UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA THIAGO GOERDERT
A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Palhoça 2009
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA THIAGO GOERDERT
A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Denis de Souza Luiz
Palhoça 2009
THIAGO GOERDERT
A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, ____ de ______________ de 2009.
____________________________________ Prof. Orientador Denis de Souza Luiz, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR
Declaro, para os devidos fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, ____ de ______________ de 2009.
____________________________________ THIAGO GOERDERT
Dedico esta pesquisa aos meus pais Jair e Eli, aos meus irmãos William e Everton e a minha namorada Bárbara por todo o incentivo e ajuda recebidos durante a faculdade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus amigos do meio social por todos os momentos de estímulo e consideração, apesar do afastamento ocasionado pela produção desta monografia.
Agradeço ao meu professor orientador Denis de Souza Luiz por todo o ensinamento e conselhos prestados e por toda a dedicação para tornar realidade a presente pesquisa monográfica.
Agradeço aos amigos da faculdade pelos momentos de descontração em sala de aula, em especial ao sexteto mágico (Priscila, Guilherme, Maíra, Juliana, Alexsandra e Eu), além da amizade demonstrada nos momentos que mais precisei.
RESUMO
O atual estudo monográfico objetiva apresentar os meios previstos no Brasil para efetivar um controle da publicidade e propaganda nacional. A pesquisa se adolescerá com o desígnio de responder à seguinte pergunta: Toda a estrutura de controle da publicidade e propaganda garante efetivamente a proteção do consumidor? Para melhor compreender a matéria proposta, o método de produção utilizado será o dedutivo, que inicia de teorias, leis gerais, doutrinadores do estudo em apreciação e entendimentos jurisprudenciais, para a ocorrência de acontecimentos privados. Realizar-se-á a análise dos meios de controle como instrumento efetivo de proteção do consumidor, partindo da parte histórica da publicidade e propaganda no mundo e no Brasil, estudando tanto o sistema privado, quanto o sistema público de controle da publicidade. Serão também objeto de estudo os princípios aplicáveis no direito do consumidor e na publicidade e propaganda; a distinção entre a publicidade e a propaganda; as técnicas utilizadas pelo mercado publicitário para tentar convencer o consumidor a adquirir o produto ou serviço anunciado, analisando-as se enquadram ou não nos modelos de publicidades patológicas definidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo elas a publicidade enganosa ou a abusiva. Estudar-se-á também as formas de proteção do consumidor previstas no Código Consumerista. E por fim demonstrar-se-á a importância do CDC como instrumento estatal indispensável para o controle da publicidade em defesa do consumidor e da relação de consumo.
LISTA DE SIGLAS
ABA – Associação Brasileira de Anunciantes
ABAP – Associação Brasileira de Agências de Propaganda
ABERT – Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão ACP – Ação Civil Pública
ANER – Associação Nacional de Editores de Revista ANJ – Associação Nacional de Jornais
CBARP – Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária CDC – Código de Defesa do Consumidor
CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial PROCON – Procuradoria de Defesa do Consumidor
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 A PUBLICIDADE ... 14
2.1 NOÇÕES GERAIS ... 14
2.2 ESCORÇO HISTÓRICO ... 15
2.3 A INFLUÊNCIA DA PUBLICIDADE NOS INDIVÍDUOS E NAS RELAÇÕES SOCIAIS ... 17
2.3.1 O fenômeno da comunicação de massa ... 18
2.3.2 O papel da publicidade na sociedade de consumo ... 19
2.4 A PUBLICIDADE E A PROPAGANDA ... 20
2.4.1 A diferença entre a publicidade e a propaganda ... 21
2.4.2 O conceito de publicidade ... 22
2.4.3 O conceito de propaganda ... 23
2.4.3.1 A propaganda política ... 24
2.5 A PUBLICIDADE E O DIREITO ... 26
2.5.1 A natureza jurídica da publicidade ... 27
3 A ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DE CONTROLE DA PUBLICIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 29
3.1 A ESTRUTURA PRIVADA DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ... 29
3.1.1 O Conselho Nacional de Auto-Regulamentação (CONAR) ... 30
3.1.1.1 A estrutura e organização ... 31
3.1.1.2 O Funcionamento ... 31
3.1.1.3 A efetividade do controle da publicidade pelo CONAR ... 35
3.2 O SISTEMA PÚBLICO DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ... 36
3.2.1 Associações de consumidores ... 37
3.2.2 O PROCON ... 39
3.2.3 O Ministério Público ... 40
3.2.4 As normas do sistema público de controle da publicidade ... 42
3.2.4.1 Aspectos históricos da legislação de controle da publicidade ... 42
3.2.4.2 A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) ... 43
3.2.4.3 O Código de Defesa do Consumidor (CDC) ... 45
3.3 O SISTEMA MISTO DE CONTROLE DA PUBLICIDADE ... 48
4 A DISCIPLINA CIVIL DA PUBLICIDADE NO ESTATUTO CONSUMERISTA E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR ... 50
4.1 A PUBLICIDADE NO DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO ... 50
4.2 OS SUJEITOS QUE FORMAM A RELAÇÃO DE CONSUMO NA PUBLICIDADE... 52
4.2.1 O conceito de consumidor e sua identificação na publicidade ... 53
4.2.2 O conceito de fornecedor e sua identificação na publicidade ... 56
4.3 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICÁVEIS À PUBLICIDADE ... 57
4.3.1 Princípio da vulnerabilidade ... 57
4.3.2 Princípio da informação ... 59
4.3.3 Princípio da inversão ou da modificação do ônus da prova ... 60
4.3.4 Princípio da boa-fé objetiva ... 61
4.3.5 Princípio da identificação da mensagem publicitária ... 62
4.3.6 Princípio da vinculação contratual da publicidade ... 63
4.3.7 Princípio da veracidade da mensagem publicitária ... 64
4.3.8 Princípio da não-abusividade da publicidade ... 65
4.3.9 Princípio da correção do desvio publicitário ... 66
4.4 A PUBLICIDADE PATOLÓGICA (ILÍCITA) ... 67
4.4.1 A publicidade enganosa ... 67 4.4.2 A publicidade abusiva ... 69 4.4.3 O teaser ... 70 4.4.4 O puffing ... 71 4.4.5 A publicidade subliminar ... 72 4.4.6 O merchandising ... 73 4.4.7 A contrapropaganda ... 74
4.5 A PUBLICIDADE ILÍCITA E AS FORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR .... 76
4.5.1 O ressarcimento dos danos comprovados pelo consumidor ... 76
4.5.2 Aplicação de penalidades administrativas ... 77
4.5.3 Aplicação de sanções penais ... 77
4.6 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO ESTATAL INDISPENSÁVEL PARA O CONTROLE DA PUBLICIDADE ... 78
4.6.1 O combate do Estado à publicidade ilícita como meio de resguardar os direitos indispensáveis ao exercício da cidadania ... 79
5 CONCLUSÃO ... 81
REFERÊNCIAS ... 83
ANEXOS ... 87
ANEXO A – Publicidade enganosa ... 88
ANEXO B – Publicidade abusiva ... 89
ANEXO C – Teaser ... 90
ANEXO D – Puffing ... 91
ANEXO E – Publicidade subliminar ... 92
ANEXO F – Merchandising ... 93
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, condição para a conclusão e aprovação do curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, visa declarar para a sociedade acadêmica a observância dos mecanismos protetivos em favor do consumidor em relação à prática publicitária no mercado nacional, considerando como instrumento protetivo principal o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Pondera-se que a atual evolução publicitária do mercado nacional e mundial dificulta demasiadamente a aplicabilidade do direito básico garantido ao consumidor, pois tal prática comercial utiliza-se de técnicas, muitas vezes não regulamentadas no ordenamento jurídico brasileiro, para tentar atrair a vontade do consumidor em efetivar a aquisição do produto ou serviço, objeto do anúncio veiculado.
A dificuldade encontrada pelo Direito em regulamentar e acompanhar a evolução da prática publicitária é plenamente compreensível, visto que é preciso haver fatos novos, costumes diferenciados dos habituais, práticas profissionais inovadoras, para que o Direito sinta-se instigado pelo costume societário a criar novas regulamentações que disciplinem a nova habitualidade da sociedade.
