LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL Flavio Rolim
Lei de Drogas II Aula 20
ROTEIRO DE AULA
TEMA: LEI DE DROGAS II
Regime de cumprimento de pena.
As condutas relacionadas ao tráfico de drogas encontram mandamento constitucional que o equipara a um crime hediondo. Em um primeiro momento, tínhamos a exigência de um regime integralmente fechado. Em um segundo momento, tivemos a definição da inconstitucionalidade atribuída erga omnes (HC 82.959/SP) e possibilitou a progressão de regimes.
Durante esse período, a progressão ocorria no patamar normal de 1/6 até a edição da Lei n. 11.646/07 que passou a estabelecer um patamar distinto para a progressão, de 2/5 (agentes primários) e 3/5 (reincidentes). Com o advento do Pacote Anticrime, ficou estabelecido novos patamares para a progressão dos crimes hediondos e equiparados, como o tráfico de entorpecentes:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
A progressão de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte deve observar o que previsto no inciso VI, “a”, do art. 112 da LEP. Aqui temos a situação do sujeito reincidente, mas que não é reincidente específico na produção de crimes com resultado morte.
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Se o sujeito comete dois delitos hediondos, mas um deles é qualificado e tem resultado morte, ele responderia como se ele fosse primário nos crimes com resultado morte.
Regime de cumprimento de pena. Progressão gestante, mãe ou responsável de pessoa com deficiência.
- Crimes sem violência ou grave ameaça a pessoa.
- Não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente porque o fundamento desta norma é justamente propiciar o convívio da mãe com a criança.
- Ter cumprido ao menos 1/8 da pena.
- Primária.
- Bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.
- Não ter integrado organização criminosa.
Livramento condicional.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico
O livramento condicional, em relação aos crimes da lei de drogas, vai se dar da seguinte forma: se o agente for primário, após o cumprimento de 2/3 da pena se for reincidente e se ele foi reincidente específico, a concessão desse benefício é vedada.
Quem é o reincidente específico? Temos duas teorias para definir a reincidência específica:
a) Teoria restritiva: só se considera reincidente específico aquele que incidir o mesmo tipo penal. Não basta que o crime seja hediondo nessa circunstância, tem de ser o mesmo crime. Não foi esse o critério adotado;
b) Teoria ampliativa: pode ter praticado outro crime hediondo, ainda que da mesma espécie. Basta que seja crime hediondo ou a ele equiparado para que ele seja reincidente específico.
Assim, podemos chegar à seguinte conclusão, não fazem jus ao benefício do livramento condicional:
● Os reincidentes específicos em crimes hediondos. (teoria ampliativa). Isso foi inovação do Pacote Anticrime.
● Os condenados por crime hediondo com resultado morte, primários ou reincidentes.
Substituição por penas restritivas de direitos.
A jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.
Hoje é possível, no tráfico de drogas, a substituição por pena restritiva de direitos? Sim. Mesmo nesses delitos de tráfico de drogas que tem uma gravidade acentuada, seria possível sim a substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos.
Vedação à liberdade provisória com ou sem fiança.
Lembre-se que todas aquelas disposições em que há uma vedação abstrata à liberdade provisória, estaria de forma reflexa exigindo-se a decretação de prisão preventiva porque a prisão em flagrante, hoje, tem uma clara feição de medida pré cautelar considerando o curto período de tempo que ela perdurará porque deverá ser analisada pelo magistrado em curtíssimo período de tempo, nos termos do art. 310 do CPP.
Art. 310.
(...)
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Esse é um dispositivo de questionada constitucionalidade. Ainda não houve manifestação expressa a esse dispositivo, mas com certeza a tendência que isso ocorra é muito grande porque é totalmente desproporcional e desarrazoado se vedar a concessão de liberdade provisória sem analisar as circunstâncias do caso concreto.
Vedação à suspensão condicional da pena.
Vedação ao sursis – suspensão condicional da pena.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DE SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO PREVISTA NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/06. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação ao sursis (prevista no artigo 44 da Lei n.
11.343/06) não foi objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual mantém-se em plena vigência, ainda que a reprimenda definitiva fixada não seja superior a 2 (dois) anos
de reclusão.
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1615201/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017)
Vedação à anistia, graça e indulto.
