UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA FERNANDA SIEGLITZ PANATTA
A MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E OS SEUS EFEITOS SUCESSÓRIOS
Araranguá 2018
FERNANDA SIEGLITZ PANATTA
A MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E OS SEUS EFEITOS SUCESSÓRIOS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Nádila da Silva Hassan, (Esp.)
Araranguá 2018
Dedico o presente trabalho as minhas filhas, Maria Alice e Amanda, e meu noivo Adilson Martins pelo esforço e apoio empregado em me auxiliar durante a trajetória do curso e da pesquisa, e por todas as orações em meu favor. Dedico, também, a Érika Alves, quem me inspirou com sua história pesquisar sobre o tema e encontrar uma solução jurídica para seu caso.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primordialmente a Deus, que tem me sustentado por toda trajetória de minha vida e principalmente nos momentos de dificuldades que passei durante a pesquisa. Foi Ele quem me deu o dom da persistência e da vontade de vencer.
As minhas filhas Maria Alice e Amanda que me apoiaram no decorrer da graduação e durante este trabalho. Devo a elas todo apoio e incentivo transmitidos todos os dias para a construção do meu caráter e da minha responsabilidade. É por elas que me torno todos os dias uma mulher melhor, que luto em busca de um futuro promissor onde eu sirva de inspiração em atitudes e não só com palavras. Amo vocês mais que tudo na vida.
Ao meu noivo Adilson Martins (bebê), pela compreensão e disposição a meu favor, bem como pelo companheirismo. As palavras de carinho e horas infindáveis de apoio foram os principais motivadores dos meus sonhos. Ele é aquele com quem em todos os momentos pude contar e que esteve sempre presente, sempre me incentivando a persistir e jamais desistir daquilo que mais desejava.
A minha avó Olga Anália Sieglitz, e familiares que sempre expressaram palavras de apoio em relação ao caminho que estou seguindo. Só posso dizer: amo vocês e agradeço por fazerem parte da minha vida. Às minhas amigas, desde sempre, Mira, Elisangela, Arlete e Priscila: vocês fazem parte da minha história e eu as amo demais.
À minha orientadora, Nádila Hassan, quem mais do que me auxiliar no desenvolvimento do trabalho, ajudou-me durante a graduação, lecionando de uma forma tão compreensível e didática que o tempo passava despercebido. O interesse nos estudos despertava e a sede pelo conhecimento surgia por meio dela: uma grande mulher que se tornou fonte de inspiração de vida. Obrigada pela dedicação e conhecimentos repassados.
A todos os professores que, com sabedoria, contribuíram na construção dos meus conhecimentos, em especial, aos Mestres Fátima Caldeira Hassan, Rejane Johansson, Renan Cioff, Fábio Mattos, Laércio Machado, Enoir Alexandrino, Jeã Pierre, Arnildo Steckert, Guilherme Marcon, Marcos Monteiro e Karlo Von Muller.
A todos que de uma forma ou de outra colaboraram para mais essa conquista em minha vida, fazendo parte da minha formação, a minha imensa gratidão.
O amor não é um produto acabado. O amor se cultiva, o amor se lapida, o amor se estimula. O amor morre, mesmo sendo real. E ainda renasce, mesmo estando morto. O amor não é genético, não se nasce sabendo amar, você aprende a amar. (CURY, 2011).
O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela. (DIAS, 2007).
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo principal demonstrar os efeitos no direito sucessório que surgem após o reconhecimento da multiparentalidade, entendida como a possibilidade de coexistência de mais de um pai ou mãe no registro de nascimento, bem como os resultados que podem de fato ocorrer e as jurisprudências correlatas. Para esta análise, realizou-se a ponderação entre a evolução histórica do conceito de família e esta instituição no ordenamento jurídico brasileiro, a análise do termo socioafetividade e seus princípios, da multiparentalidade e seu reconhecimento, sendo isso tudo sob o prisma do direito sucessório. As considerações iniciais serão sobre o conceito de família na atualidade e suas novas composições, as formas de vínculo entre pais e filhos decorrentes do liame afetivo sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana e afetividade. Desenvolve-se o tema na intenção de esclarecer como o direito sucessório vem abarcando esta nova realidade jurídica brasileira. Por fim, contemplar-se-á uma análise jurisprudencial do posicionamento dos tribunais quanto à casos que envolvem estes institutos, bem como os efeitos de seu reconhecimento. A metodologia que será utilizada no presente trabalho é a dedutiva, sendo utilizado o procedimento monográfico, com natureza qualitativa e técnica de pesquisa bibliográfica.