Logo, observa-se que a evolução comercial obrigou o Direito a atribuir obrigações e direitos aos membros que compõem toda a relação consumerista. Neste diapasão, o Código Consumerista Brasileiro é notadamente reconhecido mundialmente como uma das legislações mais garantidoras dos direitos dos consumidores.
Pontua-se que, apesar de o CDC ser um grande garantidor dos direitos fundamentais da sociedade de consumo, atribui também em seu corpo jurídico obrigações destinadas tanto para fornecedores como para produtores e também para os consumidores.
Neste sentido, também são lembradas neste diploma legal supra mencionado as garantias atribuídas aos consumidores no que tange às práticas publicitárias do mercado nacional, onde, ao codificar essas garantias consumeristas, o diploma regulamenta práticas que são consideradas lesivas à sociedade de consumo.
Notório também é que o diploma legal em questão não deixou de observar os devidos princípios constitucionais já sacramentados no que tange à liberdade de expressão e à boa-fé nas relações contratuais. Outros princípios observados no corpo legal do CDC são princípios norteadores da ciência da publicidade e propaganda.
Entretanto, esses princípios jamais poderão ser interpretados de forma que privilegiem os interesses individuais em detrimento dos interesses coletivos, no caso, considera-se como coletividade a sociedade de consumo.
Com base nesta proteção prévia garantida pela instituição do CDC à coletividade consumerista, observa-se uma tendência da legislação em priorizar a parte hipossuficiente da relação de consumo, visto que na maioria das ocasiões o consumidor será a parte mais desapropriada de recursos financeiros, bem como de auxílio jurídico.
Nota-se que o CDC não é a única regulamentação que visa proteger a boa-fé e a igualdade na relação de consumo. Tem-se também como matéria específica acerca da publicidade as próprias diretrizes criadas pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR), onde em seu corpo material vislumbra os direitos e deveres atribuídos tecnicamente e eticamente ao profissionais da área de publicidade e propaganda nacional.
Logo, ao observar que além da legislação jurídica, instrumento público de controle das atividades publicitárias, tem também o auxílio das diretrizes observadas no instrumento privado de controle da prática profissional publicitária.
Neste norte, o objetivo geral da presente pesquisa monográfica é verificar se o CDC, em seu corpo dispositivo, regulamentou e adotou mecanismos protetivos ao consumidor para que a prática da publicidade e propaganda não se beneficie de meios nocivos ao consumidor, buscando com mais especificidade identificar a real caracterização da nocividade que a publicidade e propaganda podem ocasionar na relação consumerista, bem como tratar da aplicabilidade dos dispositivos protetivos no que tange à publicidade abusiva e enganosa, e, por fim, observar quais são os mecanismos de garantias de direitos no CDC.
Para a concretização desta empreitada organizou-se a pesquisa em quatro títulos distintos. Primeiramente, a presente introdução, imprescindível para proporcionar a contextualização ao tema objeto de verificação, o objetivo, o método utilizado e a estruturação do trabalho.
Prosseguindo, no segundo capítulo, aborda-se a publicidade como ciência e a definição do que seria a publicidade como prática do mercado consumerista, bem como uma possível diferenciação entre publicidade e propaganda. Observa-se também neste capítulo a possível influência da publicidade nos indivíduos e nas relações de consumo propriamente.
Na seqüência da pesquisa, tem-se no terceiro capítulo a estrutura organizacional do controle da publicidade e propaganda no Brasil, abordando os modelos existentes de controle no âmbito nacional, que são: o sistema público de controle e também o sistema privado de controle.
Finda-se o corpo da presente pesquisa monográfica com o quarto capítulo, que aborda a disciplina da publicidade no corpo do Estatuto Consumerista, bem como o conteúdo principiológico que norteia o CDC, que são aplicáveis nas relações que envolvem a publicidade. Ainda no prosseguimento deste quarto capítulo, observa-se a devida caracterização da publicidade patológica, ou seja, ilícita, apresentando as formas possíveis para efetivar a proteção do consumidor. E por fim, para completar a formação do presente capítulo, tem-se a importância do CDC para efetivar o controle da publicidade.
A metodologia técnica utilizada para o presente trabalho monográfico é a pesquisa bibliográfica. Rigorosamente, emprega-se para a metodologia de pesquisa exploratória, com alicerce em doutrinas, para elaboração de um trabalho sucinto, confrontando desiguais opiniões para a conclusão da matéria estudada. A pesquisa também foi realizada através dos estudos das leis constitucionais e infraconstitucionais, bem como de jurisprudências, sendo utilizado o método dedutivo.
2 A PUBLICIDADE
Neste primeiro capítulo, apresenta-se uma breve análise acerca da publicidade, matéria esta motivo de muita preocupação pelo legislador ao legiferar o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Contudo, apesar de mencionar a publicidade na maior parte do quinto capítulo, não restou definida tal prática, sendo que em nenhum momento o CDC define o que seria publicidade (CHAISE, 2001, p. 7).
Neste diapasão, é descabido tratar publicidade simplesmente como informação, sendo que o principal objetivo da publicidade não é informar, mas sim induzir o consumidor a efetivar a aquisição do produto em enfoque. Por isso, os consumidores são induzidos a compreender que a informação não é sinônimo de publicidade, entretanto pode-se considerar como sinônimo de publicidade a persuasão (JACOBINA, 2002, p. 15).
Corrobora com o exposto seguinte ensinamento:
A publicidade é um dos elementos mais destacados da informação, já que se pretende a uma mensagem comercial. É, inquestionavelmente, uma atividade que, na esfera econômica, tem por finalidade aumentar a difusão e o consumo dos produtos fabricados em grande escala. Por ser uma das peças-chave da dinâmica do sistema econômico, a publicidade conta com técnica sofisticada no mercado de consumo e seus variados aspectos são analisados pela psicologia, sociologia, semiologia etc. (SAAD; SAAD; CASTELLO BRANCO, 2006, p. 488).
Convém ressaltar que conforme evoluem as técnicas e maneiras de praticar e efetivar a publicidade e a propaganda, a responsabilidade do Direito em regulamentar e assegurar a efetiva proteção jurídica aos consumidores, que são os “alvos” das campanhas publicitárias, é cada vez mais necessária (JACOBINA, 2002, p. 17).
2.1 NOÇÕES GERAIS
No que tange ao vocábulo “publicidade”, observa-se que a palavra deriva de “público”, do latim publicus, que proclama a ação de tornar público, difundir, divulgar. No mesmo sentido, pontua-se que a palavra publicidade figurou em um primeiro período com seu sentido jurídico adquirindo uma conotação comercial no início do século XIX, quando
tornou-se indesejável a associação da palavra propaganda com os métodos de conscientização nazi-fascista (CHAISE, 2001, p. 7).
Apresenta-se ainda a visão atual da publicidade e da propaganda no Brasil, observando, porém, antes disto, que nos meados do século XX o Brasil apresentava uma demanda de consumo maior do que a oferta, onde logo se vendia com muita facilidade o que se produzia. Notório é, portanto, que, como o consumo era muito efetivo nesta época, o papel da publicidade e da propaganda era muito mais de incentivar modismos e agradar os anunciantes do que um intuito propriamente de induzir o público alvo a consumir (PREDEBON et al., 2004, p. 28).
Com o passar dos anos, chegando aos anos 90 e século XXI, houve um incrível avanço tecnológico, onde para que o consumo seja intensificado e o produto adquira certa credibilidade torna-se necessária a publicidade. Aqui chega-se à publicidade que visa a massa, que foi a grande sacada da publicidade moderna, onde a comunicação em massa viabilizou o consumo em massa e vice-versa (JACOBINA, 2002, p. 25).
Na atual visão de mercado, em decorrência da modernização e inovação no campo da publicidade e da propaganda, têm-se corporações que dominam o mundo moderno, onde muitas vezes uma marca de determinado produto representa em valores mais do que o próprio patrimônio físico da empresa (JACOBINA, 2002, p. 25-26).
2.2 ESCORÇO HISTÓRICO
Para caracterizar o espaço histórico que compreende o surgimento da publicidade, é de extrema necessidade que se interprete o princípio da evolução humana, através do surgimento da comunicação, que de certa forma caracteriza-se como um início de publicidade (JACOBINA, 2002, p. 15).
