entre sociedade e cada um de seus integrantes.
Para as teorias voluntaristas, a formação da sociedade deu-se por processos meramente contratuais, tácitos ou expressos, tendo a natureza humana como a causa primeira, todavia o assentimento do homem seria a causa imediata. Também se coloca o contrato nas origens da sociedade, quando sua formação se processou na noite impenetrável dos tempos, devendo-se antes admitir a existência de um contrato, tácito ou expresso, mas incessantemente renovado, entre os membros de determinada sociedade, pois a sociedade não subsiste, de fato, senão pelo acordo constante de todos os seus membros.
ROUSSEAU, ao tratar do pacto social, mostra com clareza o acordo constante de seus membros na defesa de interesses comuns, quando afirmou que: “Or comme les hommes ne peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et dirigir celles qui existent, ils n´ont plus d´autre moyen pour se conserver, que de former par agrégation une somme de forces que puissu l´emporter sur la resistance, de les mettre em jeu par um seul mobile et de les faire agir de concert. Cette somme de forces ne peut naître que du concours de plusieurs: mais la force et la liberté de chaque homme étant les premiers instruments de sa conservation, comment les engagera-t-il sans se nuire, et sans négliger les soins qu´il se doit? Cette dificulté ramenée à mon sujet peut s`énoncer em ces termes. “ Trouve une forme d´association qui défend et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquele chacun s`unissant à tous n´ obéisse pourtant qu` à lui-même et reste aussi libre qu`auparavant?””5
Por fim, o que importa é que a sociedade existiu, existe e existirá, talvez de outra forma, e que seus integrantes, por um assentimento tácito ou expresso, estão juntos neste organismo vivo e real que atua para os seus
5 Op.cit. pp. 55/56 (Tradução livre do autor: “Então como os homens não podem engendrar novas forças, mas
membros como estes atuam para ela. Se a sociedade foi importante para as conquistas de direitos, hoje ela é muito mais importante para que se mantenham vivas as conquistas, porque a perda de um direito é mais prejudicial do que nunca tê-lo conquistado.
Como todos os grupos sociais afirma GOFFREDO TELLES JUNIOR, a sociedade política tem a idéia de assegurar as condições para aproximar-se de seus respectivos fins.6
Por isso é certo afirmar que qualquer sociedade tem o mesmo fim que é a felicidade de seus integrantes. ARISTÓTELES ensinando Nicômanos afirmou “... a felicidade é algo final e auto-suficiente, e é o fim a que visam às ações.”7
Seja na sociedade familiar seja na sociedade estatal a felicidade deve ser a busca comum.
1.2. Estado.
Conceituar o Estado exige enxergá-lo como comunidade social e como ordem jurídica. Exige-se porque a sua formação advém, primeiro de movimentação social, para em seguida surgir juridicamente.
De acordo com a teoria tradicional o Estado, compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por um governo estadual independente. Estes elementos definidos juridicamente somente podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica.
O Estado da mesma forma que um ser vivo, nasce, desenvolve-se, transforma-se e desaparece. O nascimento do Estado é um fato
forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada sociedade, e pela qual qualquer um se unindo a todos se submete a ele mesmo e fica assim livre como antes?)
6 TELLES Júnior- Goffredo- O Povo e o poder, p.29. “ Como todos os grupos sociais, a sociedade política se
constitui para realizar determinada idéia. Qual será a idéia em razão da qual a sociedade política existe? A resposta se encontra na definição de tal sociedade: grupo social cuja idéia a realizar consiste na de assegurar a condição necessária para que as entidades,que ela encerra, melhor possam aproximar-se de seus respectivos fins.”
histórico não jurídico, como preleciona HILDEBRANDO ACCIOLY8, expressando,
ainda, que diversos são os modos por que o Estado pode surgir.
Considerando-se o nascimento do Estado como fato histórico tem-se que concluir que após sua formação, com os três elementos necessários, é que surge a necessidade de organizar-se politicamente para ser considerado também como ordem jurídica.
São várias as teorias que tentam justificar a origem do Estado, mas pode-se constatar que todas elas mostram que o Estado surge de movimentação social.
A movimentação social dá origem ao Estado e com esta própria movimentação se percebe a necessidade imperiosa de organização.
A fim de perceber o Estado como ordem jurídica, deve-se lembrar que a sociedade é um organismo vivo e real que atua para seus membros e estes para ela, e ainda que a sociedade reflete os interesses dos indivíduos, sendo um elo entre eles e o Estado.
A sociedade é viva e real dentro do instituto denominado Estado. Ela vive e tem realidade no seio de uma organização jurídica chamada Estado que foi criado exatamente para dar feição legal para uma organização anterior, a própria sociedade.
Escreve DE PLÁCIDO E SILVA que Estado no sentido do Direito Público, segundo conceito dado pelos juristas, é o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder público e soberano, que lhe dá autoridade orgânica9.
Para OSVALDO FERREIRA DE MELO, Estado é uma
instituição destinada a manter a organização política de um povo e assegurar o bem comum, utilizando mecanismos de controle coercitivo sobre toda a sociedade e exercendo jurisdição sobre determinado espaço10.