ABSTRACT
The main purpose of this paper is demonstrate the effects on inheritance law that arise after the recognition of multiparentality, understood as the possibility of coexistence of more than one parent in the birth record, as well as the results that may actually occur and the related jurisprudence. For this analysis, the historical evolution of the concept of family and this institution in the Brazilian legal system was analyzed, the analysis of the term socioafetividade and its principles, multiparentality and its recognition, all being under the prism of succession law. The initial considerations will be on the concept of family in the present and its new compositions, the forms of bond between parents and children resulting from the affective bond under the aegis of the principle of the dignity of the human person and affectivity. The theme is developed in order to clarify how inheritance law has been encompassing this new Brazilian legal reality. Finally, a jurisprudential analysis of the position of the courts regarding cases involving these institutes, as well as the effects of their recognition, will be contemplated. The methodology that will be used in the present work is the deductive one, being used the monographic procedure, with qualitative nature and technique of bibliographic research
LISTA DE SIGLAS
CADH – Convenção Americana dos Direitos Humanos CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CJF – Conselho Federal de Justiça CNJ – Conselho nacional de Justiça
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família LRP – Lei dos Registros Públicos
PL – Projeto de Lei
RE – Recurso Extraordinário STF – Supremo Tribunal Federal
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA... 14
3 CONCEITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 23
3.1 MODALIDADES DE FAMILIA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO .. 24
3.1.1 Famílias consanguíneas ... 25
3.1.2 Família monoparental ... 26
3.1.3 Famílias nucleares e extensas ... 26
3.1.4 Famílias reconstituídas, mosaicas ou pluriparentais ... 27
3.1.5 Famílias homoafetivas... 27 3.1.6 Famílias poliafetivas... 29 3.1.7 Família substituta ... 30 3.1.8 Família anaparental ... 30 3.1.9 União estável ... 31 3.1.10 Família matrimonial ... 31 3.1.11 Família sociafetiva... 32 3.1.11.1Parentalidade socioafetiva ... 33
4 DA MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SEUS FEITOS NO DIREITO SUCESSÓRIO ... 35
4.1 BREVE EXPLANAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O INSTITUTO DA MULTIPARENTALIDADE ... 39
4.1.1 Da dignidade da pessoa humana ... 39
4.1.2 Da afetividade... 40
4.2 MULTIPARENTALIDADE NO DIREITO DE FAMÍLIA ... 41
4.3 EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE ... 43
4.3.1 Da extensão do parentesco ... 44
4.3.2 Do direito a mudança ao nome e inclusão dos pais e avós no registro civil ... 45
4.3.3 Das obrigações de alimentar ... 46
4.3.4 Da guarda de filho socioafetivo menor ... 47
4.3.5 Do direito de visitas a todos familiares ... 48
4.3.6 Dos direitos sucessórios ... 48
4.3.7 Conflito entre genitores... 48
4.3.8.1 Por ação declaratória ... 50
4.3.8.2 Por ação investigatória... 50
4.3.8.3 De forma incidental ... 51
4.3.8.4 Por reconhecimento das partes ... 51
4.3.8.5 Por reconhecimento em escritura pública ... 52
5 EFEITOS DA MULTIPARENTALIDADE NO DIREITO SUCESSÓRIO ... 53
5.1 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO SUCESSÓRIO NA MULTIPARENTALIDADE 53 6 CONCLUSÃO ... 60
REFERÊNCIAS ... 61
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, condição parcial para conclusão do curso de direito da Universidade do Sul de Santa Catarina- UNISUL, tem como finalidade averiguar as inovações que o direito de família sofreu ao longo do tempo, bem como a possibilidade de ações para concessão do reconhecimento da multiparentalidade perante os tribunais e os efeitos jurídicos que atingem o direito sucessório, objetivo central da pesquisa.
É de se atentar que este é um instituto recente no ordenamento jurídico brasileiro, entendido como a possibilidade de uma pessoa possuir em seu registro de nascimento mais de um pai ou uma mãe, e quando houver esse reconhecimento, este terá de fato todos os direitos sucessórios resguardados. Ainda que sem uma legislação própria ou sem inclusão em alguma existente, este entendimento vem sendo adotado pelo sistema jurídico brasileiro.
Desta forma, o presente trabalho busca responder a seguinte questão: quais são os efeitos do reconhecimento da multiparentalidade perante o direito sucessório? Frisa-se que a resposta será resultado de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Assim, visando buscar o fim almejado, faz-se necessário destacar os objetivos do presente trabalho, sendo que, inicialmente pretende-se abordar sobre a evolução histórica da família nas sociedades e no ordenamento jurídico brasileiro, o reconhecimento do instituto e os seus efeitos no direito das sucessões. Ao final, serão demonstrados os efeitos da multiparentalidade neste prima sucessório e, por meio de julgados, a ocorrência e aceitação desse instituto.