Sobre o enfoque do histórico da publicidade, Jacobina (2002, p. 15) apresenta o seguinte norte:
Enquanto atividade organizada, a arte publicitária é recente – mormente em seu aspecto comercial. No aspecto ideológico, é tão velha quanto o homem, pois desde que esse desceu das árvores e passou a ter consciência de si, desenvolveu um discurso ideológico visando à dominação do semelhante.
No mesmo sentido acerca do surgimento da publicidade, corroborando com a antiguidade desta ciência, observam-se os ensinamentos absorvidos da área de publicidade e propaganda, o qual explica que tal ciência existe desde a leitura dos editais pelos arautos dos reis para o povo, apesar de haver seguimentos que não acreditam que tal prática era uma manifestação de comunicação ou de propaganda (PREDEBON et al., 2004, p. 19-20).
São mencionados também como marco exemplificador do início na publicidade os toques dos sinos das igrejas, onde, quando tocados em determinadas ocasiões, representava-se como ferramenta para propagar a fé, logo, por extensão, um vendedor de idéias. Cita-se que badalar sinos seria uma maneira de efetivar a publicidade ou propaganda de uma maneira indireta, tipo este que será esclarecido na presente pesquisa (PREDEBON et al., 2004, p. 20).
Não é mansa e pacífica a questão do surgimento histórico da publicidade, necessário mencionar que o surgimento da ciência apenas considera-se antigo no que tange ao aspecto ideológico (JACOBINA, 2002, p. 21).
Segundo Jacobina (2002, p. 21), o surgimento do aspecto comercial da publicidade e propaganda é recente, justificando apenas que enxergar a atividade publicitária comercial no Império Egípcio é uma maneira adotada por todas as ciências novas que buscam justificar-se, buscando raízes na antiguidade.
Ao ensejo da conclusão deste item, observa-se que a publicidade comercial propriamente dita surge após o aparecimento da imprensa, a qual é apontada pelos doutrinadores como berço a Inglaterra, com alguns anúncios em jornais no século XV, entretanto, tomou real força após a revolução industrial, que teve como conseqüência a chamada formação dos mercados de massa, onde os comerciantes, prestadores de serviços e demais utilizavam-se dos jornais para anunciar seus produtos objetivando colocá-los no mercado, visto que a produção estava acelerada pelas técnicas de produção em escala (JACOBINA, 2002, p. 22).
No Brasil o surgimento da publicidade e propaganda ocorreu no início do século XIX, quando surgiu o primeiro jornal brasileiro no ano de 1808, denominado como Gazeta do Rio de Janeiro (JACOBINA, 2002, p. 23).
Logo, surgem os primeiros anúncios publicitários que tratavam de recrutamento de pessoal e de anúncios imobiliários, sendo que eram ainda publicados gratuitamente desde que fossem entregues às quartas-feiras à tarde, salientando que nessa época o único recurso que o consumidor tinha para efetuar sua defesa era a questão do vício redibitório, o qual estava previsto no artigo 210 do Código Comercial (1850) (JACOBINA, 2002, p. 23).
Entretanto, tratava-se apenas de um remédio pós contratual, com limitações, além da dificuldade do ônus da prova, que era de responsabilidade do consumidor, ao contrário da atual responsabilidade comprobatória (JACOBINA, 2002, p. 23).
Atualmente a sociedade passa por uma revolução no que tange à publicidade e à propaganda, bem como a sua regulamentação. Percebe-se isto ao presenciar no dia-a-dia informes publicitários cada vez mais criativos e inovadores. Porém, as inovações e revoluções publicitárias não podem infringir a legislação regimental nem mesmo o consumidor, que hoje tem muito mais dispositivos jurídicos para auxiliar sua defesa.
Portanto, assim como nas demais áreas do Direito, conforme a evolução dos costumes e fatos a legislação se especializa e tenta suprir as necessidades que a sociedade demanda.
2.3 A INFLUÊNCIA DA PUBLICIDADE NOS INDIVÍDUOS E NAS RELAÇÕES SOCIAIS
Ao relacionar diretamente a publicidade e propaganda com a comunicação, tem-se como resultado uma influência direta nos indivíduos e nas relações sociais, visto que para que haja sociedade, comunidade é comprovadamente necessário que se tenha comunicação (SANT'ANNA, 2001, p. 1).
Notório é que o termo comunicação torna-se necessário para conduzir a informação. A comunicação é uma das matérias importantes no estudo do comportamento do ser humano, o que se torna muito compreensível, já que a interpretação da informação transmitida reflete de maneiras diversas em humanos diversos, isto se torna fundamental para a interpretação do comportamento dos grupos e das sociedades (SANT'ANNA, 2001, p. 1).
Na esteira desses raciocínios observa-se também a influência ocorrida diretamente nas relações sociais, onde para que ocorra um relacionamento organizado e prático torna-se necessário um método comunicativo sincronizado, o qual permitirá uma relação compreendida (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
A publicidade e propaganda norteiam-se na teoria geral da comunicação, que traz o seguinte ensinamento: os sinais emitidos só têm significado se o receptor souber interpretá-los. Cumpre mencionar que nos estudos que vêm sendo realizados com os seres humanos, abordam não apenas as comunicações de massa, mas também a comunicação interpessoal,
que aborda desde a palavra falada, os gestos até a imagem e a radiodifusão (SANT'ANNA, 2001, p. 1).
Por todos esses motivos entende-se que a importância da comunicação entre os seres humanos para a publicidade e propaganda é imprescindível, sendo que utilizando-se dos mesmos artifícios da comunicação, a publicidade e propaganda influenciam a sociedade em geral nos seus comportamentos, nas suas formações de grupos e nos costumes da sociedade, principalmente no que tange ao consumo (SANT'ANNA, 2001, p. 1-2).
2.3.1 O fenômeno da comunicação de massa
Primordialmente é necessário para que se defina massa para posteriormente identificar e definir o fenômeno da comunicação em massa. O sociólogo Herbert Blumer menciona como componentes sociológicos que conjuntamente identificam a massa os seguintes pontos: primeiramente que os seres humanos podem ter origens de quaisquer profissões, bem como, de quaisquer camadas sociais, o que proporcionará a massa incluir membros de diferentes posições socioeconômicas, diferentes níveis culturais, bem como de diferentes vocações (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
O segundo ponto é que a massa é uma coletividade de anônimos, ou seja, composta de pessoas anônimas (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
O terceiro aspecto é que existe, ou melhor, inexiste troca de experiência entre os componentes da massa, bem como, não há muita interação entre os elementos da massa (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
Por fim, como quarto aspecto, destaca-se que a massa é pouco organizada, logo não possui capacidade de tomar atitudes de comum acordo e com sincronia (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
Embasado nestes componentes característicos da massa, pode-se delimitar a comunicação em massa como um tipo especial de comunicação que objetiva uma audiência grande, heterogênea e anônima, tem como característica ser pública, rápida e transitória, sendo produzida com uma comunicação organizada, que produzirá um possível efeito denominado de “audiência de massa” (SANT'ANNA, 2001, p. 2).
2.3.2 O papel da publicidade na sociedade de consumo
A publicidade inegavelmente detém uma grande parcela, se não a maior parcela, responsável pelo consumo no país, considerando as mais diversas classes de consumo, subdividida em classes socioeconômicas pelo economista e cientista social Luiz Bresser Pereira, figurando em primeiro lugar a Classe Superior, que abrange 1% da população, que possui em comum pessoas ricas, constituída por proprietários de terras, banqueiros, exportadores, industriais e homens de negócio de grande porte (SANT'ANNA, 2001, p. 15-16).
Em segundo plano classifica o economista a Classe Média Superior, a qual abrange 2% da população, que é constituída por profissionais liberais, altos funcionários civis e militares, bem como diretores executivos e profissionais afins (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Em terceiro momento denomina-se a Classe Média Média, que abrange 6% da população e tem como membros de composição as pessoas de quadros médios de todas as profissões, incluindo certos grupos de técnicos e industriários, como por exemplo, mestres, contramestres e artesãos qualificados (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Em um quarto grupo denominado Classe Média Inferior, composta por 18% da população, tem como membros pequenos funcionários públicos e do setor privado. E por fim, o quinto e maior grupo, a Classe Pobre, composta por 73% da população considerada a classe rural urbana (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Ao observar e analisar estes dados propostos pelo economista conclui-se que as estratégias de publicidade e propaganda devem ser diferentes para as diversas classes socioeconômicas em que a população está dividida.