Encontramos na doutrina francesa que: “Juridiquement, l’Etat est une entité politique constituée par la réunion de trois éléments: un territoire, une population, un governement. Le droit international em définit le statut. En principe, l’Etat est souverain: à l’intérieur de ses frontières, il est libre d’agir comme
8 ACCIOLY, Hildebrando - Manual de Direito Internacional Público, p. 26. 9 SILVA, De Plácido - Vocabulário Jurídico, Forense, vol. II.
il l’entend; ses relations avec les autres membres de la société internationale sont fondées sur une égalité évidemment théorique”.11
Por sua vez, HOBBES afirmou que “Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concordam e pactuam, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembléia de homens a quem seja atribuída pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votarem contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembléia de homens, tal qual como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes homens.”12
Não se pode deixar de consignar a posição de DUGUIT que se expressa sobre a doutrina democrática do Estado, no sentido de que “ Nous appelons démocratiques toutes les doctrines que placent l´origine du pouvoir politique dans la volonté collective de la societé soumise à ce pouvoir est qui enseignent que lê pouvoir politique, parce que est seulement parce qu´il este instituié par la collectivité qu’ il regit.”13
Assim, podemos conceituar o Estado como a sociedade politizada e devidamente organizada. Fixada em um território, havendo jurisdição e poder de coerção por parte de um poder soberano, e também, como se verá a diante à procura do bem de todos.
Pode-se concluir também que a sociedade é a base para a formação do Estado, porque ela antecede o Estado.
Existe assim um poder soberano que é formado por integrantes da própria sociedade que por sua vez deu origem ao Estado, e por isso têm-se governantes e governados que surgem da atividade política. Aqueles que assumem o controle do Estado tomam uma posição diferente na sociedade e
11 BARRILLON, R, et all - Dictionaire de la Constitution, p. 211 (Tradução livre do autor: Juridicamente o
Estado é uma entidade política pela reunião de três elementos: um território, uma população, um governo. O direito internacional define o estatuto. Em principio o Estado é soberano: no interior de suas fronteiras, ele é livre para agir com entende; suas relações internacionais com outros membros da sociedade internacional são fundadas sobre uma igualdade evidentemente teórica.).
12 HOBBES - Clássicos da Política 1, p. 63.
13 DUGUIT, Leon – Manuel de Droit Constitutionnel, , p.18. (Tradução livre do autor. “ Chamamos
tornam-se responsáveis pelo destino de todo o grupo social. O governante ou governantes podem levar o Estado ao ponto desejado por todos ou ao caos, quando então serão afastados das funções pelas forças políticas atuantes.
Da mesma maneira que a sociedade acompanha a evolução do homem, pode-se dizer que o Estado acompanha a evolução da sociedade e por isso o Estado contemporâneo é diferente do Estado de épocas passadas e possivelmente será diferente no futuro.
Em razão desta evolução do homem, da sociedade e do Estado, o conceito desta organização jurídica também vem evoluindo desde a Antigüidade, a partir da Polis grega e da Civitas romana. A própria denominação de Estado, com a exata significação que lhe atribui o direito moderno, foi desconhecida até ao limiar da Idade Média, quando as expressões empregadas eram rich, imperium, land, terrae etc. Teria sido a Itália o primeiro país a empregar a palavra Stato, embora com uma significação muito vaga. A Inglaterra, no século XV, depois a França e a Alemanha no século XVI, usaram o termo Estado com referência à ordem pública constituída. Foi Maquiavel, criador do direito público moderno, quem introduziu a expressão, definitivamente, na literatura científica14.
Com a evolução, temos um Estado moderno, mas preso à teoria tradicional, que conforme MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, é uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território), que vive sob comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra(soberana)15, o que demonstra que as assertivas anteriormente mencionadas estão na mesma linha de pensamento. Estes três elementos, povo, território e poder, só podem ser definidos juridicamente e são mostrados por KELSEN.
Em sua conhecida Teoria Pura do Direito sob vários enfoques se estudou o Estado, e pode-se extrair que o direito existente depende da forma do Estado que vai produzir as normas de maneira estabelecida. Havendo um dualismo de Estado e Direito este o afirma como uma entidade jurídica, ela (a teoria) estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Pressupõe-se que o Estado é independente do Direito e até preexiste o mesmo.Em sua missão, cria o Direito o
14 MALUF, Said -Teoria Geral do Estado, p. 35.
“seu” Direito, e como entidade metajurídica é pressuposto do Direito e ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos.
O Estado é transformado, de um simples fato de poder, em Estado de Direito que se justifica pelo simples ato de fazer o Direito. Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica. Mas, nem toda ordem jurídica é um Estado. Nem a ordem jurídica pré-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurídica internacional supra-estadual (interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurídica necessita ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando, segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que a formam; ter de apresentar um certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada.
Assim, para que haja um Estado como ordem jurídica, precisa-se da criação desta ordem.
O próprio Estado que se formou cria a ordem a que ele próprio fica subordinado.
A população que formou o Estado fica subordinada a este ordenamento criado pelo Estado e ao poderes criados pela ordem jurídica.
Na verdade, há uma simbiose da população, do Estado e da ordem jurídica, que fixados em determinado território vivem uma vida em comum, mas formada por um Poder fundamentado na mesma ordem jurídica.
Criado o Estado juridicamente, surge a autovinculação, isto é, o Estado fica vinculado ao Direito por ele próprio criado. O Direito não é criado para os cidadãos apenas, e sim para o Estado também.