Esses são mandamentos constitucionais e o dispositivo constitucional somente trata da vedação da anistia e da graça. É possível também a vedação ao indulto.
Ação Penal é pública incondicionada.
Figuras equiparadas ao tráfico de drogas.
Art. 33, §1º, da Lei 11343/06: Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
Todas as modalidades que veremos de agora em diante são consideradas equiparadas ao tráfico de drogas. Aqui também não se exige o fito de lucro. O objeto material é as matérias-primas, insumos ou produtos químicos que são destinados à preparação da droga. Trata-se de crime equiparado a hediondo, é um tipo misto alternativo, um crime de ação múltipla, crime de conteúdo variado, ou seja, a prática de vários núcleos em um mesmo contexto fático constitui-se como crime único.
Figuras equiparadas ao tráfico de drogas.
Sementes de maconha.
Dois julgados interessantes sobre o tema. O primeiro diz respeito à importação de sementes de maconha. As sementes da maconha não detêm o THC que é justamente a substância que é prevista na portaria da ANVISA. Em si, a semente da maconha não é considerada propriamente droga.
Em um dos julgados, o tribunal entendeu que é atípica a importação de pequena quantidade de sementes de maconha porque não se enquadra no conceito de droga e por ser pequena quantidade também não se enquadra como matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga.
Se essa quantidade não for uma quantidade pequena, teremos outro julgado proferido no ano de 2017 que é a importação de sementes de maconha em que se entendeu que esse crime estaria configurado porque essas sementes constituiriam matéria-prima, como insumo, como produto químico destinado à preparação da droga.
Folha da cocaína.
Folha de coca (erythroxylum coca lam) não é classificada como droga pela Portaria de nº 344/98 da ANVISA, contudo, segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a conduta de transportar folhas de coca melhor se amolda, em tese e para a definição de competência, ao tipo descrito no § 1º, I, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que criminaliza o transporte de matériaprima destinada à preparação de drogas”. (STJ. 3ª Seção. CC 172.464-MS, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/06/2020 - Informativo 673)
Art. 33, §1º, II, da Lei 11343/06: Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
Na figura anterior, os núcleos eram distintos. Aqui, é o sujeito que está na “lavoura”. É crime equiparado a hediondo. Tipo misto alternativo. O objeto material são as plantas que são destinadas à preparação da droga. No art. 28, também temos esses mesmos núcleos. No crime do art. 28, temos pequena quantidade e que sejam destinadas à consumo pessoal. Se falta um desses requisitos, se estamos falando de grande quantidade ou com finalidade de comércio, deixamos de ter o art. 28 e teremos o art. 33, §1º.
Art. 33, §1º, III, da Lei 11343/06: Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
É crime equiparado a hediondo, um tipo misto alternativo. Se o agente cede o local somente para o consumo de droga ou para outro crime que não seja de fato o tráfico de drogas? Não incide nas penas deste delito, podendo configurar outro crime.
É um crime próprio porque exige uma condição especial do sujeito ativo, qual seja, que ele tenha propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, sendo um crime doloso. O momento consumativo desse crime é justamente quando o agente se utiliza do local ou bem para o tráfico. Não se exige habitualidade.
⮚ O agente que se utiliza de determinado local de que tem a propriedade e, ele mesmo, realiza o tráfico de drogas, responde pelos dois delitos? Não, são condutas equiparadas. A conduta ele vai ficar tipificada no caput do art. 33 e essa circunstância vai acabar sendo valorada, em maior ou menor medida, no momento da dosimetria da pena.
Art. 33, §1º, IV, da Lei 11343/06: vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
Se entrega a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. Exige que se haja uma conduta criminal antecedente. Precisamos diferenciar:
⮚ Agente infiltrado: é uma técnica investigativa própria, que tem previsão em várias normas, inclusive aqui na lei de drogas, sendo o agente policial que de fato ingressa na organização criminosa, ingressa no seio da estrutura criminosa e busca angariar elementos dos mais diversos justamente buscando elucidar a prática do delito. O agente policial infiltrado pressupõe a aquisição da confiança por parte do grupo criminoso. É uma medida que se sujeita à cláusula de reserva jurisdicional;
⮚ Agente disfarçado ou encoberto: aqui o sujeito vende e entrega o entorpecente ao agente policial, mas o crime que vai estar sendo investigado são os crimes anteriores. São exigidos elementos razoáveis de conduta criminal preexistente;
⮚ Agente provocador: se coloca naquela circunstância de crime impossível. O agente provocador é aquele que provoca a prática do delito e já adota todas as cautelas para que esse crime não se consume. Esse crime faticamente nunca vai se consumar.