Porém, as estratégias utilizadas para incentivar o consumo estão cada vez mais estreitando as classes anteriormente subdivididas, pois cada vez mais as fronteiras estão sendo rompidas (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Podem-se comprovar tais estreitamentos com a evolução do transporte, onde os grandes centros econômicos e consumeristas ficaram mais próximos daqueles que não detinham a oportunidade de procurar melhores oportunidades de mercadorias e preços (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Pode-se mencionar também como um ponto marcante para romper as fronteiras o desenvolvimento do sistema nacional de telecomunicações, o qual proporciona a integração nacional de comunicações culturais, comerciais e promocionais, estreitando ainda mais as
fronteiras das antigas ilhas econômicas. Corrobora-se aqui o desenvolvimento e a propagação meteórica da publicidade virtual, efetivada via internet, que ajudou muito no desenvolvimento da publicidade e propaganda, bem como nos relacionamentos sociais (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Por todos esses motivos, o papel da publicidade na sociedade de consumo tornou-se indispensável na atualidade, isto porque chegou-tornou-se ao ponto de confundir comunicação com publicidade, no que tange a divulgação de produtos, serviços e afins. Este crescimento da importância da publicidade no meio de consumo deve ser acompanhado com um crescimento cultural e jurídico para que a sociedade não fique sujeita a uma insegurança jurídica neste mercado em ascensão (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
Portanto, podem-se destacar alguns pontos proporcionados à sociedade pelo papel da publicidade, quais sejam: desenvolvimento do transporte público, crescimento da importância do veículo automotor na vida dos seres humanos, o desenvolvimento jurídico na área do consumidor bem como na própria auto-regulamentação da área da publicidade, dentre outros benefícios (SANT'ANNA, 2001, p. 16).
2.4 A PUBLICIDADE E A PROPAGANDA
Apesar de os termos “publicidade” e “propaganda” serem diariamente interpretados e utilizados como sinônimos no dia-a-dia da sociedade consumidora, bem como de alguns profissionais da área, a doutrina especifica e delimita cada um desses termos, promovendo então uma diferenciação que posteriormente será demonstrada na presente pesquisa.
Corroborando com a assertiva supramencionada, Chaise (2001, p. 9) afirma que “Os termos ‘publicidade’ e ‘propaganda’ são utilizados indistintamente por muitos autores e profissionais da área publicitária, bem como no dia-a-dia do mercado. Porém, embora usados como sinônimos, não significam rigorosamente a mesma coisa”.
Para que posteriormente se possam conceituar os termos em questão, passa-se a diferenciar inicialmente um seguimento do outro.
2.4.1 A diferença entre a publicidade e a propaganda
Diferencia-se “publicidade” de “propaganda” primeiramente pelo significado originário de cada palavra, ambas oriundas do latim. Propaganda deriva do latim propagare que tem como significado “reproduzir por meio de mergulhia”, ou seja, “enterrar o rebento de uma planta no solo”, sendo que pode-se entender o significado como propagação de princípios (CHAISE, 2001, p. 10).
Em contra senso, a palavra publicidade deriva do latim publicus, que designa a qualidade do que é público, de tornar público um fato, uma idéia, chegando até ser interpretada como o ato de vulgarizar (SANT'ANNA, 2001, p. 75).
Logo, com os conceitos em questão, observa-se que o principal ponto que diferencia um conceito do outro são os objetivos de cada mercado, onde na publicidade os principais fins são comerciais enquanto na propaganda são não comerciais.
Neste sentido, destaca-se dos ensinamentos de Sant’Anna (2001, p. 75):
Vemos, pois, que a palavra publicidade significa, genericamente, divulgar, tornar público, e propaganda compreende a idéia de implantar, de incluir uma idéia, uma crença na mente alheia.
Comercialmente falando, anunciar visa promover vendas e para vender é necessário, na maior parte dos casos, implantar na mente da massa uma idéia sobre o produto. Todavia em virtude da origem eclesiástica da palavra, muitos preferem usar publicidade, ao invés de propaganda; contudo hoje ambas as palavras são usadas indistintamente.
Conclui-se que apesar da diferenciação epistemológica na prática atual, ambas as palavras se confundem no mercado, podendo-se efetuar a seguinte ponderação: a publicidade é uma decorrência da propaganda, tendo em vista que as duas exercem no público um domínio quanto às preferências e decisões para futuras aquisições, ainda que se diferenciem no que tange aos objetivos de cada seguimento, conforme já exposto (CHAISE, 2001, p. 11).
Ainda corroborando com a não necessidade de distinção entre os termos publicidade e propaganda, tem-se o ensinamento de Nunes (2004, p. 420), que traz:
Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou serviço.
Porém, o mais importante é o fato de que a própria Constituição Federal não faz distinção.
Encerra-se, portanto, mencionando que apesar de a origem dos ramos apresentados serem distintos, a atual prática comercial os confunde.
2.4.2 O conceito de publicidade
Cumpre assinalar acerca da definição do conceito de publicidade o que define o maior dicionário da língua portuguesa publicado no Brasil, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: “1. Calcado no Francês, ‘publicité’: qualidade do que é público: a publicidade dum escândalo. 2. Caráter do que é feito em público: a publicidade dos debates judiciais. 3. A arte de exercer uma ação psicológica sobre o público para fins comerciais ou políticos” (FERREIRA, 1986, p. 1414).
No mesmo sentido da definição prevista no referido dicionário, tem-se o ensinamento de Sant’Anna (2001, p. 76), que define publicidade da seguinte maneira:
A publicidade é um meio de tornar conhecido um produto, um serviço ou uma firma. Que seu objetivo é despertar, na massa consumidora, o desejo pela coisa anunciada, ou criar prestígio ao anunciante. Que faz isso abertamente, sem encobrir o nome e intenções do anunciante. Que os anúncios são matérias pagas.
Saad, Saad e Castello Branco (2006, p. 491), por sua vez, acrescentam o seguinte acerca da publicidade:
É unânime o consenso de que publicidade é uma forma de comunicação identificada e persuasiva visando a divulgação de um evento ou dirigida aos consumidores de determinado produto ou serviço.
Nesse conceito, vislumbra-se a utilização, pela publicidade, de todos os meios de comunicação, sejam eles de massa ou não, desde que permitam a materialização da idéia encerrada no vocábulo: ‘tornar públicos uma mercadoria ou um serviço’.
Com base nestes ensinamentos pode-se frisar que a publicidade além de ser um importante veículo de comunicação entre o consumidor e o fornecedor, utilizando-se de meios de comunicação para expor uma marca, um produto ou um serviço objetivando um reconhecimento da população (SANT'ANNA, 2001, p. 76).
É também notório que esses benefícios que a publicidade oferece, tanto ao consumidor quanto ao fornecedor, geram para as empresas um retorno financeiro, que na maioria das vezes é o objetivo da divulgação publicitária (SANT'ANNA, 2001, p. 76).
No mesmo enfoque financeiro que a conceituação de publicidade direciona, tem-se também o ensinamento de Chaitem-se (2001, p. 8), tem-segundo a qual “Pode-tem-se conceituar publicidade como a forma ou meio de comunicação com o público que tem como objetivo promover a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço”.
Deve-se ponderar, porém, o que ensina Sant’Anna (2001, p. 76-77) a respeito dos benefícios que a publicidade oferece a sociedade e a cultura, conforme segue:
Mas os benefícios da publicidade não são só econômicos. A liberdade de imprensa, por exemplo, é resultante da publicidade e da sua ação democrática. Sem a receita dos anúncios, nem os jornais, nem as rádios ou televisões poderiam informar e recrear os leitores e ouvintes, como o fazem. É a publicidade que garante ao público receber serviços por um valor várias vezes superior aos preços pagos. Ela é, também, importante fator como esteio do regime democrático. Suprima-se a publicidade e desaparecerá a liberdade de imprensa que conhecemos. E, sem ela, estará comprometido o regime democrático. É pela publicidade que subsistem os órgãos de divulgação dos mais variados matizes. Graças a ela, as opiniões mais diferentes são emitidas, permitindo o confronto que precede à seleção dos melhores.