Formado um Estado em sua plenitude, surge para este organismo político poderes previstos pela ordem jurídica e que devem ser exercidos para manutenção da vida estatal perante os indivíduos e perante outros Estados, por isso, para resumir, pode-se copiar o já citado MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, para dizer que “o Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência soberana e globalmente eficaz”.16
É importante lembrar que Estado e Governo não se confundem, porque governo é o conjunto de cargos executivos do Estado, ou seja, o conjunto de cargos que atuam decisória e temporariamente no campo político, imprimindo os rumos e procedimentos da Administração Pública. O Estado é perene, contínuo e permanente e o Governo é temporário; o Estado é geral e o Governo particularizado; o Estado tem delegação permanente da Nação enquanto o Governo tem delegação temporária de uma parte do eleitorado; o Estado tem funções Administrativas, Legislativas e Judiciárias enquanto o Governo somente exerce a função executiva. A estes ensinamentos de PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA17, pode-se acrescer que o Estado é antes de tudo, uma formação histórica enquanto o Governo é uma formação jurídica.
A importância do Estado é tão grande que ARISTÓTELES em A Política já dizia que na ordem da natureza, o Estado se coloca antes da família e antes de cada indivíduo, pois que o todo deve, forçosamente, ser colocado antes da parte.18
1.3. Constituição.
Conceituar Constituição não é tarefa fácil diante da complexidade da própria idéia.
O verbo constituir e o substantivo constituição aparecem em todos os ramos do saber. Na vida se constitui elementos abstratos e concretos a todo momento.
A constituição de algo corpóreo é, em regra, de fácil percepção. A constituição de uma idéia pode ser dissecada, ampliada e alterada. Tudo é constituído.
Quanto a Constituição de um Estado não podemos simplesmente ter a idéia de um caderno escrito que contenha regras extremamente abstratas, ou mesmo que seja uma simples idéia de como o Estado é formado.
Constituição de um Estado deve ser compreendida na sua essência, deve ser vista e aceita como a demonstração de como o Estado está estruturado e a que fim se dispõe. A Constituição de um Estado deve se ser compreendida como sendo a vontade da Nação.
FERDINAND LASSALLE apresenta pensamento sociológico. “... em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação”.19
Afirma o autor a relação desta Constituição com a Constituição jurídica. A relação dos conceitos mostra que a união destes fatores reais do poder postos em uma folha de papel ganham expressão escrita. A partir deste momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito- instituições jurídicas.
Qualquer atentado contra estes fatores reais do poder não são mais simples atentados, mas atentados contra a norma jurídica, contra o Direito.
De fato, antes de a Constituição ser um documento formal ou mesmo costumeiro se apresenta como a união de todos os fatores de força que regem os destinos de um povo.
Uma Nação é, sem dúvida, constituída por todos os segmentos vivos que buscam o mesmo fim, e com esta vontade de constituir formam o Estado e a Constituição política e jurídica.
Antes, da criação da Constituição como documento jurídico, há a Constituição vista por Lassalle, como a união dos fatores reais do poder que em razão da união formam ou constituem aquilo que vai gerar o Estado.
Se apresenta a Constituição em vários sentidos e na ótica CELSO BASTOS em seus Comentários à Constituição do Brasil, temos o que segue.
Constituição no sentido material de um Estado trata-se do conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas etc., que conforma a realidade social de um determinado Estado, configurando sua particular maneira de ser.Embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável, esta realidade com ele não se confunde. Ela é do universo do ser, e não do dever
ser, do qual o direito faz parte.Ela se desvenda através de ciências próprias, tais como a sociologia, a economia, a política, que formulam regras ou princípios acerca do que existe, e não acerca do que deve existir como se dá com o direito.
No sentido material, então, a Constituição corresponde a união dos fatores reais de poder, que são as forças políticas,econômicas, ideológicas etc. A soma dos organismos sociais é que forma a Constituição no sentido material de um Estado.
Este conjunto é que vai dotar o Estado de um estatuto, que vai estabelecer a auto-organização e auto-regulação do próprio Estado.Assim, no sentido material a Constituição de um Estado vai se conformando com o passar do tempo à maneira em que mudar os fatores reais de poder.
Observa-se que de tempos em tempos as forças de uma Nação transitam de grupos dominantes para grupos até então dominados. Grupos em evidência vão para o ostracismo e outros surgem. Toda esta movimentação dos grupos parciais vai modificando a Constituição material de um Estado.
Em seguida, no sentido substancial, é o conjunto de regras ou princípios que têm por objeto a estruturação do Estado, a organização de seus órgãos supremos e a definição de suas competências, ou ainda, é um complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico.
A substância de Constituição é que mostra a formação do Estado, sua administração e qual seu fim. O conteúdo sofre conseqüência e vai ser alterado na medida em que houver alteração na Constituição material.
A mudanças nos fatores reais do poder faz alterar a substancia constitucional.
Em sentido formal, trata-se de um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais árduo e mais solene.20Apresenta-se neste sentido como uma
garantia à Nação que os governantes não alteram a Constituição substancial como se altera qualquer lei. Os direitos e garantias constitucionais reconhecidos
pelo Poder Constituinte Originário não podem ser relegados às mudanças oriundas de simples vontade dos exercentes do Poder.
Reformar a Constituição é algo muito sério e por isto justifica processo dificultoso e consulta popular. Escreveu SIEYÈS “que la nation est toujours maitresse de réformer sa constitution”21, então como se tornou impossível
reunir a Nação para reformar sua Constituição, a maneira de se aproximar da afirmação é a consulta popular por meio do referendo
ARISTÓTELES deixou seu pensamento que “A constituição de um Estado é a organização regular de todas as magistraturas, principalmente da magistratura que é senhora e soberana de tudo. Em toda parte o governo do Estado é soberano. A própria constituição é o governo. Quero dizer que nas democracias, por exemplo, é o povo que é soberano.” 22
Reconhece o filósofo a soberania do povo e quando afirmou que a própria Constituição é o governo, afirmou que o governo não pode se afastar da Constituição. O governo tem como limite o bem comum e alcançar o bem significa cumprir a Constituição.
