UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMIÁRIDO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS E HUMANAS (CCSAH) CAMPUS MOSSORÓ
CURSO DIREITO
ANTONIO CARLOS DANTAS
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A RECENTE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA.
MOSSORÓ/RN
2018
ANTONIO CARLOS DANTAS
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A RECENTE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA.
Artigo apresentado ao Centro de Ciências Sociais Aplicadas e Humanas (CCSAH), como parte dos requisitos para obtenção do grau de Bacharel em Direito, no curso de Direito da UFERSA.
Orientador: Prof. Esp. Guilherme Marinho de Araújo Mendes.
MOSSORÓ/RN
2018
ANTONIO CARLOS DANTAS
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A RECENTE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA.
Artigo apresentado ao Centro de Ciências Sociais Aplicadas e Humanas (CCSAH), como parte dos requisitos para obtenção do grau de Bacharel em Direito, no curso de Direito da UFERSA.
Orientador: Prof. Esp. Guilherme Marinho de Araújo Mendes.
APROVADO EM _______/ _______ / ________.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________
Prof. Esp. Guilherme Marinho de Araújo Mendes (UFERSA) Presidente
_______________________________________________________
Prof. MS. José Albenes Bezerra Júnior (UFERSA) Primeiro Membro
_______________________________________________________
Prof. MS. Wallton Pereira de Souza Paiva (UFERSA) Segundo Membro
MOSSORÓ/RN
2018
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente ao Grande Arquiteto do Universo, que é Deus, que me trouxe até aqui com saúde e paz.
Aos meus familiares pela compreensão das ausências e pelo apoio.
A todos os Professores, que ao longo da jornada contribuíram com seus ensinamentos e vivências para o nosso aprimoramento intelectual.
Aos colegas, na sua maioria composta por jovens, que serviram de incentivo e de alavanca para nos impulsionar a conquistar o sonho de se tornar Bacharel em Direito.
A UFERSA, com toda sua tradição no ensino nessa região semiárida, que nos proporcionou uma estrutura digna para nos conduzir com êxito até o fim.
Ao meu Orientador, Professor Guilherme Marinho, pelas dicas, direcionamentos e
ensinamentos durante a produção desse trabalho e na prática criminal.
Dedico a produção desse trabalho, a todos os que de alguma forma me
ajudaram nessa jornada, em especial, aos que, como eu, se
apaixonaram pela oportunidade de poder contribuir para a defesa do
Estado de Direito e das liberdades individuais.
“A presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana”.
(Exceto do voto do Min. Celso de Mello, no julgamento das cautelares
concedidas nas ADC’s 43 e 44).
A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A RECENTE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA.
ANTONIO CARLOS DANTAS
1RESUMO: O presente artigo pretende fazer uma exposição (sintética) da recente mudança jurisprudencial no âmbito do STF com relação à aplicação do princípio da presunção de inocência descrito no art. 5º, LVII da Constituição Federal e a possibilidade cumprimento de pena provisório após decisão de segunda instância. Na pesquisa, discorreu-se brevemente acerca da evolução histórica do princípio da presunção de inocência, analisando sua conceituação e inclusão no ordenamento brasileiro, passando pelo conceito de trânsito em julgado no contexto da temática. Fizemos uma síntese das mudanças ocorridas na jurisprudência da Suprema Corte do HC 84.078-MG até o HC 126.292-SP, bem como do julgamento das cautelares nas ADC’s 43 e 44 do DF, que referendou a tese firmada no HC 126.292-SP, e também, a repercussão geral dada ao tema no ARE 964.246-SP. Discorremos acerca do ativismo judicial do STF ao efetivar mutação constitucional diversa do que consta textualmente no art. 5º, LVII da Carta Magna, analisando se isso seria possível na atual ordem jurídica constitucional. Houve a análise de dados sobre as consequências no sistema penal brasileiro com a mudança jurisprudencial do STF diante da hipótese de cumprimento provisório de pena, assim como trouxemos à baila a estatística do STJ em referência à reforma de decisões criminais no âmbito daquela Corte. Ao final, discorremos sobre as expectativas de nova mudança jurisprudencial firmado no HC 126.292-SP (2016), nas ADC’s 43 e 44 e no ARE 964.246.
Palavras-chave: Presunção de inocência, execução provisória da pena, trânsito em julgado, ativismo judicial.
ABSTRACT: The present article intends to make a (synthetic) exposition of the recent jurisprudential change in the scope of the STF with respect to the application of the presumption of innocence principle described in art. 5, LVII of the Federal Constitution and the possibility of complying with a provisional sentence following a decision of the second instance. In the research, we briefly discussed the historical evolution of the principle of presumption of innocence, analyzing its conceptualization and inclusion in the Brazilian order, passing through the concept of unappealable traffic in the context of the theme. We summarized the changes that occurred in the Supreme Court's jurisprudence from HC 84.078- MG to HC 126.292-SP, as well as from the judgment of the precautionary measures in ADC's 43 and 44 of DF, which supported the thesis signed in HC 126.292-SP, and also , the general repercussion given to the topic in ARE 964.246-SP. We discuss the judicial activism of the Supreme Court to effect a constitutional mutation different from what is stated verbatim in art.