Portanto, ao conceituar-se publicidade não se deve restringir a sua importância econômica para a população e para as empresas. É necessário também que se observe no seu conceito a importância social que tal meio exerce sobre o equilíbrio socioeconômico do país.
2.4.3 O conceito de propaganda
No concernente à propaganda, o maior dicionário da língua portuguesa publicado no Brasil, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, traz as seguintes definições: “1. Do latim propaganda, do gerúndio de propagare. 2. Coisas que devem ser propagadas. 3. Propagação de princípios, idéias, conhecimentos ou teorias. 4. Sociedade vulgarizadora de certas doutrinas. 5. Publicidade” (FERREIRA, 1986, p. 1402).
Em consonância com o anterior mencionado, tem-se a doutrina, que conceitua propaganda utilizando o próprio sentido da palavra:
Partindo da nomenclatura, observamos a palavra propaganda. Aqui é preciso lembrar que o verbo propagar significa basicamente multiplicar, e, de acordo com o entendimento comum e até com os dicionários, propagar também é disseminar uma comunicação, uma idéia, um argumento. Ação essa que pode ser parte de uma atividade de venda. Vendem-se tanto mercadorias como idéias, ao se propagarem suas qualidades e características (PREDEBON et al., 2004, p. 18).
Entende-se pelo exposto que a propagação de idéias não necessita de um objetivo comercial, como já exposto anteriormente ao diferenciar publicidade de propaganda. Preocupa-se a propaganda em apenas divulgar opiniões, através da manifestação de pensamentos sem interesse direto ou indireto nas relações do mercado de consumo em geral (PREDEBON et al., 2004, p. 18-19).
Ao encontro do mencionado anteriormente tem-se também o artigo publicado na internet que traz a seguinte informação acerca da propaganda:
Propaganda é um modo específico de se apresentar uma informação, com o objetivo de servir a uma agenda. Mesmo que a mensagem traga informação verdadeira, é possível que esta seja partidária, não apresentando um quadro completo e balanceado do objeto em questão. Seu uso primário advém de contexto político, referindo-se geralmente aos esforços patrocinados por governos e partidos políticos. Uma manipulação semelhante de informações é bem conhecida, a publicidade, mas normalmente não é chamada de propaganda, ao menos no sentido mencionado acima (WIKIPÉDIA, 2009, não paginado).
Conclui-se, portanto, que propaganda nada mais é do que a divulgação de idéias, características e informações sobre determinado tema político, religioso, ideológico, filosófico, moral ou de qualquer outra natureza, sem que seja atribuído ao informe interesse comercial.
2.4.3.1 A propaganda política
A respeito da propaganda política, tal e qual analisa-se nos dias atuais, ou seja, como uma empresa organizada, surgiu somente no século XX, juntamente com grandes acontecimentos da época, quais sejam: a revolução comunista, o fascismo e o nazismo. Observa-se que essas políticas mencionadas ganharam força e colaboração populacional com o auxílio da propaganda política (SANT'ANNA, 2001, p. 47-49).
Corroborando com o pensamento supra mencionado, anota-se o seguinte pensamento acerca da propaganda política:
Foi em grande parte devido a ela que Lenine logrou instaurar o bolchevismo: Hitler deveu-lhe, essencialmente, suas vitórias. Mais que estadistas e líderes guerreiros, esses dois homens, que, de maneiras bem diferentes, marcaram profundamente a história contemporânea, foram dois gênios da propaganda, e ambos proclamaram a supremacia dessa moderna arma: ‘O principal – disse Lenine – é a agitação e a
propaganda, em todas as camadas do povo’. Hitler disse: ‘A propaganda permitiu-nos conservar o Poder, a propaganda permitiu-nos possibilitará a conquista do mundo’ (SANT'ANNA, 2001, p. 45).
Porém, apesar de a propaganda política ter atingido seu auge no século XX, não se pode deixar de frisar que as primeiras manifestações da propaganda política ocorreram na Revolução Francesa (SANT'ANNA, 2001, p. 48).
Reafirma o anteriormente exposto o seguinte pensamento:
Tal propaganda política data, na verdade, da Revolução Francesa: os primeiros discursos de propaganda, os primeiros encarregados de propaganda partiram dos clubes, das assembléias, das comissões revolucionárias; foram eles que empreenderam a primeira guerra de propaganda e a primeira propaganda de guerra (SANT'ANNA, 2001, p. 48).
Após o relato histórico da propaganda política, apontando seu surgimento característico e também seu auge, que é os dias atuais conforme já exposto, passa-se a correlacionar a propaganda política com a democracia, isto porque não há democracia quando o povo não é minado de informação, bem como quando o cidadão não é chamado a participar da vida pública (SANT'ANNA, 2001, p. 54).
Observa-se que para ingressar na vida pública não basta apenas ter instrução, obter formação teórica, mas é necessário também conhecer dos negócios públicos, logo necessária é a propaganda política (SANT'ANNA, 2001, p. 54).
Corrobora com o exposto o ensinamento de Sant’Anna (2001, p. 54) ao relatar a seguinte informação praticada pelo governo Brasileiro:
É preciso esclarecer o povo sobre os problemas de que dependem a vida e a saúde dele. Não limitar os debates públicos a disputas que tradicionalmente vêm alimentando as eleições. Neste aspecto o Brasil evoluiu muito nos últimos anos. O Governo muito fez no sentido de uma comunicação mais estreita com o povo. Informando, motivando, pedindo participação. Educando.
Na esteira desse raciocínio, finaliza-se este ítem ao vincular a propaganda política a opinião, isto porque o ser humano passa dificuldades para criar uma opinião. Necessita, portanto, o ser humano de referências para poder embasar uma opinião, isto ocorre tanto em assuntos mais complexos que a pessoa não domina bem como em assuntos acessíveis, onde em ambos os casos o ser humano busca referência no seu grupo social, no jornal que é adepto, seus parentes e também em propagandas (SANT'ANNA, 2001, p. 55).
A opinião não tem caráter original, autenticamente pessoal, que alguns lhe conferem, mas é relativa a um grupo ou a muitos grupos – e, de outro lado, que não reflete naturalmente a realidade e sim, ao contrário, dela nos dá uma imagem deformada pelos interesses comuns ao grupo, quer interesses de classe, quer interesses profissionais, quer interesses nacionais. Agir sobre a opinião não é, pois, usurpar injustamente a autonomia pessoal: é influir sobre forças coletivas, resultantes de pressões sociais e nas quais o indivíduo não está se não secundariamente empenhado. Agir sobre a opinião não é forçosamente deformar a verdade: é modificar uma visão que, de ordinário, já se afastou bastante da realidade, talvez a fim de reaproximar-se dela. Isso é insuficiente para justificar o projeto de propaganda, porém, naturalmente, nem todos os seus modos de aplicação (SANT'ANNA, 2001, p. 55).
Finda-se este modelo de propaganda, concluindo que os resultados que a propaganda política busca é atingir o objetivo final do partido político, do próprio candidato, diferenciando-se da propaganda comercial que visa apenas o sucesso do produto (SANT'ANNA, 2001, p. 72).
Para que este sucesso ocorra na propaganda comercial, utilizam-se apenas dados palpáveis, sem variações, ao contrário da propaganda política que apresenta várias variáveis, como o próprio partido, o candidato, os cabos eleitorais, os diretórios, dentre outros, onde esses poderão influenciar diretamente no resultado final da propaganda (SANT'ANNA, 2001, p. 72).
2.5 A PUBLICIDADE E O DIREITO
A matéria publicidade é amplamente abordada na legislação brasileira, sendo ela regulamentada no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária (CBARP). Sua atividade e seus reflexos são resolvidos pelos dispositivos jurídicos implementados na legislação nacional.
Passa-se a expor a natureza jurídica da publicidade, a qual pode ser observada no artigo 30 da Lei nº. 8.078/90 (CDC), que traz:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (BRASIL, 1990b).
Após uma perfunctória leitura deste dispositivo legal pode-se concluir que a publicidade, ou o informe publicitário, é uma parte indispensável em um futuro contrato firmado.