O governo é a Constituição e não a Constituição é o governo; assim as ações governamentais só são legítimas e legais se conforme a Constituição.
Para JORGE MIRANDA, “É o estatuto do Estado, seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de Estado”23. É com este Estatuto que o governo vai dirigir a vida da Nação, isto é, obedecendo-se às normas constitucionais para alcançar os fins desejados pela Nação e positivados pelo Estado.
Mostra também que qualquer Estado seja qual for o tipo histórico envolve a institucionalização jurídica do poder e que as normas fundamentais são o assentamento de todo o ordenamento; entretanto somente a partir do século XVIII é que a Constituição passou a ser encarada como um conjunto de regras jurídicas definidoras das relações do poder político, do estatuto de governantes e governado, sendo este o alcance inovador do constitucionalismo moderno.
21 SIEYÈS, Emmanuel – Qu´est-ce que le Tiers État? p.69 (tradução livre do autor: A nação é sempre a
autoridade para reformar sua Constituição).
Então, a Constituição é documento político e jurídico que faz relação entre o poder (governo) e a população. Considerando que as normas constitucionais foram elaboradas por um poder constituinte é dever constitucional do governo cumprir exatamente as disposições que lhes são impostas.
A Constituição deve ser o documento de garantia da população que seus direitos fundamentais e escolhidos pelo poder constituinte, conforme a vontade da Nação, sejam efetivamente respeitados.
O Estado e o governo têm direito, mas precedem os direitos da população, porque é a população que funda o Estado e que por meio das regras constitucionais concede o exercício do poder a determinadas pessoas.
Enfim, a Constituição é o estatuto do Estado e a Carta de Direitos da população,não havendo Estado que não tenha Constituição, que deve refletir sempre a vontade da Nação, sob pena de perder a legitimidade.
Importante é ter consciência que a Constituição de um país é a prática e não o texto existente. Na obra atualizada de GERALDO ATALIBA sobre República e Constituição, encontramos na Introdução que “para Tércio Sampaio Ferraz Jr., “uma Constituição não apenas o seu texto, mas é principalmente,uma prática”. Dizia Ruy Barbosa que, ainda que a Constituição fosse tão perfeita como se tivesse sido baixada dos Céus, o país haveria de ser julgado não pelo seu texto, mas sim segundo o modo pelo qual a pusesse em prática. Importa,assim,conhecer a Constituição, para assegurar-lhe a eficácia,realizando seus princípios como forma de tornar efetivos os desígnios que – bem ou mal- o povo nela expressou.24
Conclui-se, por conseguinte, que em nosso país temos a Constituição em texto que prevê a adoção da teoria de Montesquieu com três Poderes independentes e harmônicos e temos na prática um Poder Executivo que por competência do Presidente da República tem supremacia sobre os demais afastando a independência propalada e querida pela Nação.
1.3.1. Constitucionalismo e divisão de poderes na visão de Canotilho.25
Hoje, tende-se a considerar que a teoria da separação dos poderes engendrou um mito. Consiste este mito a um modelo teórico com três poderes rigorosamente separados, atribuindo-se a idéia a Montesquieu.
Por esta doutrina todo bom governo deve reger pelo princípio de divisão dos poderes: legislativo, executivo e judiciário.
O executivo (o rei e seus ministros), o legislativo (1ª câmara e 2ª câmara, câmara alta e câmara baixa) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder deve exercer sua função própria livre de qualquer interferência de qualquer outro.
Consiste, portanto, a separação na independência de cada um exercer sua função sem receber interferência de outro.
Canotilho mostra entendimento de que esta teoria de separação dos poderes nunca existiu em Montesquieu, porque reconheceu-se o direito do executivo interferir no legislativo, através do direito de veto do rei. De outro lado o legislativo exercendo a vigilância sobre o executivo porque controla as leis que votou podendo exigir prestação de contas aos ministros. Há a interferência do legislativo no poder judicial quando julga os nobres pela Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processo políticos.
Na verdade não há separação, mas sim combinação dos poderes: os juízes eram apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e o legislativo distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta representando a nobreza e a câmara baixa representando a burguesia.
A questão essencial, portanto, é combinar os poderes, de modo que não haja um favorecido em relação aos demais.
Não há efetivamente divisão de poderes, posto que o poder é um só, e é da Nação. Mas, há e deve haver a divisão quanto ao exercício dos poderes. Assim, a combinação dos poderes é primordial para que cada um seja
reconhecido no mesmo grau constitucional, todavia a divisão no exercício é essencial para que não haja um déspota agindo em nome de um dos poderes, em detrimento dos demais e, em última análise, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Para que não haja favorecimento de um poder sobre o outros as funções devem estar perfeitamente delineadas na Constituição; entretanto prevendo e permitindo mecanismos de combinação, de modo que um poder não seja mais favorecido mas que também um controle o outro.
Aliás, a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 26 de outubro de 1789 apresenta o art.16º como dogma, no sentido de que toda sociedade a qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não há constituição.Então, se não há expressamente a determinação da separação dos poderes, entendendo separação do exercício, não há que se falar em existência de constituição. Por sua vez, sem constituição não há Estado.