5, LVII of the Magna Carta, analyzing if this would be possible in the constitutional legal order. There was an analysis of data on the consequences in the Brazilian criminal system with the jurisprudential change of the STF in the hypothesis of provisional fulfillment of sentence, as well as we brought to the bail the statistics of the STJ in reference to the reform of criminal decisions within that Court. In the end, we discuss the expectations of new case law, signed in HC 126.292-SP (2016), ADC's 43 and 44 and ARE 964.246.
Keywords: Presumption of innocence, provisional execution of sentence, final judgment, judicial activism.
1 Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Federal Rural do Semiárido - UFERSA
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1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo, fazer uma análise conceitual e histórica acerca do princípio da presunção de inocência, descrito em legislações internacionais e nacionais, em especial na Constituição Federal do Brasil em seu art. 5º, LVII e no artigo 283, do Código de Processo Penal, e sua instabilidade evolucional na recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Discorrera-se sobre as consequências no cenário jurídico pátrio, diante dos últimos posicionamentos de nossa Corte Suprema acerca do tema, especificamente, a partir do julgamento do HC nº 84.078-MG, do ano de 2009, que pacificou a jurisprudência, consolidando o entendimento de que só seria possível o inicial do cumprimento da pena com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, privilegiando o princípio da presunção de inocência nos termos expressos do art. 5º, LVII e art. 283 do Código de Processo Penal e em diversos Tratados Internacionais recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Nessa análise, além da conceituação e evolução histórica do tema, faremos uma breve confrontação das teses que levaram ao julgamento do HC nº 84.078-MG (2009) até o julgamento do HC nº 126.292-SP (2016), que modificou drasticamente o entendimento, decidindo que a execução da pena após o julgamento em segunda instância da sentença penal condenatória não feriria o princípio da presunção de inocência.
A pesquisa também fará uma análise sobre o julgamento mais recente de medidas cautelares concedidas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, onde o plenário do STF entendeu por maioria de votos, em consolidar o posicionamento dado no julgamento do HC nº 126.292-SP (2016) e, do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que deu repercussão geral ao entendimento prevalente na atualidade, possibilitando a execução da pena após a decisão penal condenatória em segunda instância, causando um intenso debate entre os doutrinadores brasileiros, desaguando em inúmeras decisões conflitantes, inclusive, da própria Corte Suprema. Destaca-se na discussão, a conceituação de trânsito em julgado e sua interpretação teratológica dada pelo STF.
Por fim, uma análise das atuais expectativas para nova mudança nesse entendimento, com o possível julgamento do mérito das ADCs 43 e 44, muito aguardado por todo o mundo jurídico.
Sendo assim, o desenvolvimento do tema orbitará em torno dessa conceituação,
evolução e consequências dos últimos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal em
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relação ao princípio da presunção de inocência, para o sistema penal brasileiro e as infindáveis discursões que giram em torno do tema.
2. RELATO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Segundo o Aurélio, princípio tem o significado de causa originária. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito jurídico, sempre se relaciona a causas, alicerces, orientações de caráter geral. Trata-se, indubitavelmente, do começo ou origem de qualquer coisa.
Os princípios constitucionais são normas, explícitas ou implícitas, que determinam as diretrizes fundamentais da Lei Fundamental, bem como influenciam em toda a sua interpretação e aplicação.
O princípio constitucional, para grande parte da doutrina pátria, procede à distinção entre princípios constitucionais positivos e princípios constitucionais implícitos.
Os princípios constitucionais positivos seriam os pertencentes expressamente à linguagem do direito, já princípio constitucional implícitos seriam os que, embora não escritos nas leis, serviriam como bases do direito, preceitos fundamentais para a prática e proteção de direitos.
O princípio da presunção de inocência seria uma espécie de princípio constitucional implícito e representa uma conquista frente ao poder do Estado sobre a liberdade dos indivíduos.
Conforme preceitua Tourinho Filho (2012)
2, a presunção da inocência ganhou força no mundo como um princípio fundamental aos direitos humanitários em 1789, durante a Revolução Francesa, que culminou na expedição da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, prevendo em seu artigo 9° que “Todo acusado é declarado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.
3O princípio da presunção de inocência também veio representado na Declaração Universal de Direitos Humanos proclamados pela Assembleia Geral das Nações Unidas (UNU), que propagou ao mundo em 1948, direitos e garantias a serem aplicados por todas as
2 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal - 34 º Ed. – Vol.3 – São Paulo: Saraiva, 2012.
3 DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789. Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-
humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf. Acesso em 22/02/2018.