Induzimento, auxílio ou instigação ao uso indevido de drogas.
Art. 33.
(...)
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Instigar, induzir ou auxiliar são os núcleos típicos. Quando o agente induz, é fazer surgir a ideia. Instigar é o reforço da ideia já existente. No auxílio, o agente facilita o uso, fornecendo a seda, cedendo até mesmo o local para uso.
É um tipo misto alternativo, não equiparado a hediondo. Exige-se que as pessoas objeto do induzimento, do auxílio e da instigação sejam determinadas e é por isso que as músicas e obras literárias não incidem neste delito.
O STF analisou a situação da marcha da maconha e decidiu que não se trata do crime em análise, essa conduta era atípica e amparada pela CF, pelo direito à manifestação de pensamento. Existe divergência quanto à consumação desse delito, mas majoritariamente se acredita que se exige efetivamente o uso por parte da pessoa induzida, instigada ou auxiliada. Não é infração de menor potencial ofensivo.
Cessão gratuita e eventual para uso compartilhado.
Art. 33.
(...)
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias- multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
É crime de menor potencial ofensivo. Não é equiparado a hediondo. É um crime comum, não se exigindo condição especial do sujeito ativo. Esse crime está cercado de elementos e a falta de qualquer um deles nos faz sair dessa figura criminosa e ir para outra tipificação, que é o tráfico de drogas comum. São esses:
⮚ A oferta tem que ser eventual;
⮚ Gratuita, sem o objetivo de lucro;
⮚ Pessoa de seu relacionamento;
⮚ Busca o consumo conjunto.
Cessão gratuita e eventual para uso compartilhado.
Tráfico privilegiado.
Art. 33.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Tecnicamente, não se trata de um privilégio. Essas disposições vão ser classificadas como causa de diminuição de pena porque incide causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3. O agente deve ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Não é crime equiparado a hediondo. Já era uma construção doutrinária anteriormente, mas hoje há disposição expressa no art. 112, §5º da LEP. A respeito dos bons antecedentes e da dedicação ou não à atividade criminosa, a reincidência vedada é aquela dentro do período depurador de 5 anos. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizadas na dosimetria da pena, para agravar a pena base.
O STJ tem entendido que é possível utilizar os inquéritos e ações penais para afastar a incidência deste benefício porque, apesar de o agente não ser reincidente, a quantidade de inquéritos e ações penais em curso poderia demonstrar o exercício de atividade criminosa. Já para o STF, isso não seria possível.
⮚ Caso o agente exerça atividade laboral legal e atividade criminosa ao mesmo tempo, faria jus à causa de diminuição de pena? Não. Segundo o STJ, se ele exerce atividade criminosa durante à noite, mas durante o dia ele exerce suas atribuições com normalidade, não tem esse direito.
⮚ Aquelas pessoas incumbidas do transporte da droga, denominadas de mula, poderiam fazer jus o referido benefício? Também há um posicionamento do STJ no sentido de que o simples fato de o agente exercer a função de mula não impede, em abstrato, o gozo da causa de diminuição de pena. O STF também tem posicionamento neste mesmo sentido.
⮚ Se o sujeito foi condenado em conjunto pelo art. 33 e também pelo crime definido no art. 35, ele poderia pleitear a causa de diminuição de pena? Não, porque se ele é condenado em conjunto com o crime definido no art. 35, ele integra a associação criminosa e mostra que se dedica à atividade criminosa.
Presentes os requisitos, a diminuição é um direito subjetivo do réu. É possível a aplicação retroativa desta causa de diminuição de pena? Aquelas pessoas que foram condenadas anteriormente ao crime de tráfico de drogas, poderiam pleitear essa causa de diminuição de pena, é uma norma benéfica?
Sim, conforme súmula 501 do STJ que fala que a aplicação tem que ser integral. Vedação à combinação de leis. O ônus probatório dessas circunstâncias é do Ministério Público, que deve comprovar que esses elementos estão presentes e, estando presentes, não é possível o gozo do benefício.