Mas, não basta que a Constituição determine a separação dos poderes formalmente, o que se exige é que a separação no exercício do poderes seja real, seja de fato também.
Prevê a Constituição do Brasil a independência dos poderes, entretanto leitura do texto faz perceber que o Executivo através do Presidente não só limita a ação dos demais como uma maneira de controlar para se evitar desmandos, mas sim interfere de maneira afrontosa exercendo diariamente a função legislativa e formando os Tribunais com pessoas comprometidas com a vida político-partidária.
Além de exercer a administração do Estado, o Presidente tem força constitucional para exercer a função de legislar, bem como formar o poder de julgar com pessoas adeptas ao seu modelo político-partidário e não comprometidas com o ordenamento jurídico constitucional conforme a vontade da sociedade.
acaba por trincar este dogma colocando o Poder Executivo através do Presidente da República como um Poder privilegiado em relação aos demais.
1.4. Poderes do Estado.
O Estado como ente politicamente organizado é sujeito com direitos e deveres que são estatuídos pela ordem jurídica estadual que para serem exercidos precisa ele, o Estado, usar de seu Poder. Como a vida social se desenvolve no Estado, temos o Poder Social, que é um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem, nos termos de CELSO BASTOS.26
Há o Poder Político que é exercitado pelo Estado, porque este cuida da polis, cuida da organização estatal e dos direitos fundamentais de seus cidadãos, e para isto se faz necessário um poder com autoridade e este encontra fundamento na própria formação estatal.
Para cumprimento de seus deveres, o Estado precisa utilizar-se de utilizar-seu Poder.
Os deveres do Estado para com a sociedade são incontáveis e entre eles pode-se catalogar o dever de dar a cada cidadão um Poder Judiciário forte, independente, eficaz e rápido; em outras palavras, uma justiça verdadeira. Todo cidadão que luta por seu direito com os instrumentos legais, luta pelo bem da sociedade, porque cada qual é um lutador nato pelo direito, no interesse da sociedade, como preleciona IHERING27.
Outro dever é manter um Poder Legislativo jurídico e de fato independente, que exerça a função legiferante ouvindo os reclamos da população e exercendo a função fiscalizatória das contas públicas sem nenhum tipo de pressão.
Deve o Estado manter o Poder Executivo realizando tão somente ações de administração e não se imiscuindo nas funções típicas dos outros Poderes, como uma forma de mostrar o poder de mando.Deve o Estado
possibilitar que o Poder Executivo pratique atos de administração que são exigidos pela população, com o fim de buscar melhores condições de vida.
O Poder Político deve dar condições para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exerçam suas funções com a independência e o controle necessário, sem privilegiar ou menosprezar este ou aquele Poder.
O Poder do Estado deverá sempre ser exercido no cumprimento dos deveres e na exigência dos direitos, e, em última análise, o exercício do Poder faz cumprir a função estatal de existir para o bem da sociedade.
Nas palavras de PAULO BONAVIDES, o poder “é elemento essencial constitutivo do Estado, o poder representa sumariamente aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território, conservando-a unidade, coesa e solidária”28.
O que se pode concluir com certeza é que o Estado tem seu Poder e este representa a vida da sociedade, representa a vida que anima a sociedade a cumprir suas obrigações e exigir seus direitos perante a organização estatal. O Poder do Estado é essencial a sua formação e ao desenvolvimento de seus objetivos, isto porque todo poder deve ter força de coerção para que se valha como poder. Em uma sociedade, o Estado só consegue impor sua autoridade através do poder que tem.
Modernamente é inconcebível a vida fora do Estado e para esta vida a sociedade organizou-se e formou o Estado com o seu poder. A necessidade do poder está demonstrada na individualidade de cada cidadão, porque, mesmo vivendo no Estado, cada um tem sua vida própria, tem seus objetivos, tem sua intimidade e sua crença, entretanto como a vida conjunta exige uma reciprocidade de concessões e exige respeito ao direito e crença de cada cidadão, somente o poder é que apresenta condições de organizar todo o sistema e impor normas de condutas e normas de validade que afetem todos cidadãos de maneira total.
O Poder de Estado como um todo deve ser entendido como aquele capaz de organizar o Estado e impor normas de conduta e de validade que atinjam todos os cidadãos, sem uma única exceção, atingindo inclusive o próprio
Estado que se auto-organiza, porque a criação do Estado pressupõe, por parte de seus criadores, a formação de um ente organizado que também se subordine ao direito posto. Inaceitável que uma população funde um Estado para não cumprir as normas gerais e que somente esta população fique subordinada ao direito
Sendo o Estado uma organização política que tem como elementos, povo, território e governo, deve ser considerado como organização una, isto é, sem qualquer divisão. Não pode haver a divisão porque a cada divisão que se faça, funda-se um novo Estado e se houver a falta de um dos elementos não se tem Estado. Assim, este Estado indivisível apresenta como corolário um Poder indivisível. Se o Estado é uno, seu Poder é uma unidade.
A essencialidade do Poder está demonstrada por PAULO HAMILTON SIQUEIRA Jr, ao afirmar que “O direito e o poder encontram-se ligados no âmbito da esfera estatal. A ordem jurídica surge do poder, e este é ao mesmo tempo garantido pela ordem jurídica.Assim, costuma-se afirmar que o Estado é a manifestação de um poder institucionalizado. A institucionalização do Poder e a organização do próprio Estado surgem do denominado Poder Constituinte”.29
O Poder é do Estado e ele o exerce conforme as normas de sua organização, portanto há um único titular deste Poder, que é o próprio Estado. Todavia, em última análise, o titular deste Poder é a Nação porque o Estado vive para a Nação, e esta foi quem deu inicio ao Estado através do denominado Poder Constituinte.