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nações, trazendo em seu artigo 11, que: “Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
4Por fim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969, em seu artigo 2º, inciso 8, estabelece que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
5No ordenamento jurídico pátrio, o princípio da presunção de inocência foi introduzido com a promulgação Constituição Federal de 1988, inserindo esse princípio no título dos direitos e garantias fundamentais, previsto em seu artigo 5°, inciso LVII, o qual dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Com a promulgação da Constituição de 1988, os debates a respeito do tema continuaram a permear nossos tribunais, pois muitas eram as normas que confrontavam o princípio da presunção da inocência, dentre elas podemos citar o artigo 594, do Código de Processo Penal, que em sua redação original negava ao réu o direito de apelar da sentença condenatória caso não tivesse bons antecedentes; o artigo 9° da Lei 9.034/95
6e o artigo 3° da Lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro)
7que vinculavam o direito de apelar ao cerceamento da liberdade do acusado.
Mesmo depois da vigência da CF/88, que trouxe em seu texto a presunção da inocência como um princípio fundamental, o STF continuou a entender válidos tais dispositivos. Diante do iminente desrespeito ao princípio da presunção da inocência e a ordem constitucional, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal começou a mudar. Aos poucos tais dispositivos foram sendo eliminados e o princípio da presunção da inocência ganhou força em nosso ordenamento jurídico.
4 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS - Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf. Acesso em 22/02/2018.
5 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS – Pacto de San Jose da Costa Rica – Disponível em: https://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm. Acesso em 22/02/2018.
6 Brasil. Lei Nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9034.htm - Acesso em 22/02/2018.
7 Brasil. LEI Nº 9.613, de 3 de março de 1998. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613.htm5.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9034.htm - Acesso em 22/02/2018.
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Ao julgar a Reclamação 2.391/PR
8, o Supremo Tribunal Federal decretou a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei 9.034/95 e deu ao artigo 3° da Lei 9.613/98 (Lavagem de dinheiro) interpretação de acordo com a Constituição, declarando que o juiz só poderia manter o réu preso para apelar se presentes os requisitos que fundamentassem uma prisão de caráter cautelar.
Dentre os precedentes existentes na história da presunção de inocência dentro da jurisprudência do STF, podemos citar o julgamento do HC 68.726-DF, da relatoria do saudoso ministro Néri da Silveira, que, logo após a promulgação da CF/88, em 28/06/91, assentou a seguinte premissa: “a ordem de prisão, em decorrência de decreto de custodia preventiva, de sentença de pronuncia ou de decisão de órgão julgador de segundo grau e de natureza processual e concerne aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. não conflita com o art. 5º , inciso LVII, da constituição”.
9Mas a jurisprudência acerca do tema no âmbito do STF não era pacífica e havia posicionamentos divergentes a esse julgado do HC 68.726-DF.
Em 05 de outubro de 2009, em decisão histórica, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078-MG
10, o princípio da presunção da inocência foi elevado ao patamar mais alto em nosso ordenamento jurídico, determinando que a execução provisória da pena seria incompatível com a norma constitucional, mesmo quando o transito em julgado depender de recurso desprovido de efeito suspensivo e que qualquer lei ou ato jurídico que decretasse a prisão, que não fosse devidamente fundamentada, apenas pelo caráter cautelar, feriria o princípio da presunção da inocência e da dignidade da pessoa humana, previstos como garantias fundamentais do homem na Constituição.
3. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O princípio da presunção de inocência, como dito em tópico anterior, é uma garantia individual fundamental, tendo sua previsão principal no ordenamento jurídico brasileiro, no
8 Supremo Tribunal Federal – STF – RECLAMAÇÃO 2391-PR.
https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14778250/reclamacao-rcl-2391-pr-stf#!. Acesso em 19/02/2018.
9 STF - HC 68726-DF. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/751798/habeas-corpus-hc- 68726-df. Acesso em 17/04/2018.
10 Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 84.078-7 Minas Gerais. Paciente: Coelho Vitor. Impetrante:
Coelho Vitor. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Min. Eros Grau. Brasília, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticia/Stf/anexo/ementa84078.pdf>.
Acesso em: 25 jan. 2018.
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artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, o qual dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
11.
Já o artigo 283 do Código de Processo Penal que se coaduna com o artigo 5º, LVII, da CF/88, que teve redação dada pela lei nº. 12.403 de 2011, onde se dispõe que: “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”
12.
Conforme se depreende do texto constitucional com clareza indiscutível, ao nosso sentir, bem como do art. 283 do CPP, tem-se que o estado de inocência deve perdurar até a sentença penal condenatória transitada em julgado.
A conceituação do princípio da presunção de inocência, que é a nomenclatura dada pela maioria da doutrina ao artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal, é tratada com certa divergência, sendo ainda nos dias de hoje, tema de muita discussão no meio jurídico pátrio.
A maioria da doutrina, como dito, conceitua o dispositivo constitucional acima mencionado de princípio da presunção da inocência, por entenderem que a presunção da inocência vigora até que haja o transito em julgado da sentença penal condenatória, outros citam que a constituição na verdade, não presume a inocência do acusado, mas sim, o seu
“Estado de Inocência” durante o processo, não sendo considerado culpado até que haja decisão condenatória transitada em julgado.
Acerca do tema, o professor Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal comentado, diz o seguinte:
“Também conhecido como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade, significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição. O princípio tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado- juiz a culpa do réu (...)”.13
11 Art. 5º, inciso LVII da CF/88
12 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-lei n. 3.689, 3 de outubro de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 23 jan. 2018.