A quantidade de diminuição deverá ser valorada segundo as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06. O art.
40 vai falar das causas de aumento de pena. É impossível, sob pena de violação ao bis in idem, que sejam utilizadas as circunstâncias do art. 40 para afastar a incidência desta causa de diminuição da pena.
Petrechos para o tráfico.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
No começo de Breaking Bad, Walter White criou um laboratório para fabricação de metanfetamina em um trailer.
Ainda não existia droga, mas já seria punível por este crime no ordenamento jurídico brasileiro. Majoritariamente, ele é um crime equiparado a hediondo. É classificado como um crime de obstáculo, que tipifica os atos preparatórios. O objeto material são os maquinários, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
Em relação ao sujeito ativo, diferentemente do que se possa pensar, é um crime comum. O sujeito passivo é a coletividade, um ente que não é dotado de personalidade jurídica, podendo ser denominado como crime vago. O
elemento subjetivo é o dolo genérico (consiste na prática do núcleo), mais a exigência de um dolo específico (destinação desses objetos para a preparação da droga). Uma parcela da doutrina também admite a incidência da causa de diminuição de pena em relação a esses delitos capitulados como tráfico de drogas. A aplicação deste crime é subsidiária, quando não se configurar o crime do tráfico de drogas.
Cuidado:
Apesar de a literalidade do dispositivo prever que a causa especial de diminuição de pena: Art. 33, §4º, somente se aplica aos crimes definidos no caput do art. 33 e seu §1º, há doutrinadores que defendem a sua aplicação também em relação ao crime definido no Art. 34, trata-se de criação doutrinária.
Petrechos para o tráfico.
O professor Renato Brasileiro ressalta que o crime do art. 34 da Lei de Drogas:
É subsidiário em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas. Por consequência, ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (lex primaria derrogat lex subsidiariae). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a Polícia tiver êxito na apreensão da droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33, caput, que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.
Associação para o tráfico.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O crime do art. 36 é o de financiamento para o tráfico, o mais grave da lei de drogas. Aqui, se exige um elemento específico, que é a reiteração. Esse crime não é equiparado a hediondo. Apesar disso, o livramento condicional é
sujeito às mesmas disposições que vimos (2/3, sendo vedado ao reincidente específico). É um crime denominado de plurissubjetivo, de condutas paralelas ou de concurso necessário porque se exige a pluralidade de agentes.
O menor é contabilizado? Sim, mesmo ele sendo inimputável. É possível a consideração desta circunstância como fator para majorar a pena. No sujeito ativo, é crime comum e no sujeito passivo é um crime vago por envolver a coletividade. A consumação desse delito não é com a prática efetiva da traficância, mas sim a partir do momento da formação do vínculo associativo, com estabilidade ou permanência, independentemente de as condutas de tráfico serem ou não praticadas. São requisitos para a formação desse delito:
⮚ Número mínimo de 2 agentes;
⮚ Dotada de estabilidade + permanência, independentemente da prática dos crimes-fins;
⮚ Pluralidade de agentes;
⮚ Finalidade específica com a prática dos crimes listados no tipo.
Financiamento para o tráfico.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias- multa.
Tem-se entendido que esse crime é equiparado a hediondo, essencialmente por ser o crime mais grave previsto na lei de drogas. O legislador decidiu punir de forma distinta uma espécie de partícipe do crime de tráfico de drogas porque o financiador é o sujeito que não está colocando a mão na droga, vendendo, comprando, transportando, mas ele financia, custeia e tira proveito financeiro do tráfico alheio. Portanto, é uma exceção pluralística/pluralista à teoria monista.
Em relação ao sujeito ativo, é um crime comum. Em relação ao sujeito passivo, é a coletividade, sendo um crime vago. Os tipos objetivos são a conduta de financiar ou a conduta de custear a prática dos crimes definidos no art.
33, caput e §1º, além do art. 34. O elemento subjetivo é o dolo de financiar a prática desses delitos.
Temos uma certa divergência a respeito da natureza jurídica deste crime. Parte da doutrina entende que este é um crime permanente, ou seja, ele se consuma e a sua consumação se prolonga no tempo enquanto perdurar o financiamento ou custeio. A segunda corrente defende que se configura como crime habitual.