Ainda, para o desenvolvimento deste trabalho é utilizado o método de abordagem de pensamento dedutivo, com base no método de abordagem de natureza qualitativa, com técnica de pesquisa bibliográfica, baseada em doutrinas e documentos. Igualmente, esta pesquisa fora baseada em legislações e jurisprudências acerca do tema, tendo como método de procedimento monográfico.
Para a realização deste trabalho organizou-se a pesquisa em quatro capítulos, sendo os assuntos distribuídos da seguinte maneira. Inicialmente, a presente introdução, que se faz necessária a fim de contextualizar o tema objeto de análise, o objetivo, o método utilizado e, por fim, a estruturação do trabalho.
No primeiro capítulo, inicia-se o desenvolvimento do tema com a explanação a respeito do instituto familiar, abordando-se sua evolução histórica pelas sociedades, no Brasil e globalmente.
No segundo capítulo, abordar-se-ão os tipos de famílias abrangidos no ordenamento jurídico brasileiro atual e os princípios que regem essas novas relações familiares.
No terceiro capítulo, a conceituação de multiparentalidade e suas formas de reconhecimento construídas legais e jurisprudencialmente e, por fim, no quarto e último capítulo discorre-se sobre os efeitos da multiparentalidade no direito sucessório, após seu reconhecimento.
Finda-se o presente trabalho com as considerações finais, expostas por meio de uma construção de opinião pessoal, baseada no estudo feito e nas vivências experimentadas durante toda a pesquisa.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Em um primeiro momento, discorre-se sobre a esfera histórica da evolução do conceito família, esclarecendo suas modificações ao longo do tempo, e demonstrando como, na atualidade, essa concepção aceita diversos modelos de famílias no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, aduz Araújo Junior (2008, p. 18) que “o estudo do direito de família se apresenta no momento, especialmente difícil, em razão das grandes mudanças e inovações que passa a sociedade moderna”.
A percepção sobre o conceito de família vem se transformando inteiramente no transcurso do tempo. Na contemporaneidade tem sido visto como liame afetivo existente entre seus membros, sobrepondo o modelo antepassado de poder patriarcal de família onde eram consideradas apenas aquelas consanguíneas ou biológicas.
Hodiernamente, a afetividade trouxe uma igualdade nas relações familiares, tornando-se um elo sem forma, pois “o direito, não sem uma longa e triste história de exclusões, viu-se forçado a reconhecer o afeto como algo que merece proteção jurídica, sendo o afeto o principal identificador do laço familiar” ( 2006, p. 2).
Para Dias (2016, p. 137) houve uma significativa mudança na visão hierarquizada de família, para ela é “difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contexto dos dias de hoje, se insere nesse conceito, fazendo assim a referência de que não há mais como ter a visão de família patriarcal, tendo o homem como figura central”.
Por conseguinte, a evolução do conceito de família determina-se por uma instituição em permanente mudança, e para uma melhor compreensão sobre a evolução do conceito de família, precisam-se abordar alguns momentos dentro do instituto familiar no decorrer da história da humanidade.
Sendo assim dividir-se-á por épocas, começando pela família primitiva e pela família romana, passando pela estrutura familiar na idade média e na idade moderna e, por fim, a família brasileira.
Para Venosa, na família primitiva:
As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam uma tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era reconhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal, porque a criança sempre ficava junto à mãe, que a alimentava e educava. (2005, p. 19).
Na sua origem remota, surgiram naturalmente, pela necessidade histórica de manter em mãos das tribos as terras em que elas se assentaram, evitando a mescla ou domínio de outras gentes, o que as destruiria. É fato amplamente sabido que as tribos, quando ainda nômades, desconheciam a agricultura e a pecuária extensivas, não praticavam a propriedade da terra e dos frutos da terra. Mas já discerniam a família. As relações sexuais se travavam de forma espontânea, motivadas pela atração natural entre homens e mulheres, sem preconceitos que os inibissem. Os agrupamentos familiares – formando a gens primitiva – eram reconhecidos pelo lado da mãe, que sempre era certa, ao passo que o pai nem sempre o era.
Observa-se que a era primitiva cobria as relações familiares pelo manto da promiscuidade e, ao longo do ciclo temporal, as entidades familiares vão ganhando novas formas e estruturas.
Aduz Engels (1995, p. 31), em sua obra sobre a origem da família, que:
O estudo da era primitiva revela-nos, que os homens praticavam a poligamia e suas mulheres poliandria, e que por consequência disso os filhos de uns e outros tinham que ser considerados comuns. É nesse estado de coisas, por seu lado, que, passando por transformações, resulta na monogamia. E essas modificações são de tal ordem que o círculo compreendido na união conjugal comum, e que era muito amplo, se estreita pouco a pouco até que, por fim, abrange exclusivamente o casal isolado, que predomina hoje.