13 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado: 14ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014.
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Como nos ensina Tourinho Filho, “enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela”
14.
Na lição Lopes Júnior:
15“a presunção de inocência, é um princípio fundamental, em torno do qual é constituído todo o processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal; um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e, por tanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pré-processual)”.
Como visto, há muitos doutrinadores que conceituam o princípio da presunção da inocência, sendo que cada um, sustenta seu ponto de vista de acordo com seu entendimento e, a esmagadora maioria entende que esse princípio veda a execução antecipada da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, justamente, com base no descrito textualmente no inciso LVII, da CF/88, pois esse princípio trazido no título dos direitos e garantias fundamentais atribui ao Estado acusador o ônus da prova quanto ao crime imputado ao acusado, sendo que até que se tenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado, não se pode atribuir essa culpa e consequentemente não se pode dar início a execução de pena nem mesmo de forma provisória, sob pena, como dito, de afronta ao princípio da presunção de inocência, conforme acima exposto, ressalvadas as possibilidades de prisões cautelares.
4. CONCEITO DE “TRÂNSITO EM JULGADO” E O CONTEXTO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
Oficialmente não existe na legislação brasileira uma exata definição do conceito de
“trânsito em julgado”. Quem conceitua tal nomenclatura são os doutrinadores e processualistas brasileiros, que acabam recorrendo a outras legislações para explicar o significado de tal instituto processual.
14 FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal - 34 º Ed. – Vol.3 – São Paulo: Saraiva, 2012.
15 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4a edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 187-188.
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A Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Decreto Lei nº 4.657/42), em seu art. § 3º dispõe que: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.
16Como se pode notar, a LINDB trata do instituto da coisa julgada, mas não faz referência expressa ao trânsito em julgado.
Para a doutrina processual brasileira tradicional, a sentença transitada em julgado é justamente aquela contra a qual não cabe mais nenhum recurso, seja ordinário ou extraordinário. Tal definição revela dois ângulos do termo. O primeiro é o aspecto temporal; o segundo é o aspecto material.
Ultrapassado o prazo para a interposição dos recursos sem que haja a impugnação da sentença, ocorre o trânsito em julgado da sentença por “preclusão”. Esgotados os recursos cabíveis, também ocorre o trânsito em julgado da sentença. Por esses dois aspectos, verifica- se a existência de elementos meramente “procedimentais” para a conceituação do termo sob análise.
Para um dos mais renomados juristas brasileiros, em parecer concedido a pedido da defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, no julgamento do HC 152.752, que pedia sua liberdade, José Afonso da Silva, assim se pronunciou:
“O momento no qual uma decisão torna-se imodificável é o do trânsito em julgado, que se opera quando o conteúdo daquilo que foi decidido fica ao abrigo de qualquer impugnação através de recurso, daí a sua consequente imutabilidade.
Dá-se aí a preclusão máxima com a coisa julgada, antes da qual, por força do princípio da presunção de inocência, não se pode executar a pena nem definitiva nem provisoriamente, sob pena de infringência à Constituição.17 “grifei”
No processo penal, conforme lição do ministro do STJ, Marco Aurélio Bellizze, no julgamento do REsp 1255240-DF
18, “a coisa julgada é a qualidade da decisão que a torna imutável, não sendo mais possível discutir seus comandos, senão por meio de revisão criminal, e se preenchidos os requisitos do artigo 621 do Código de Processo Penal”.
A maioria dos nossos doutrinadores, como dito, conceitua trânsito em julgado dizendo que esse fenômeno ocorre quando a sentença se tornou definitiva, não sendo mais passível de
16 BRASIL - Decreto Lei nº 4.657/42 - Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm. Acesso em 13/04/2018.
17 Parecer do Jurista José Afonso da Silva no HC 152.752 - Paciente: Luiz Inácio Lula da Silva. Disponível em:
https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/04/versao-2parecer-prof-jose-afonso-da-silva-minpdf-teste- ilovepdf-compressed-1.pdf. Acesso em 13/04/2018.
18 STJ - REsp 1255240-DF. Disponível em:https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24202830/recurso-especial-
resp-1255240-df-2011-0127858-2-stj/inteiro-teor-24202831. Acesso em 13/04/2018.
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modificação, seja por ter transcorrido o prazo para interposição de eventuais recursos, ou, por não caber mais recursos contra essa sentença, ocorrendo assim, seu trânsito em julgado.
Sendo assim, ao admitir a prisão logo após o julgamento de recursos em segundo grau de jurisdição, quando teriam esgotados a discussão sob as matérias de fato, segundo o STF, assentado no julgamento do HC nº 126.292-SP (2016), nas cautelares concedidas nas Ações Diretas de Constitucionalidade números 43 e 44, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246-SP, faz-se por consequência, uma criação via hermenêutica, em nova conceituação do real sentido de “trânsito em julgado”.