Entretanto, há titular para o exercício do poder, que são aqueles órgãos investidos em função pública para exercitar a vontade do Estado.
A Nação exercita o poder de escolha quando o povo por meio do voto livre e secreto escolhe aqueles que vão escrever a Carta de Direitos.Depois, com fundamento nesta Carta, escolhem aqueles que vão legislar, administrar e exercer jurisdição, conforme as regras democraticamente estabelecidas.
Aqueles que são investidos no Poder, ante a escolha direta ou pelos meios previstos pelo ordenamento jurídico constitucional, são investidos para exercitarem o Poder em nome do Estado.
Percebe-se que o poder é indivisível quanto a sua titularidade, mas divisível quanto ao seu exercício, quanto às atividades básicas da organização estatal.
Para verificarmos esta divisão do exercício, devemos observar a obra de MONTESQUIEU, aqui com tradução de Pedro Vieira Mota extraindo-se o que segue:
Em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que dependem do Direito Civil. O primeiro poder faz leis, o segundo administra e o terceiro julga.
A liberdade política do cidadão é uma tranqüilidade de espírito, por isso quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo, o poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade, porque pode temer-se que o mesmo executor faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não há liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo, porque inaceitável que o mesmo corpo que faz a lei julgue, ou o mesmo que execute, julgue.
Tudo estaria perdido se um corpo, ou um homem exercesse os três poderes: o de fazer leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. Com este trecho, Montesquieu fundamenta a necessidade da divisão dos poderes, como conclui o tradutor responsável pela obra.
Demonstrando a necessidade da separação dos poderes, Montesquieu, ao escrever sobre o grande conselho de Veneza, assim integrado: Legislação; o prégadi, a Execução; os quaranties e o Poder de Julgar expressou que o mal é que esses diferentes tribunais são formados por Magistrados de um mesmo corpo social; o que constitui quase um mesmo poder30.
Bem claro está que o Poder de Estado é único e com único titular, o próprio Estado, mas que há uma divisão para o seu exercício, e que esta divisão deve prevalecer para manter no cidadão a tranqüilidade de espírito necessária para viver na organização política.
Mantendo-se o Poder nas mãos de um único corpo, ou de uma só pessoa, a intranqüilidade passa a reinar, porque aquele que faz a lei será o responsável pela administração e pelo julgamento. Em suma, estabelece regras, acusa e decide.
A unidade no exercício do Poder fere os objetivos daqueles que fundam o Estado, pois o que se pretende é uma organização com normas para serem cumpridas por todos os integrantes, inclusive pelo próprio Estado, e que o descumprimento por qualquer dos integrantes, aqui também o Estado, receba a aplicação da justiça pronta e eficaz, o que significa que não pode haver unidade no exercício.
Somente a divisão no exercício do poder atende aos interesses dos cidadãos em ter vida equilibrada e justa, com respeito aos seus princípios e direitos fundamentais. Com PAULO BONAVIDES, pode-se citar o escrito no sentido de que a “indivisibilidade do poder configura nota característica do poder estatal. Significa que somente pode haver um único titular desse poder, que será sempre o Estado como pessoa jurídica ou aquele poder social que em última instância se exprime, segundo querem alguns publicistas pela vontade do monarca, da classe ou do povo... Com a noção de unidade e indivisibilidade do poder, aufere o Estado moderno um de seus postulados essenciais que, desprendendo o poder do Estado do poder pessoal do governante, permite compreender a comunidade regida fora das concepções civilistas do direito de propriedade, dominantes no período medievo. ... O poder do Estado na pessoa de seu titular é indivisível; a divisão só se faz quanto ao exercício do poder, quanto às formas básicas da atividade estatal.”31
A partição no exercício de funções foi tratada também por ARISTÓTELES que concluiu que “geralmente se pensa que as diversas funções públicas podem ser acumuladas, e que um mesmo cidadão pode ser ao mesmo tempo guerreiro, lavrador, artesão, senador e juiz; todos os homens proclamam sua parte de capacidade política e julgam-se em condições de exercer a maior parte das magistraturas. Mas não é possível que os indivíduos sejam ricos e pobres ao mesmo tempo”.32
31 Op.cit. pp. 61/62
Como se vê, não é nenhuma novidade tratar da indivisibilidade e unidade do Poder, que é divisível apenas para exercício de suas funções. A tripartição de poderes ocorre porque não se pode ao mesmo tempo um só exercer as funções básicas do Estado.
Não obstante o estudo não seja novo, a preocupação deve ser constante com o fim de sempre mostrar a população, e de forma especial às forças dominantes, que é inadmissível a concentração de poderes em um só corpo ou uma só pessoa.
Esta questão da tripartição ou divisão dos poderes ou das funções estatais será tratada adiante com visão Montesquieu e de seus antecessores.
Os poderes do Estado só emergem porque surge o Estado como uma forma de organização política que almeja encontrar o bem estar ou a felicidade de seus membros.
Quando se pensa em elementos constitutivos do Estado naturalmente vem à mente, população, território e governo, mas é interessante a posição de L.CABRAL DE MONCADA que assim se expressa: “Não é preciso ser-se um grande idealista para imediatamente reconhecer que o elemento ôntico mais importante do Estado é a idéia desse Estado, e não a população ou o território.”33
Partindo deste pensamento ensina que é a idéia ou conjunto de idéias que os cidadãos de um Estado, fazem da realidade humana social que eles constituem; isto é a idéia do porquê, do como e do para que do fato da sua convivência.