2.5.1 A natureza jurídica da publicidade
Em decorrência do que acaba de ser dito, observa-se que a natureza jurídica da publicidade não é mansa e pacífica, isto porque doutrinadores jurídicos apresentam mais de uma natureza jurídica. Necessário se torna mencionar que a publicidade passa a ser considerada como oferta (CHAISE, 2001, p. 97).
No mesmo sentido pode-se apresentar os ensinamentos de Rocha (1994, p. 59), que trata a oferta no seguinte direcionamento:
É o tratamento disciplinado ao instituto a partir da realidade de uma sociedade industrializada e de consumo. Em conseqüência, o contorno do instituto foi alargado para alcançar os métodos, técnicas e instrumentos de divulgação dos produtos e serviços colocados no mercado, abrangendo a apresentação do produto, a publicidade e a oferta.
Reforça ainda o exposto nos artigos 30 e 31 do CDC, que disciplinam a respeito da oferta nas práticas comerciais, não sendo diferente da publicidade que passa a obedecer as disposições destes artigos:
Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31 A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (BRASIL, 1990b).
Ao analisar os artigos e o pensamento do doutrinador anteriormente mencionados, conclui-se nesse primeiro sentido que ao observar a publicidade como suficientemente precisa, ou seja, uma oferta certa, passa-se a destacar como natureza jurídica da publicidade um negócio jurídico unilateral (CHAISE, 2001, p. 98).
Deve-se ponderar também outras correntes acerca da natureza jurídica da publicidade. É de entendimento contrário ao exposto o pensamento Azevedo (1996, p. 30), segundo o qual a publicidade suficientemente precisa não está incorporando uma declaração negocial, está apenas efetivando atos equiparados à oferta, onde não por isso se torna negócio jurídico, mas sim apenas atos que a lei, segundo ele, atribui efeitos negociais, assemelhando-se às chamadas “relações contratuais de fato”.
Logo, conclui-se que ao observar a publicidade conforme o direcionamento apresentado pelo CDC, anota-se que a publicidade caracteriza-se como uma promessa ao público consumidor, onde esta deverá cumprir tudo o que no informe ou campanha publicitária está sendo apresentado. Em decorrência dessas informações e promessas efetivadas na publicidade futuramente concretizará um contrato, ao ser firmada a aquisição do motivo da publicidade (CHAISE, 2001, p. 98).
3 A ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DE CONTROLE DA PUBLICIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Dissertando sobre essa matéria, observa-se que a estrutura organizacional da publicidade e da propaganda é dividida em três classes, sendo elas: os próprios órgãos de controle auto-regulamentares da área de publicidade e de propaganda, as regulamentações públicas, que no caso são as divisões públicas e as leis que fiscalizam e delimitam respectivamente a atividade publicitária, e por fim a forma mista de controle da publicidade. Esta estrutura organizacional tem como finalidade atingir um equilíbrio na relação entre fornecedores e consumidores (MARTÍNEZ, 2006, p. 167).
3.1 A ESTRUTURA PRIVADA DE CONTROLE DA PUBLICIDADE
Sob este enfoque, tem-se como sistema privado de controle da publicidade no Brasil o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR), sendo este órgão o principal responsável pela regulamentação privada da publicidade (MARTÍNEZ, 2006, p. 168-170).
Este Conselho foi criado na década de 80 objetivando zelar pela comunicação, oferecer aos profissionais da publicidade e propaganda uma assistência técnica sobre a ética publicitária, divulgar os princípios norteadores e as normas do CBARP com o objetivo de aclarar a opinião pública acerca do ramo publicitário, e, por fim, funcionar como órgão judicante nos litígios éticos que envolvam a indústria publicitária (MARTÍNEZ, 2006, p. 168-170).
Corrobora com o anteriormente mencionado o seguinte ensinamento:
A Auto-regulamentação foi decorrência da necessidade de manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os profissionais da publicidade se aperceberam de que, no momento em que a publicidade deixasse de convencer os consumidores, não mais cumpriria sua função primordial. Um dos objetivos da auto-regulamentação, portanto, é melhorar a imagem social da publicidade (CHAISE, 2001, p. 25).
Em concordância com os objetivos do CONAR, têm-se as principais funções do sistema de controle privado da publicidade, que são, segundo Martínez (2006, p. 170), “[...] zelar, divulgar, assessorar, conciliar e salvaguardar os interesses do meio publicitário e dos consumidores, juntamente com a função repressiva judicante”.
Portanto, neste sentido, conclui-se que a estrutura privada de controle da publicidade se resume no CONAR, pois apenas este Conselho é mencionado como responsável pela regulamentação privada de diretrizes da atividade de publicidade e propaganda.
3.1.1 O Conselho Nacional de Auto-Regulamentação (CONAR)
Conforme já mencionado anteriormente, o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação foi criado na década de 80, mais especificamente em 22 de maio de 1980, sendo composto em seu quadro social pelos seguintes organismos privados: a Associação Brasileira de Anunciantes (ABA); a Associação Brasileira de Agências de Propaganda (ABAP); a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT); a Associação Nacional de Editores de Revista (ANER); a Associação Nacional de Jornais (ANJ); a Central de Outdoor; isoladamente por agências de publicidade, por veículos de comunicação social, por anunciantes, por fornecedores da indústria de propaganda e ainda por entidades privadas dotadas de personalidade jurídica própria que objetivem a defesa do consumidor (MARTÍNEZ, 2006, p. 168).
Logo, observa-se que o CONAR abrange em suas regulamentações as opiniões da maioria das entidades envolvidas no ramo da publicidade e propaganda, envolvendo desde aqueles que criam até os que patrocinam e veiculam os anúncios publicitários (MARTÍNEZ, 2006, p. 168).
Sob este enfoque tem-se ainda sobre o CONAR:
O CONAR é um órgão com natureza jurídica de direito privado, constituido em uma sociedade civil sem fins lucrativos, com duração ilimitada, voltada para a aplicação de suas normas auto-regulamentadoras, tendo por objetivo zelar pela credibilidade e valorização das próprias atividades do setor econômico publicitário e oferecer um canal de acesso à defesa do consumidor (MARTÍNEZ, 2006, p. 168-169).
Observa-se portanto, uma estrutura democrática na composição para formar o quadro social do CONAR, visto que estão representadas a maioria das entidades ligadas a publicidade e propaganda no Brasil.
3.1.1.1 A estrutura e organização
A composição deste Conselho dá-se por uma Assembléia Geral, um Conselho Superior e um Conselho Fiscal, o qual tem como responsabilidade a administração geral, além de um Conselho de Ética (MARTÍNEZ, 2006, p. 170).
Cabe ressaltar que o Conselho de Ética é a divisão mais imprescindível da composição do CONAR, isto porque este Conselho é soberano na fiscalização, julgamento e deliberação no que tange ao cumprimento dos anúncios publicitários ao que regulamenta o CBARP (MARTÍNEZ, 2006, p. 170).
Como a importância e responsabilidade destinada ao Conselho de Ética é diferenciada, sua composição também tem uma estrutura diferenciada. Esta estrutura contará com representantes dos consumidores, representantes da ABAP, representantes da ABA, representantes da ANJ, representantes da ABERT, representantes da ANER, representantes da Central de Outdoor, representantes do Conselho Nacional das Associações Estaduais de Propaganda e também representantes de profissionais de criação (MARTÍNEZ, 2006, p. 171).
Conforme o supra mencionado, observa-se que Conselho de Ética do CONAR não é apenas uma divisão que tratará de interesses exclusivamente dos publicitários, pois em sua composição há representantes dos consumidores, que tem como dever apresentar a defesa dos direitos resguardados aos consumidores (MARTÍNEZ, 2006, p. 172).
3.1.1.2 O Funcionamento
Após observar a composição, estrutura e organização do Conselho de Ética do CONAR, passa-se a esclarecer como procede este Conselho:
A atuação procidemental deste órgão se inicia por ofício ou por requerimento, que por sua vez contém uma denúncia, queixa ou reclamação. Nesse sentido, segundo
entendimento do próprio CONAR, cuja terminologia lhe é peculiar, não contendo nenhuma sinonímia semelhante à terminologia utilizada no Direito, a denúncia é aquele pedido inicial realizado por uma autoridade pública, a queixa é aquele pedido inicial realizado pelos consumidores e a reclamação é aquele pedido inicial realizado por um membro associado da própria instituição ou pelo Serviço de Monitoria permanente de mercado da própria instituição (MARTÍNEZ, 2006, p. 172-173).