Entendemos, pois, que há limites para essa interpretação feita pelo Supremo acerca de trânsito em julgado, mesmo não fazendo uma definição textual do que entende por trânsito em julgado, a nossa Suprema Corte ao admitir a execução da pena desde a condenação em segunda instância, confronta de forma inconstitucional o que encontra descrito de forma clarividente no art. 5º, LVII, da CF/88, bem como no art. 283 do CPC, pois ambos remetem ao entendimento lógico de que se presume inocente aquele contra quem não tenha ainda uma sentença penal condenatória “transitada em julgado”.
Dar outra interpretação aos aludidos dispositivos, só seria possível se pudesse dar outra conceituação ao sentido do que realmente significa a expressão “trânsito em julgado”.
Isso só seria possível se o conceito de transito em julgado fosse mudado para “após esgotados os recursos em segunda instância”. Não sendo assim, é impossível dar outra interpretação, diversa diante do textualmente escrito na constitucional, e mesmo sem confundir o enunciado linguístico com a norma, é preciso que o STF reconheça que há limites hermenêuticos insuperáveis para a interpretação de um dispositivo que atribua um direito - qualquer que seja, até o “trânsito em julgado”.
Assim sendo, não se pode concordar com a premissa adotada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292/SP, no indeferimento das liminares pleiteadas nas ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44. Na mesma linha, é inaceitável a tese fixada pelo STF de reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo 964.246/SP, assentado nos seguintes termos:
“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”.
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O que se extrai dos julgamentos mencionados acima, de forma sintética, portanto, é de que a presunção de inocência não vigora mais até “o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, conforme dispõe o art. 5º, LVII da CF/88: o que se pode realmente se extrair dessas decisões, é que o trânsito em julgado se dá até “o acórdão condenatório julgado em segundo grau”.
Muda-se assim, através da hermenêutica, ao nosso sentir, de forma inconstitucional, o real sentido da expressão, transito em julgado, conforme textualmente descrito no inciso LVII, do art. 5º, da CF/88, bem como no art. 283, do CPP.
5. SÍNTESE DAS MUDANÇAS OCORRIDAS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF DO HC 84.078-MG (2009) ATÉ O HC 126.292/SP (2016)
O princípio da presunção de inocência, além de estar expressamente previsto na nossa Constituição, também possui respaldo na própria jurisprudência do STF.
Após a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, que trouxe em seu texto, precisamente no art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", a nossa Suprema Corte, passou a enfrentar o tema através de diversos julgados e de lá, saíram os mais diversos entendimentos acerca do princípio da presunção de inocência.
Apenas no ano de 2009, passados cerca de 21 (vinte e um) anos da promulgação da CF/88, o Supremo enfrentou o tema de forma a pacificar a jurisprudência quando trouxe a julgamento o HC 84.078-MG (2009), de relatoria do Ministro Eros Grau.
Nesse histórico julgamento, o STF consolidou o entendimento, que era bastante divergente até então (mesmo no âmbito da Corte Constitucional), que a não efetivação do transito em julgado afastava sim a possibilidade do início de cumprimento de pena.
O julgado restou ementado da seguinte forma:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART.
1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que
"[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de
17 adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados - não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n.
2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites;
a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.
(HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL- 02391-05 PP-01048).19 “Grifos nosso”.
Com esse julgamento que passou a ser o norte para decisões acerca do tema por todas as instâncias do judiciário, o princípio da presunção de inocência, tal qual se encontra descrito na CF/88, foi elevado ao seu verdadeiro status, de que "ninguém seria considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
19 HC 84078, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25- 02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048).
18
A legislação infraconstitucional seguiu esse caminho, também respaldando esse princípio, especialmente o Código de Processo Penal, em seu art. 283, modificado pela lei nº.
12.403 de 2011, tornando-o compatível com entendimento do STF, dado pelo julgamento do HC 84.078-MG acima citado.
A mudança redacional do art. 283, do CPP, pela lei nº. 12.403 de 2011, a fim de se amoldar ao que dispunha o artigo 5º, inciso LVII da CF/88, passou a vigorar a seguinte redação:
Artigo 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.20
Sendo assim, percebe-se que o princípio da presunção da inocência detinha forte amparo e proteção constitucional, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como na legislação infraconstitucional.
Essa proteção constitucional, que fora consolidado, como dito, no julgamento do HC 84.078-MG (2009), foi drasticamente modificada pelo STF, quando houve o julgamento do HC 126.292-SP, no início do ano de 2016.
No julgamento do HC 126.292-SP, datado de 02 de fevereiro de 2016, o plenário do Supremo Tribunal Federal se reuniu para analisar liminar, concedida monocraticamente pelo Ministro Relator, Teori Zavaski, que concedeu liberdade a um réu que havia sido condenado em segunda instância e recolhido à prisão após essa condenação.
A liminar foi concedida com fundamento justamente no entendimento consolidado no julgamento do HC 84.078-MG (2009), que proibia a execução da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, privilegiando o princípio da presunção de inocência.
Para surpresa do mundo jurídico, o próprio Ministro Relator, contrariando posicionamento anterior quando da concessão da liminar, denegou a ordem de Habeas Corpus, votando pela revogação da liminar incialmente concedida, sendo seguido por mais seis Ministros da Suprema Corte, desaguando em um verdadeiro desastre para o constitucionalismo brasileiro.