Todas as pessoas que vivem em um Estado ou qualquer grupo têm de maneira consciente ou até mesmo inconsciente um conjunto de idéias, crenças, concepções e representações. Este conjunto diz respeito aos interesses, fins e valores que justificam o agrupamento.
Para o Professor da Faculdade de Direito de Coimbra tudo isto é a idéia, mas não em um sentido exclusivamente intelectual, mas também vital e existencial; portanto uma idéia com características de concretude.
Dissecando o Estado JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO expressa como elementos materiais à população e o território, como elementos formais o governo soberano (Poder) e ordenamento jurídico e o elemento final que é o bem comum.34
Então, algumas palavras sobre os elementos população, território, governo e bem comum são necessárias.
Como já exposto, a sociedade antecede o Estado, sendo este a sociedade politicamente organizada; então para se formar o Estado há necessidade da população.
“A população é o primeiro elemento formador do Estado, o que independe de justificação. Sem essa substância humana não há que cogitar da formação ou existência do Estado”35; assim SAHID MALUF começa tratando os elementos constitutivos.A reunião da população com a idéia de fundar um Estado é o primeiro passo para se concretizar o Estado real, que pode se apresentar com unidade étnica; ou seja, grupos de uma mesma nação, ou ainda formado de indivíduos de várias origens.
Então população corresponde ao conjunto de todos os habitantes de determinado território, distinguindo-se do povo que é o conjunto de cidadãos, pessoas ou parte da população que mantém vínculos de natureza política com o Estado, além dos vínculos jurídicos.
A população deve estar fixada em um território que é um espaço delimitado. HANS KELSEN afirmou que “O chamado território do Estado apenas pode ser definido como o domínio espacial de vigência de uma ordem jurídica estadual.”36 É o espaço de terra em que a população se assenta com
ânimo definitivo diante da idéia de fundar o Estado.
A essencialidade deste elemento constitutivo está em que a ordem jurídica só é possível ser exercida desde que haja limite espacial de imposição.
Uma Nação ou grupo de pessoas que tenha espaço territorial não pode ser compreendido como Estado porque não há assentamento e, portanto, local para imposição do ordenamento jurídico.
34 FILOMENO, José Geraldo Brito-Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, p.65. 35 MALUF, Sahid-Teoria Geral do Estado, p.39.
Não obstante, existirem defensores dos Estados Nômades ou de Estados sem território, se não houver área geográfica a população está ameaçada de dispersão e a imposição das regras jurídicas se torna impraticável.
Afirma MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO que território “é o domínio espacial de vigência de uma ordem jurídica estatal. É também por ela definido, tanto no tocante às terras como às águas, tanto no concernente às profundezas quanto às alturas. Não há dúvida que, na delimitação do território, internacional”.37
Fixada em um território, a população precisa de um comando, de uma ordem.Ensinando sobre o Estado como ordem jurídica o já citado HANS KELSEN explica que para ser ordem jurídica o Estado precisa de organização no sentido restrito da palavra. Deve ter órgãos funcionando segundo o principio da divisão do trabalho para criação e aplicação de normas que a formam; tem de apresentar um certo grau de centralização. Como comunidade social constituída por uma ordem normativa, compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder.
Sobre o elemento poder, expressou que o poder do Estado que é exercido por um governo (g.n.) sobre uma população residente dentro do
território do Estado não é simplesmente qualquer poder que qualquer indivíduo tem sobre outro indivíduo, e que consiste em o primeiro ser capaz de conduzir o segundo a observar uma conduta por aquele desejada.
“O chamado poder estadual é a vigência de uma ordem jurídica estadual efetiva. Dizer que o governo estadual, que exerce o poder de Estado, tem de ser independente, significa que ele não pode juridicamente ser vinculado por qualquer outra ordem jurídica estadual, que a ordem jurídica estadual só está subordinada à ordem jurídica internacional, se é que se subordina a qualquer outra ordem jurídica”.38
O exercício do poder de Estado é uma manifestação de força que o governo mostra através dos órgãos que exercem o poder.
O poder de Estado para ser exercitado exige a constituição do governo, e este só existe e atua se houver poder; por isso preferimos adotar a idéia de governo como um dos elementos clássicos.
Além dos elementos constitutivos do Estado já lembrados desde o início aparece um outro de extrema importância.
A razão da criação do Estado só pode ser a procura da felicidade ou do bem comum de todos os seus integrantes. O Estado não pode viver para si ou para os governantes, deve viver para a Nação. O limite de toda sua ação deve ser o bem comum.
Sobre bem comum JACY DE SOUZA MENDONÇA expressa que “A idéia de fins da vida enquanto a vida é convívio corresponde à idéia de bem comum, definível como o conjunto de situações ou condições de vida individual ou social que asseguram a realização dos fins humanos.”39
Se bem comum é o conjunto de situações ou condições na vida de todos que asseguram a realização dos fins humanos, é correto que o Estado tenha como objetivo fundamental atingir o bem comum perseguido por sua população.
Está o Estado tão vinculado a obrigação de atingir o objetivo que o autor citado linhas atrás afirma que “Bem comum é uma força que limita a tendência absorvente do Estado ditatorial, pois, no momento em que se faz o aprisionamento indevido da liberdade do homem, impossibilitando-o de realizar os valores, é o bem comum que está sendo agredido”.40
Com efeito, mesmo se não estiver positivado, deve ser obrigação do Estado perseguir o bem comum, possibilitando desta forma atingir o bem de todos, isto também porque deve haver uma harmonia entre os objetivos do Estado e os objetivos da pessoa humana.