Após esta denúncia, queixa ou reclamação efetivada via uma peça inicial, conforme esclarecido anteriormente, passa a ocorrer um processo de investigação da acusação realizada. Este procedimento investigativo tem como objetivo apenas averiguar os fatos, verificando nesta investigação se há realmente alguma irregularidade na publicidade em análise (MARTÍNEZ, 2006, p. 172-173).
Com este processo mencionado anteriormente já instaurado, inicia-se a distribuição do caso para um dos conselheiros de uma das câmaras do Conselho de Ética. Esta distribuição dá-se pela localização geográfica da agência ou do anunciante (MARTÍNEZ, 2006, p. 173).
Distribuído o processo instaurado, abre-se prazo para defesa, sendo que esta deverá ocorrer no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, limite este já destinado para apresentação de documentos e todas as informações necessárias para demonstrar a não infração da acusação imputada. Este lapso temporal decorre sob pena de revelia (MARTÍNEZ, 2006, p. 173).
Deve-se observar ante o exposto que com essa determinação para a apresentação de documentos e informações necessárias para comprovar a não infração por parte do anunciante ou da agência, fica explícita a inversão do ônus da prova (MARTÍNEZ, 2006, p. 173).
Cabe ainda mencionar a participação do consumidor em tal procedimento, que ocorrerá no seguinte sentido:
Com relação à participação dos consumidores nesse procedimento, observa-se que esta apenas ocorre quando da formulação da queixa, sendo que, a partir desta atuação, todos os demais trâmites se darão de forma interna, administrativa. Tal fato justifica-se em razão do caráter corporativo deste sistema, que tende a resolver internamente as irregularidades éticas de seus associados, demontrando assim também o porquê de existência de um foro privilegiado neste procedimento, que mesmo provocado inicialmente em qualquer local do país, somente pode ser instaurado no local ou na região onde está situada a agência ou o anunciante (MARTÍNEZ, 2006, p. 173).
Com o procedimento já instaurado, quando percebido pelo conselheiro relator uma irregularidade que causará possíveis danos irreparáveis ao consumidor, poderá pedir
como medida cautelar a suspensão da veiculação do anúncio em questão. Neste momento observa-se uma atuação repressiva no que diz respeito ao controle da publicidade. Quando solicitada esta desveiculação ao anunciante ou à agência e este não cumprir com a determinação exposta, o próprio CONAR solicita que o veículo de comunicação suspenda aquela veiculação irregualar (MARTÍNEZ, 2006, p. 173-174).
Não ocorrendo esse risco de o anúncio prejudicar diretamente o consumidor de forma irreparável e decorrido o prazo de 5 (cinco) dias para apresentação da defesa, o processo será encaminhado definitivamente ao conselheiro relator para que o mesmo analise os documentos e a defesa visando observar se a irregularidade é procedente ou não (MARTÍNEZ, 2006, p. 174).
Quanto às possíveis decisões que possam ocorrer, tem-se o seguinte ensinamento:
Fora o arquivamento do caso, estas são as sanções previstas por este sistema de controle da publicidade que, se bem analisadas, demonstram não ter este sistema de controle uma índole reparatória ao não se dirigir à solução dos danos já efetivamente causados aos consumidores; visa apenas a proteção daqueles consumidores ainda não lesados pela publicidade de consumo, enfim julgada como patológica. Assim, quando da ocerrêcnia de uma publicidade negocial de consumo patológica, o sistema privado de controle da publicidade age apenas no sentido de recomendar que a veiculação do anúncio publicitário seja suspensa ou alterada para que este não cause mais danos ao consumidor, não tendo, todavia, meios para obrigar o anunciante a cumprir o conteúdo preceptivo anteriormente emitido (MARTÍNEZ, 2006, p. 174).
Partindo para as sanções impostas pelo CONAR, observam-se três modelos possíveis de punição: a advertência, a recomendação de alteração ou correção do anúncio e a recomendação aos veículos de comunicação social que sustem a divulgação do anúncio (MARTÍNEZ, 2006, p. 175).
Corroborando o exposto, tem-se o seguinte ensinamento acerca da advertência, que é a sanção mais branda imposta pelo Conselho de Ética do CONAR:
Sua aplicação é destinada a anúncios que, embora infrinjam o CBARP, não são potencialmente nocivos aos consumidores ou à atividade publicitária. Sua aplicação pode ser a única adotada, desde que o anúncio já tenha sido retirado espontaneamente de circulação pública, ou cominado com outras sanções, se somente suspenso (MARTÍNEZ, 2006, p. 175).
No mesmo sentido do anteriormente mencionado, tem-se o ensinamento acerca da alteração ou correção do anúncio, sanção também imposta pelo Conselho de Ética do CONAR:
A recomendação de alteração ou correção do anúncio, reservando-se aos casos em que a simples alteração de parte do anúncio já seja suficiente para que ele deixe de infringir as regras de ética. Uma vez alterado, ele pode voltar a ser vinculado. Como visto, esta sanção pode ser aplicada juntamente com a sanção de advertência (MARTÍNEZ, 2006, p. 175).
Finalizando as sanções impostas pelo Conselho de Ética do CONAR tem-se a determinação para que seja sustada a divulgação do anúncio, punição esta prevista da seguinte forma por Martínez (2006, p. 175):
A recomendação aos veículos de comunicação social para que sustem a divulgação do anúncio. Nesse sentido, este anúncio não poderá mais ser veiculado mesmo que venha a sofrer alterações, uma vez que o seu conteúdo, em sua totalidade, apresenta-se inadequado por apresenta-ser contrário às regras éticas estabelecidas no CBARP.
Passando esta fase de determinação de qual punição será imposta ao infrator, poderá este apresentar recurso, denominado recurso ordinário, que será destinado a uma segunda instância do Conselho de Ética do CONAR. Nesta segunda análise não participarão nenhum dos conselheiros que foram membros integrantes do primeiro julgamento (MARTÍNEZ, 2006, p. 176).
Ainda, posterior ao julgamento de segunda instância, terá o acusado a chance de apresentar novo recurso, este denominado recurso extraordinário, sendo este analisado na plenária do Conselho de Ética do CONAR (MARTÍNEZ, 2006, p. 176).
Com a decisão irrecorrível apresentada, após a análise da plenária, tem o acusado a obrigatoriedade de obedecer tal punição. Em caso de não ser acatada a decisão de última instância poderá o acusado receber a punição mais rigorosa do sistema privado de controle da publicidade no Brasil, que não se enquadra nos modelos anteriormente expostos, visto que trata-se de uma infração de não acatamento de decisão, diferentemente dos modelos anteriormente explicitados, que são aplicados a ocorrência de uma publicidade patológica (MARTÍNEZ, 2006, p. 176).
Esta sanção aplicada pelo não cumprimento de uma determinação do Conselho de Ética pode partir desde uma advertência oral ou escrita até a suspensão de até 12 (doze) meses do Conselho ou mesmo uma eliminação do quadro social do mesmo (MARTÍNEZ, 2006, p. 176-177).
3.1.1.3 A efetividade do controle da publicidade pelo CONAR
O acatamento das deliberações propostas pelo CONAR tem obtido êxito considerável, conforme preceitua Figueiredo (1983, p. 177):
Aceito pela grande maioria dos veículos publicitários, signatários de um documento de adesão, de muitas agências de publicidade e de um grande número de anunciantes, especialmente aqueles que mais utilizam a publicidade, o Código tem conseguido expressivos êxitos quanto ao acatamento de suas decisões.
Aos poucos o CONAR foi adquirindo competência e credibilizando seus julgados, ao ponto de se tornarem jurisprudência do que pode e do que não pode ser realizado em matéria publicitária, onde com medida prévia orienta os profissionais da área de publicidade e propaganda. Essa credibilidade conquistada pelo CONAR ao longo dos anos já é reconhecida pelos doutrinadores da área, como se pode verificar na lição de Campos (1996, p. 241):
As decisões de seu Tribunal de Ética são prontamente atendidas pelos veículos de comunicação, que têm demonstrado a seriedade com que assumiram o compromisso social de se autodisciplinarem, tornando viável a aplicação da pena máxima prevista na alínea ‘c’ do art. 50, que recomenda aos veículos a sistação da veiculação da publicidade que fere os padrões éticos ditados pela classe.