O julgado foi ementado da seguinte forma:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º,
20 Brasil. Código de Processo Penal. Art. 282. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em 23/03/2018.
19 LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.
(HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).21 “grifos nossos”
Nesse julgamento, os Ministros decidiram então que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não comprometia o princípio constitucional da presunção de inocência.
Na ocasião, o Ministro Relator, chegou a afirmar que em relação ao princípio da presunção de inocência e possibilidade da execução provisória antes do transito em julgado deveria haver uma “Busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”
22.
Ele sustentou em seu voto, que: “Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, depois de firmada a responsabilidade criminal pelas instancias ordinárias”.
Como dito, o voto condutor do julgamento, que restou vencedor, modificou totalmente a jurisprudência até então consolidada em diversas decisões da suprema corte, especialmente a do HC 84.078-MG (2009).
Apesar do STF não ter dado efeito vinculante a essa decisão, a posição majoritária adotada no julgamento do HC 126.292-SP (2016), causou enorme repercussão no judiciário brasileiro, desencadeando uma série de prisões Brasil afora.
Mesmo assim, a Suprema Corte continuou a decidir contrariamente a essa decisão firmada no julgamento do HC 126.292-SP (2016), das quais podemos citar a tomada pelo então presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, que no dia 27 de julho de 2016, ao conceder liminar no HC 135.752, suspendendo a execução das penas impostas a um prefeito de uma cidade do Estado da Paraíba condenado em segunda instância por desvio
21 HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).
22 Exceto do voto do Min. Marco Aurélio na ADC 43.
20
de dinheiro público, rejeitando dessa forma a decisão plenária na qual a Corte alterou a jurisprudência.
Dessa forma, até então, o Supremo continuava divergente em relação à aplicação ou não do princípio da presunção de inocência, apesar do julgamento do HC 126.292-SP (2016).
Para muitos dos próprios Ministros do STF, reticentes em adotar a posição majoritária, a decisão do colegiado teria ido totalmente de encontro à legislação expressa, criando uma nova hipótese de prisão não prevista em lei, o que conferia grave ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que a criação das modalidades de prisão estaria sujeita a reserva legal absoluta.
Deve-se ressaltar que, apesar de o STF, no julgamento do HC 126.292-SP, ter reconhecido que o início do cumprimento de pena após condenação em segunda instancia não feriria o princípio da presunção de inocência, a Suprema Corte não teria se manifestado acerca da constitucionalidade ou não do artigo 283 do CPP, o que ensejou na propositura das ADC’s nº 43 e nº 44, que serão tratadas no tópico seguinte.
6. JULGAMENTO DAS LIMINARES DA ADC 43 E DA ADC 44: CONFIRMAÇÃO DA TESE QUE O CUMRPIMENTO PRIVISÓRIO DE PENA APÓS O JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA NÃO FERE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
Conforme acima exposto, o STF, através do julgamento do HC 126.292-SP
23, assentou a tese segunda a qual se admite iniciar a execução da pena após condenação em segunda instância. Esse posicionamento gerou um caloroso debate doutrinário e uma controvérsia jurisprudencial.
Ocorre que, nesse julgamento, o STF, ao relativizar o princípio da presunção de inocência, silenciou a respeito do disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), sendo tal dispositivo umbilicalmente ligado ao princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
23 Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126.292 - São Paulo. Relator Min. Teori Zavascki. Brasília, 17 de
fevereiro de 2016. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246. Acesso em: 25 jan. 2018.
21
A discussão chegou ao Supremo em duas Ações Declaratórias de constitucionalidade (ADC’s) 43 e 44
24as quais têm como pedido a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), dispositivo este que dispõe que o réu só poderia ser preso depois do trânsito em julgado da condenação, a não ser que haja a prisão em flagrante delito, ou cautelarmente seja decretada judicialmente a prisão preventiva ou temporária.
As ações foram propostas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). Ambas as ações buscam reverter o entendimento adotado pelo Supremo em fevereiro de 2016, quando o Plenário julgou o HC 126.292-SP.
Os pedidos são no sentido de que o STF declare a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que teve redação dada pela Lei n. 12.403/11
25, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do artigo 102, §2º, da CF/88.
No dia 05 de outubro de 2016, como já mencionado, o Tribunal ao analisar a validade de medidas liminares concedidas pelo ministro Marco Aurélio, Relator das ADc’s 43 e 44, decidiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não comprometeria o princípio constitucional da presunção de inocência e nem invalidava o art. 283 do CPP.
O ministro relator das referidas ADCs, havia deferido liminar, como dito, para, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa estivesse sendo questionada no STJ, bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa. Em seu voto, o ministro considerou a autorização do tribunal para que se faça “execução provisória”, naquelas hipóteses, como se fosse uma Emenda Judiciária, isto é, quando Supremo autorizou
“execução provisória”, ele (o Supremo) editou uma “emenda constitucional ilegítima”.