NICOLA MATTEUCCI em obra conjunta com Norberto Bobbio e Gianfranco Pasquino ao tratar do bem comum expressa que “Toda atividade do Estado quer política quer econômica, deve ter como objetivo criar uma situação que possibilite aos cidadãos, desenvolverem suas qualidades como pessoas; cabe aos indivíduos singularmente impotentes, buscar solidariamente em conjunto este fim.”41
39 MENDONÇA, Jacy de Souza – O Curso de Filosofia do Direito do Professor Armando Câmara, p.219. 40 Nota anterior.
Considera o autor bem comum, ao mesmo tempo, o princípio edificador da sociedade humana e o fim para que ela deve se orientar do ponto de vista natural e temporal. Como o bem comum busca a felicidade tem valor político por excelência.
O bem comum é dos indivíduos por serem membros de um Estado; trata-se de um valor comum que os indivíduos podem perseguir somente em conjunto, na concórdia.
Só há bem comum porque os indivíduos vivem no Estado, pois se não estivessem juntos só haveria o bem individual.
Aceitando o bem comum como um dos elementos constitutivos do Estado é correto afirmar que toda ação estatal deve ser dirigida à população com o fim de alcançar a felicidade de cada um, que é o bem perseguido.
O tratamento que o governo deve dispensar a população não pode estar eivado de desigualdade sob pena de se afastar do bem comum.
Em suma, os titulares do exercício do poder do Estado estão atrelados a este elemento finalistico, o que impõe a obediência irrestrita à teoria da tripartição dos poderes para que não se corra o risco de concentração de poder em uma só pessoa ou um só órgão.
Deduz-se em término que os Poderes do Estado devem estar precisamente previstos na Constituição escrita ou na mente das pessoas em sendo Constituição costumeira; entretanto não se permite olvidar que a Constituição é de fato uma prática e não um texto ou a consciência.
O mundo fenomênico é que demonstra como verdadeiramente é a Constituição de um país, que deve aproximar-se o máximo possível do texto ou da consciência da Nação porque refletem a vontade daqueles que exerceram o ato de constituir o Estado.
CAPÍTULO II
MONTESQUIEU E A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
Antes de Montesquieu, os filósofos Platão e Aristóteles já lançaram a idéia de que na vida em sociedade cada homem deveria exercer a atividade para qual estava preparado, não devendo haver acumulação de atividades, sob pena de não ser realizada a contento. Depois veio John Locke, já na época de Montesquieu, com o mesmo pensamento.Cada homem deve estar preparado para uma atividade.
2.1 Antecedentes a Montesquieu.
Dos diálogos que compõem a República de Platão vamos encontrar a idéia de necessidade de se exercitar somente uma atividade.
Ao tratar do nascimento do Estado, encontramos que um Estado nasce quando as pessoas não mais se auto-abastecem, sendo que necessitam de muitas coisas.
Um homem se associa a outro por uma necessidade, com outro por outra necessidade. Havendo necessidade de muitas coisas, chegam a congregar-se em uma só morada, muitos homens, para associar-se e auxiliar-se. Esta casa é o Estado.
A resposta com outra pergunta é: “será mejor que uno solo ejercite muchos ofícios o que ejercite uno solo? Que ejercite uno solo.”42
De maneira enfática está que cada um exercendo suas atribuições dentro da vida estatal deve exercitar um só oficio, ou uma só função, ou ainda um só poder.
Adiante, no Capítulo III, ao tratar de música encontramos que: “... en nuestro Estado el hombre no se desdobla ni se multiplica, ya que cada uno hace uma sola cosa.”43
No Estado tratado na República, o sapateiro fabrica sapato sem ser piloto além de sapateiro, o lavrador é lavrador e não juiz ao mesmo tempo em que é lavrador, e o militar que é militar não é comerciante além de ser militar, e assim acontece com todos os outros homens.
Por fim, tratando das qualidades do Estado, de artesanato, de negócios e dinheiro encontramos que: “... cuando la misma persona trata de hacer todas estas cosas a la vez, este intercambio y esta dispersión en multiples tareas, creo, serán la perdición del Estado”.44
A idéia é firme no sentido de que o Estado será desestruturado quando as funções se unirem sob a responsabilidade de uma só pessoa ou só corpo.
O Estado para ser forte e defender as necessidades de interesses fundamentais da população exige que suas funções sejam repartidas e que cada um a exerça com exclusividade, não havendo possibilidade de um só homem ou corpo realize todas as funções.
A concentração de poderes somente causa malefícios ao Estado e ao final a Nação.
Platão deixou bem claro a necessidade da existência de inúmeras funções que devem ser exercitadas no Estado com o fim de garantir o bem estar da população, mas deixou também bem esclarecido que cada pessoa tem aptidão e deve exercer uma única função.
42 Platão – República, p. 123 (Tradução livre do autor: Será melhor que um só exercite muitos ofícios ou que
exercite um só? Que exercite um só.).
43 Nota anterior, p.168 (Tradução livre do autor: em nosso Estado o homem não se desdobra nem se multiplica,
já que cada um faz uma só coisa.).
44 Nota 42 p.225 (Tradução livre do autor: quando a mesma pessoa trata de fazer todas estas coisas a sua vez,