Ainda no mesmo raciocínio, corrobora Costa (1993, p. 158):
Embora as penalidades mencionadas sejam a nível de recomendação, até porque o poder sancionador pertence ao Estado, as decisões do Conar são inteiramente acatadas, pois, além de ser uma entidade respeitável, representa a posição de pelo menos seis grandes entidades associativas além de associados de alto potencial o que significa o afastamento definitivo ou a marginalização do infrator, do ramo publicitário, que luta pela não maculação de sua imagem idônea.
Corrobora-se ao pensamento supra mencionado que toda a credibilidade apostada no CONAR está diretamente relacionada ao extremo cumprimento rigoroso as deliberações oriundas dos conselhos do CONAR. No mesmo sentido desta credibilidade tem-se o compromisso e a cobrança dos membros atuantes na área de publicidade e propaganda, onde se qualquer agência receber alguma autuação e não a cumprir receberá um descrédito perante o mercado, visto que a própria sociedade consumidora já está aprendendo a credibilizar as empresas que respeitam as determinações impostas pelo CONAR (MARTÍNEZ, 2006, p. 178).
Porém, necessário se torna mencionar que apesar da efetividade do controle privado da publicidade e propaganda, a adoção do sistema público de controle é imprescindível, pois por mais efetiva que seja a fiscalização do CONAR no campo ético, sempre poderá ocorrer um desapercebimento, onde a garantia pública torna-se mais que necessária (MARTÍNEZ, 2006, p. 179).
Observa-se também que o território nacional é reconhecidamente grande, fato este que impossibilita de efetivar a fiscalização realizada pelo CONAR. Neste momento, a regulamentação pública torna-se efetiva nos casos de publicidades e propagandas produzidas por agências que por algum motivo não são filiados ao CONAR (MARTÍNEZ, 2006, p. 179).
Finda-se mencionando que o controle exercido pelo CONAR não tem como ser totalmente eficaz, visto que seu poder de abrangência vai até a força contratual que cada empresa publicitária tem com o CONAR. Esse poder de punição mais efetivo deve ser feito pelo poder público, que é juridicamente competente para tal aplicação (MARTÍNEZ, 2006, p. 181).
Corrobora com o exposto o seguinte ensinamento:
Desse modo, com relação ao controle da publicidade negocial de consumo, o CONAR tem atuação meramente auxiliar do sistema público de controle da publicidade, em razão de não possuir força coercitiva suficiente em suas decisões para obrigar os anunciantes a cumprir os negócios juridicos assumidos.
Por outro lado, com relação à verificação da ocorrência da enganosidade e da abusividade da publicidade de consumo, negocial ou institucional, observa-se que o CONAR tem uma atuação conjunta ao sistema público de controle da publicidade, por vezes suficiente para solucionar corporativamente os casos ocorridos (MARTÍNEZ, 2006, p. 181).
Logo, apesar da efetividade no cumprimento das sanções aplicadas pelo CONAR, nota-se que há uma impossibilidade jurídica para que essas punições sejam mais rigorosas, necessitando portanto da aplicabilidade das regulamentações públicas.
3.2 O SISTEMA PÚBLICO DE CONTROLE DA PUBLICIDADE
O que difere o sistema privado de controle da publicidade do sistema público de controle da publicidade é que o público não é composto apenas de um órgão com a responsabilidade de regular a publicidade, mas sim de várias divisões, onde cada uma delas tem uma função específica (MARTÍNEZ, 2006, p. 181).
Cabe porém ressaltar que essas várias divisões do sistema público de controle da publicidade advêm do poder de o Estado legislar.
Corrobora com o exposto o seguinte ensinamento: “Neste sistema, compete exclusivamente ao Estado regulamentar a publicidade, proibindo práticas nocivas, seja mediante leis esparsas ou de forma sistemática, com o agrupamento de normas em um Código” (CHAISE, 2001, p. 28).
Porém, apesar de haver várias formas de controle público da publicidade, esta efetividade apenas ganhou ênfase e efetividade com o advento do CDC (MARTÍNEZ, 2006, p. 182).
Quanto à importância do sistema público de controle da publicidade, é necessário mencionar que sua importância no mundo jurídico consumerista é imprescindível, visto que o poder de punição do Estado ultrapassa a esfera comercial, atingindo sanções de ordem jurídica, ou seja, impondo mais respeito às leis (CHAISE, 2001, p. 28).
Como já mencionado, o sistema público é constituido de várias ferramentas de controle da publicidade e da propaganda, as quais passam a ser demonstradas e esclarecidas na seqüência.
3.2.1 Associações de consumidores
Como primeira ferramenta de controle da publicidade no sistema público de controle tem-se as associações de consumidores, que apesar de serem órgãos de natureza jurídica de direito privado, devem estas atuar auxiliando o sistema público de controle da publicidade, com a função de analisar os anúncios, os conteúdos, as informações expostas pelos fornecedores acerca das características dos produtos comercializados, onde quando observar irregularidades deve propor ações coletivas ou até mesmo encaminhar denúncias aos órgãos competentes para que estes defendam os direitos e interesses dos consumidores (MARTÍNEZ, 2006, p. 184).
Corrobora com o anteriormente exposto o seguinte ensinamento:
Nada impede que a associação cumpra vários fins, dentre os quais a proteção dos interesses e direitos dos consumidores, como, por exemplo, pode-se dar até com um Sindicato, que a partir da Constituição Federal de 1988 tem a mesma natureza de associação. Basta que o Sindicato inclua entre seus objetivos institucionais a defesa do consumidor (NUNES, 2004, p. 704).
Para corroborar com o exposto tem-se o seguinte pensamento:
Reconhecendo a sua importância, o artigo 5º, inciso V do CDC, prevê que, para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, o Poder Público contará com a concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das associações de defesa do consumidor, elemento que atuará como um dos instrumentos desta execução (MARTÍNEZ, 2006, p. 184).
Deve-se porém ressaltar que, apesar da importância e essencialidade das associações de consumidores, onde até o CDC tem como proposta estimular a criação de associações, este tipo de organização ainda não é muito comum no Brasil (MARTÍNEZ, 2006, p. 184).
Essa característica de ausência de associações dá-se pela cultura do brasileiro, que não tem como hábito social associar-se para solucionar suas lides, preferindo buscar seus interesses individualmente. Responsabiliza-se também o Poder Público que pouco busca o cumprimento do disposto no CDC (MARTÍNEZ, 2006, p. 184).
Corrobora o exposto o seguinte ensinamento: “Em quase todo o mundo capitalista, a moioria esmagadora dos consumidores ainda não teve despertada a consciência em sentido coletivo” (SIDOU, 1977, p. 184).
Despontando como exceção nessa cultura nacional de evitar a coletividade para solucionar as lides, revelou-se com repercursão nacional o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), que é uma associação de consumidores que conta com milhares de associados. Este instituto foi fundado no ano de 1987, com a característica de não obter vínculo com nenhuma empresa, nenhuma entidade governamental nem mesmo com partidos políticos (MARTÍNEZ, 2006, p. 184-185).
O IDEC trabalha com o intuito de atender seus filiados com assistêcia jurídica para solucionar suas lides além de manter informados os filiados com uma revista própria que trata de assuntos específicos dos direitos dos consumidores (MARTÍNEZ, 2006, p. 186).
Corrobora com o exposto o seguinte pensamento:
No campo do controle da publicidade, o IDEC tem atuado no sentido de orientar os consumidores sobre seus direitos e encaminhar suas denúncias ao PROCON e ao Ministério Público. Atua também na análise dos rótulos em relação às informações ali contidas e em relação à sua exatidão com o conteúdo anunciado e com os requisitos legais, publicando os resultados obtidos em sua revista ou enviando-os ao Ministério Público ou ao Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO) em caso da verificação de irregularidades (MARTÍNEZ, 2006, p. 185-186).