Porque o inciso LVII do artigo 5º da Constituição “não abre campo a controvérsias semânticas”.
Durante o julgamento, após posicionamento do ministro relator, o ministro Edson Fachin, ao proferir seu voto, abriu divergência do relator, no que foi seguido por mais cinco ministros. O voto-divergente consubstanciava o entendimento da Corte no HC 126.292-SP
24 Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43/DF – Distrito Federal. Relator:
Ministro Marco Aurélio. 05 de outubro de 2016. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4986065>. Acesso em: 30 jan.
2018.
25 BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 23 jan. 2018.
22
julgado em fevereiro de 2016, de que aguardar o trânsito em julgado contribui com a morosidade do Judiciário e com a falta de efetividade do sistema penal.
O Ministro Fachin, votou pela declaração da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, afirmando, entretanto, que o referido artigo assim como o previsto pela CF/88, não impede que haja o início da execução de pena após condenação em segunda instancia, salvo nos casos em que for expresso o efeito suspensivo do recurso adequado, indeferindo assim a cautelar.
26Fachin, assentou ainda em seu voto, sendo seguido pela maioria, que seria necessária a interpretação do princípio da presunção de inocência em conjunto com outros princípios da Constituição, que segundo ele “levados em consideração com igual ênfase, não permitem a conclusão segundo a qual apenas depois de esgotadas as instâncias extraordinárias é que se poderia se iniciar a execução da pena privativa de liberdade”.
27O ministro Dias Toffoli, atendendo ao pedido intermediário dos signatários da ação de autoria do PEN, para construir um meio termo, considerou que as penas só poderiam ser executadas depois de decisão do STJ.
Toffoli, de forma sui generis, considerou em seu voto, ser diferente a natureza dos recursos destinados ao STF e ao STJ. No caso do STF, a instância seria extraordinária e pressupõe a presença de questão constitucional em debate e que o processo trata de tema de repercussão geral política, jurídica, social, cultural ou econômica maior que os interesses das partes em litígio. Segundo ele, essas são condições de admissibilidade dos recursos extraordinários pelo STF. O Ministro concluiu que uma vez admitido o recurso ao Supremo, este recurso deixa de ser subjetivo e passa a discutir questões constitucionais e teses em abstrato.
Já o STJ discutiria questões subjetivas, que podem influenciar apenas na situação do réu. Isso porque a função do tribunal é, além de uniformizar a interpretação da lei, também uniformiza sua aplicação em casos concretos. Por essa razão, o Recurso Especial, cabível ao STJ, também se presta a corrigir ilegalidade de cunho individual. Para ele, nesse caso, não vale o argumento segundo o qual “aguardar o julgamento do recurso especial custaria a efetividade do processo penal, uma vez que essa efetividade não pode custar direitos fundamentais”
28.
26 Parágrafo 4, página 22, voto do Min. Edson Fachin na ADC 43 e 44.
27 Excerto retirado do parágrafo 2, página 10, voto Edson Fachin.
28 Exceto retirado do voto do Min, Dias Toffoli na ADC 43
23
Para o ministro, a configuração da culpa provém do exame da tipicidade, antijuricidade e culpabilidade do agente, função essa destinada ao “Superior Tribunal de Justiça, em razão da missão constitucional que lhe foi outorgada de zelar pela higidez da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de sua interpretação”.
29Por fim, a maioria do Tribunal votou pelo indeferimento das cautelares, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli.
O mérito das ADC’s 43 e 44 ainda encontra-se pendente de julgamento, sendo que o tema continua a movimentar diariamente a opinião de juristas, jornalistas e pessoas do povo, estando todos no aguardo desse julgamento final para que o Supremo diga de vez se o disposto constitucional trazido no capítulo dos “Direito e Garantias fundamentais” em seu artigo 5º, inciso LVII, será relativizado como parece, ou, veremos o restabelecimento desse princípio fundamental, elencado como cláusula pétrea, sendo inclusive insusceptível de mudança via emenda constitucional, conforme dispõe o art. 60 §4, IV da CF/88.
7. O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL EM SEDE DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 964.246-SP.
Através de julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246
30, julgado pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, foi reafirmada a jurisprudência consolidada no HC 126.292-SP, o no julgamento das cautelares concedidas nas ADC’s 43-DF e 44-DF, no sentido de que seria possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em segundo grau, mesmo que estivessem pendentes recursos aos tribunais superiores. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deveria ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.
A decisão foi tomada novamente por maioria, ficando vencidos os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, sendo que a ministra Rosa Weber não se manifestou.
Apesar de dada a repercussão geral no julgamento do ARE 964.246-SP, a decisão não tem efeito vinculante, em razão justamente da natureza de seu julgamento.
29 Excerto retirado do parágrafo 2, página 12, Dias Toffoli, ADC 43.
30 STF, ARE 964.246/SP, Pleno, rel. min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016, v.u.
24
8. O ATIVISMO JUDICIAL DO STF AO EFETIVAR MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DIVERSA DO QUE CONSTA TEXTUALMENTE NO ART. 5º, LVII DA CARTA MAGNA: SERIA POSSÍVEL NA ORDEM JURÍDICA CONSTITUCIONAL?