Essa corrente é a do professor Nestor Távora é a preferida pelo professor porque tal conduta também é prevista como causa de aumento de pena. Para a terceira corrente, seria um crime instantâneo que não exige habitualidade e permanência. Uma vez praticado, o crime já estaria consumado.
A respeito da consumação, ela ocorre com o efetivo financiamento ou custeio, de forma reiterada, exigindo a habitualidade. O livramento condicional exige 2/3 de cumprimento da pena e é vedado ao reincidente específico.
Cuidado porque a conduta de autofinanciamento vai ser alocada como causa de aumento de pena.
Informante para o tráfico.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa
A ideia do legislador neste crime foi que, agentes que não efetivamente integrassem o grupo criminoso, mas presta auxílio a apenas uma pessoa, ele também está traficando a droga, também é partícipe. A doutrina também tem admitido a prática deste delito ainda que o agente colabore com um único agente e não com um grupo. Do ponto de vista literal da norma, o ato de informação deve ser destinado a grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.
O núcleo deste tipo é colaborar. Ele colabora, mas sem praticar atos de traficância, sem integrar o grupo criminoso porque se ele integra o grupo criminoso, ele já é um associado e pratica o crime do art. 35 que se forma com o vínculo associativo. Ele colabora como informante com grupo, organização ou associação que seja destinada à prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.
O sujeito ativo é um crime comum. Quando ao sujeito passivo, mais uma vez a ideia é de proteção da coletividade, sendo um crime vago. E se a colaboração deste agente presta ao grupo é uma informação irrelevante? Mesmo assim se configuraria o delito em análise?
A doutrina tem se posicionado no sentido negativo, pela atipicidade, exigindo-se que a informação que seja levada ao conhecimento do grupo, associação ou organização seja relevante do ponto de vista da atividade criminosa. A
consumação ocorre no momento em que a informação relevante chega ao grupo, associação ou organização. Da mesma forma, o livramento condicional é de 2/3 e vedado ao reincidente específico.
Prescrição ou ministração culposa.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
É um crime próprio e culposo (aqui o legislador especifica em que consiste a conduta culposa). O parágrafo único fala de condenação, mas não se exige trânsito em julgado. Nucci diz que essas informações não exigiriam nem mesmo sentença condenatória. São modalidades desta conduta culposa:
⮚ Sem que o paciente precise;
⮚ O paciente precisa, mas é feito em doses excessivas;
⮚ Em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
É uma infração de menor potencial ofensivo. O momento consumativo, no que diz respeito à conduta de ministrar, é com o efetivo ingresso no organismo humano. Na modalidade prescrever, ocorre na entrega da receita. Nos núcleos do art. 33, veremos que lá também tem os núcleos de “prescrever” e “ministrar”, só que lá são praticados por qualquer pessoa.
Aqui é feito por pessoa habilitada e por isso é crime próprio (dentista, médico, enfermeiro, farmacêutico). Se, com essas condutas, se ocasiona resultado mais grave como lesão corporal ou morte, ele vai responder por esse delito em concurso de crimes. Não é equiparado a hediondo.
Em relação ao mandamento definido no § único do dispositivo legal: O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente, diante de sentença condenatória.
⮚ Exige-se trânsito em julgado? Não.
Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga.
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Esse crime está naquelas categorias de crime de perigo, um crime de perigo concreto porque se exige efetivamente que exponha a dano potencial a incolumidade de outrem. Aqui temos penas restritivas de direitos que são aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade.
Se o veículo for de transporte coletivo de passageiros, o legislador entendeu que há maior gravidade nesta conduta e tornou esta uma modalidade qualificada. Não é crime equiparado a hediondo. Busca proteger a segurança do espaço aéreo e aquático.
Se for veículo automotor, vamos para o Código de Trânsito Brasileiro, no art. 306. Aqui não se pune a conduta do agente que for flagrado embriagado com álcool conduzindo embarcação ou aeronave, sendo outro crime. Em relação ao sujeito ativo, é crime comum. O sujeito passivo é a coletividade. É necessária a comprovação do consumo da droga, não se exigindo necessariamente exame pericial, mas deve se comprovar por meio de prova testemunhal, exame pericial, etc.
Causas de aumento de pena.