O termo “ativismo judicial” vem sendo usado através dos tempos como uma espécie de crítica a algumas decisões das Cortes que, para esses críticos teriam um viés político quando atuam se sobrepondo ao Poder legislativo, o qual teria o legítimo poder originário de criar normas e leias.
Conforme a lição de Luiz RobertoBarroso:
“A ideia do ativismo judicial está associada a uma atuação mais intensa do Poder judiciário, na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço dos dois poderes. O ativismo judicial é caracterizado: a) pela aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto, e independentemente da manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas e abstenções ao Poder público, notadamente em matéria de políticas públicas.”31
Já mutação constitucional segundo o professor José Afonso da Silva, “consiste num processo não formal de mudanças das constituições rígidas, por via da tradição, dos costumes, de alterações empíricas e sociológicas, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgânica do estado”
32.
Uadi Lammêgo Bulos ressalta: o fenômeno da mutação constitucional é uma constante na vida dos Estados e, por isso, define mutação constitucional como “o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e costumes constitucionais”
33A mutação constitucional é um fenômeno que decorre, principalmente, do entendimento dado pelo STF à norma constitucional. Como a estrutura do Supremo não é perene, a posse e a substituição de ministros com ideias e valores diversos acarretam, também, o fenômeno ora estudado. É o que se costuma falar de: “novo entendimento do Supremo”.
31 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, In revista de direito do
Estado, ano 4, nº 13:71-91 jan/mar 2009, p.75.
32 SILVA. José Afonso. Curso de Direito constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2009.pág. 61.
33 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo, 1997, pág. 57.
25
Sendo assim, ao Supremo é permitido fazer a mutação constitucional em razão da mudança de paradigmas sociais que mudaram ou, sedimentados em novos entendimentos da doutrina e da jurisprudência.
Ocorre que, o que foi feito no caso dos julgamentos do HC 126.292 (2016) e das cautelares concedidas nas ADC’s 43 e 44, bem como no ARE nº 964.246-SP, ao nosso sentir, foi mutação constitucional através de interpretação impossível de se fazer, haja vista, que a Suprema Corte deu nova roupagem ao princípio da presunção de inocência - pelo menos a maioria de seus membros -, através de hermenêutica que afronta o contido de forma clarividente no art. 5º, LVII da CF/88.
Ao dar interpretação diversa do que está descrito com clareza indiscutível no art. 5º, LVII, da CF/88, o STF agiu também com ativismo judicial de forma inconstitucional, pois, conforme descrito pelo legislador constituinte, à modificação desse dispositivo constante no tópico das garantias individuais seria impossível, visto tratar-se de clausula pétrea, conforme dispõe o art. 60, §4, da nossa Carta Magna, repita-se.
Vejamos o constante do texto constitucional em seu art. 60, § 4º, que trata das Cláusulas Pétreas, que assim dispõe:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
(...) (grifos nosso)
Conforme assentado pelo renomado jurista brasileiro, José Afonso da Silva:
“Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos”.34
Seguindo esse entendimento, podemos concluir que todos estão atrelados em suas decisões ao que consta no texto constitucional, inclusive o STF, que é seu principal guardião.
O Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto, no julgamento da cautelar concedida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, assim se manifestou: “Como se sabe, a nossa Constituição
34 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2009.
26
não é uma mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento”. Ele enfatiza que a única saída para qualquer crise se baseia, justamente, no respeito incondicional às normas constitucionais.
No voto, Lewandowski destaca que inexiste previsão de prisão automática no sistema legal brasileiro em segunda instância, somente podendo ser decretada em situações excepcionais, a depender do caso particular do condenado.
“Não consigo ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar tal garantia.”35
O ministro retoma as cláusulas pétreas, aquelas que não podem ser reformadas, que são: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.
“A presunção de inocência integra a última dessas cláusulas, representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão, considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro”, aponta. Segundo ele, são mais de 100 milhões de processos a cargo de 16 mil juízes”.36
Sendo assim, modificar um direito e garantia fundamental contida no artigo 5º, LVII, que é justamente o capítulo que trata das garantias individuais, através de interpretação diversa do sentido literal do texto constitucional, é impossível, mesmo pelo STF, pois ele também está atrelado às vedações contidas no art. 60, § 4º, que tratam das cláusulas pétreas.
Portanto, dar interpretação diversa do que consta expressamente no texto constitucional, como fez o STF no julgamento do HC 126.292-SP (2016) e mais recentemente no julgamento da medida cautelar concedida nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, bem como no ARE nº 964.246-SP, seria impossível à luz da CF/88, até mesmo por Emenda Constitucional.
9. DADOS SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DA MUDANÇA JURISPRUDENCIAL DO STF COM RELAÇÃO À POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.
35 Exceto do voto do Min. Ricardo Lewandowski no julgamento das cautelares concedidas nas ADC’s 43 e 44.
36 Exceto do voto do Min. Ricardo Lewandowski no julgamento das cautelares concedidas nas ADC’s 43 e 44.