Transnacionaldade do delito.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
No estatuto do desarmamento, temos crime específico para o comércio internacional de armas. Aqui, não. A internacionalidade do delito se configura como causa de aumento de pena. Falou de internacionalidade no tráfico de drogas, atrai a competência da Justiça Federal.
Outra exigência que é feita consiste no fato de que esta substância também seja droga no país de onde foi importada (lança perfume importado da Argentina, por exemplo, porque lá é permitido). Caso contrário, será de competência da Justiça Estadual. O fato de o agente incidir nesses núcleos e nessa causa de aumento de pena, geraria bis in idem? Não. O fato de utilizar a conduta de exportar para tipificar a conduta e também para majorar a pena não viola o bis in idem.
Transnacionaldade do delito.
É importante observar que não existe um crime específico para tráfico internacional de drogas, assim como existe no caso de tráfico internacional de armas.
Outro ponto importante é que, nos casos de transnacionalidade, se a substância importada não for considerada droga no país de onde veio, não se trata de hipótese de tráfico internacional, portanto a competência será da justiça estadual.
CC 34.767. Min. Gilson Dipp em 22/09/2002.
Tratando-se de tráfico internacional e, portanto, de competência da justiça federal, como será realizada a definição da competência territorial?
Trata-se de entendimento sumulado no âmbito do STJ, vejamos:
Súmula 528-STJ: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.
Na hipótese de importação da droga via correio cumulada com o conhecimento do destinatário por meio do endereço aposto na correspondência, a Súmula 528/STJ deve ser flexibilizada para se fixar a competência no Juízo do local de destino da droga, em favor da facilitação da fase investigativa da busca da verdade e da duração razoável do processo.
STJ. 3ª Seção. CC 177882-PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 26/05/2021 (Info 698). Houve uma mudança de entendimento,
Súmula 607 do STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional de drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.
Não basta dizer que a droga foi produzida no estrangeiro, o fato de aquela droga não ser produzida no Brasil não atrai, por si só, a incidência da causa de aumento de pena e, consequentemente a atração de competência para a Justiça Federal. Imagine que estivéssemos tratando de uma droga que não fosse produzida no Brasil e essa droga foi encontrada no Brasil, existia um posicionamento de que isso seria tráfico transnacional, mas não prevalece.
Prevalência de função pública ou missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
INFRAÇÕES COMETIDAS NAS IMEDIAÇÕES DE DETERMINADOS LOCAIS.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
O legislador entendeu que nessas circunstâncias haveria uma facilidade na disseminação da droga, motivo pelo qual ele entendeu que essa conduta seria dotada de maior gravidade e recebeu o status de causa de aumento de pena.
⮚ Para que incida a causa de aumento de pena relacionada à transportes públicos, é necessário que o comércio ocorra no interior dele ou basta o mero transporte? O STJ já julgou esse caso e entendeu que é necessário que o agente realize o comércio ou outro ato no interior do transporte público.
⮚ E se o tráfico for praticado nas imediações de igrejas? Não tem igreja no rol deste tipo penal. A respeito das igrejas, temos uma divergência entre a 5ª e 6ª Turmas do STJ.
5ª Turma: sim, incide esta causa de aumento de pena. A vontade do legislador era tornar mais grave a conduta do agente que trafica em locais mais propícios para a disseminação da droga.
6ª Turma: não incide esta causa de aumento de pena. Como estamos falando de direito sancionador, de majoração de pena, então este dispositivo tem que ser interpretado estritamente. Não se admite analogia.
⮚ Quando a droga é negociada por telefone de detento recolhido em unidade prisional, incide a majorante ainda que a droga não tenha circulado no interior da unidade prisional? Sim. Nesse caso, há incidência da causa de aumento de pena. O STJ entendeu que o fato de o agente estar dentro do presídio negociando a droga faz entender que o crime foi praticado nas imediações de presídio, motivo pelo qual incide a causa de aumento de pena.
Crime praticado com violência, grave ameaça, arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(....)
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
Aqui temos uma maior gravidade do crime e, além da prática do crime majorado, o agente vai responder pelo crime resultante da violência.
Caracterizado tráfico entre unidades da federação.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal
Este é o tráfico interestadual. Vejamos:
Enunciado 522 da súmula do Supremo Tribunal Federal: "Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
⮚ Seria possível a aplicação concomitante da causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade e interestadualidade? Depende. A resposta pode ser sim quando ficar evidenciado, além da transnacionalidade, anseio de difundir a droga por diversos Estados.
QUANDO A PRÁTICA DO CRIME ENVOLVER OU VISAR ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU A QUEM TENHA, POR QUALQUER MOTIVO, DIMINUÍDA OU SUPRIMIDA A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E DETERMINAÇÃO.
Se fundamenta em uma maior vulnerabilidade do agente.
⮚ Seria possível cumular essa causa de aumento de pena com o crime de corrupção de menores previsto no art. 244-B do ECA? Vejamos:
É importante observar que, de acordo com a 6º Turma do STJ, caso o agente responda pelos crimes definidos nos artigos 33 a 37 com a incidência da causa de aumento de pena em análise, não será possível o concurso com o crime de corrupção de menores previsto no Art. 244-B, ECA.
Por outro lado, não se configura como bis in idem a aplicação a contabilização do menor para a configuração do crime de associação criminosa e conjuntamente considera-la com circunstância apta a majorar a pena.
O agente financiar ou custear a prática do crime.
Essa majorante tem incidência em duas situações:
⮚ Financiamento eventual, ocasional, pois, de outra forma, estaria configurado o crime definido no art. 36.
⮚ Autofinanciamento. Nesse caso, também poderia estar configurada a presente causa de aumento de pena.
Essa majorante não se aplica aos crimes definidos no art. 35, § único e art. 36, tendo em vista que, nesses casos, funcionam como elementos integrantes do próprio tipo penal.
Colaboração premiada.
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Temos uma figura bem parecida com essa na lei de organização criminosa. A colaboração premiada na lei de drogas só pode funcionar como causa de diminuição de pena. A colaboração consiste na identificação dos demais agentes ou na recuperação do produto do crime.
A lei de drogas estabelece causas de isenção de pena, de exclusão, de inimputabilidade em razão de dependência com a droga. É aquela pessoa que, em razão da dependência da substância química, desenvolve um bloqueio ou incapacidade cognitiva de entender o caráter ilícito do fato ou comportar-se de acordo com tal entendimento.
Imputabilidade / semimputabilidade.
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art.
45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Sobre as circunstâncias de dependência ou de estar sob efeito de droga proveniente de caso fortuito ou proveniente de força maior, isso pode gerar duas situações: ele pode ser completamente incapaz (ocasiona a inimputabilidade e isenção de pena) ou pode ser parcialmente incapaz (resulta em causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3). Existem, em ambas as situações, a necessidade de exame pericial.
Procedimento.
DO PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. (Vide ADIN 3807)
§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999 (inclusão das testemunhas no programa de proteção).
FASE POLICIAL.
Da Investigação
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
⮚ O laudo preliminar poderia fundamentar uma sentença condenatória? Em regra, não, haveria a necessidade do laudo definitivo. Contudo, o STJ apresentou uma flexibilização a essa determinação.
Observe que, em regra, é o laudo definitivo o instrumento apto a fundamentar eventual sentença condenatória, contudo, o STJ decidiu que, EXCEPCIONALMENTE, aceita-se o laudo preliminar como fundamento de sentença condenatória, desde que o referido laudo ofereça grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.
Conclusão do inquérito policial.
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
Relatório conclusivo.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente;
ou
Esse relatório elaborado pela Autoridade Policial será efetivamente fundamentado e não meramente descritivo como propõe parcela da doutrina.
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Infiltração de agentes e ação controlada.
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores
A Lei de Drogas possibilita expressamente a utilização de duas técnicas investigativas:
⮚ Infiltração de agentes.
● Medida sujeita à cláusula de reserva jurisdicional.
● Não há previsão expressa de prazo.
⮚ Ação Controlada.
● Sujeita à cláusula de reserva jurisdicional. É importante observar que, na Lei que trata sobre o crime organizado, não se exige autorização judicial, bastando a comunicação prévia.
● Observe que a ação controlada não se confunde com o flagrante esperado. Neste não é certo que o crime ocorra, naquele o crime já ocorreu, possibilitando, em tese, a prisão em flagrante, contudo, diante na necessidade de intervenção ocorrer em momento mais oportuno, retarda-se a intervenção policial.