Em continuidade, na era romana “é de se entender que o poder do pater é quase absoluto, exercido pela figura paterna sobre a esposa, filhos e seus escravos”, explica Venosa (2005, p. 20).
Para Pontes Miranda (2000, p. 203 - 204), durante a era romana, a família era compreendida pelo pater onde “os descendentes ou não, estavam submetidos ao pátrio poder, e a mulher in manu, era considerada na mesma condição análoga à de uma filha: loco filiae”.
E nesse norte, compreendem-se nessa unidade familiar patriarcal, dado ao fato que nesse tempo a formação das famílias seguia certas tradições e regras sociais da época, conforme explana Aguiar (2018, p. 112).
A família na Roma Antiga era patriarcal, ou seja, toda a autoridade era delegada ao homem, ao pai. A família romana era uma junção de tudo aquilo que estava sob o poder do pater famílias. O patriarca era o primeiro do lar, sendo assim, ele desempenhava todas as funções religiosas, econômicas e morais que fossem necessárias, os bens materiais pertenciam somente a ele. A representação familiar romana era simbolizada pelo pai e todo poder atribuído a ele terminava somente com a sua morte. Sendo o homem o senhor do lar, a mulher romana não tinha o papel de senhora do lar, pois ela era considerada parte integrante do homem. (grifos próprios).
Esse é o entendimento doutrinário de Pereira (2009, p. 31), expõe,
O pater poder seria simultaneamente chefe político, sacerdote e juiz do lar, comandando e oficiando o culto dos deuses doméstico e distribuindo justiça. Exercia ainda o extremo direito de vida e morte dos filhos, podendo impor-lhes penas corporais, vender-lhes e tirar-lhes a vida. Enquanto isso a mulher vivia totalmente subordinada à vontade do varão e nunca adquiria autonomia, pois sua única
transição seria a de fila à esposa, sem alteração nenhuma do fato na sua capacidade, não possuindo direitos próprios perpetuamente, por toda sua vida, podendo ser repudiada por ato unilateral do marido.
Pode-se comprovar que a partir do texto supramencionado, resquícios da civilização romana figura como influência direta no mundo ocidental, sendo à base da família comumente conhecida até poucos anos atrás. Esta, por sua vez, era a família sob o poder do “pater” considerado o chefe absoluto familiar e a mulher não possuía quaisquer direitos, era submissa às vontades do marido.
Nesse sentido:
O parentesco romano, para efeitos civis, não se baseava em laços de sangue, mas no poder (potestas). Seriam parentes pessoas que estivessem sob o poder do mesmo pater, ligadas pelo parentesco masculino. Essas pessoas eram chamadas de agnadas e o parentesco daí resultante denominava-se agnatio. O pater e seus descendentes eram agnados entre si. Já o parentesco pelo sangue, com relação à família materna ou paterna, chamava-se cognatio e não produzia efeitos civis. Era um parentesco natural. Essa é a diferença entre o parentesco romano antigo e o moderno (grifos próprios) (MEIRA, 1971, p. 106).
Pode-se analisar a família na era romana sob o prisma de que era exclusivamente patriarcal, ou seja, toda autoridade era delegada ao homem, ao pai, ele como patriarca era o centro do lar, desempenhando todas as funções e os bens matérias constituídos pela instituição familiar pertencia a ele (AGUIAR, 2018).
Conforme explana Nascimento (2010, p. 256):
Na Antiguidade Romana - A cidade antiga - a família é tida como um grupo de pessoas que a religião permitia invocar o mesmo deus manes. Tinha por obrigação principal a celebração do culto aos mortos, oferecendo banquete fúnebre aos seus antepassados. Uma família bastante patriarcalista, imperava a figura do marido, pois este era encarregado de dar continuidade a sua família e do culto aos antepassados, os seus deuses; ficando a mulher submissa e em situação inferiorizada, sem muitos direitos. Tida assim, pois eles acreditavam que depois da morte haveria uma segunda existência, além da nossa vida terrena, um local perto dos homens, era para eles a própria casa, sendo necessário para dar continuidade à vida pós-morte, que os parentes vivos, ficassem com a obrigação/dever de trazer a felicidade dos seus deuses, uma sobrevivência feliz e para isso, a família devia sempre ser continuada. Para Dantas (1991, p. 19), no direito romano a base da família era patriarcal sendo que o pai detinha o poder sobre os seus filhos, netos, sua esposa, a esposa de seus filhos e de seus netos, sendo que quem detinha o pátrio poder também era o responsável pelas finanças, pois não existia o patrimônio da família mas sim o patrimônio do “pater famílis”.
Numa família bastante patriarcal, imperava a figura do marido, pois este era encarregado de dar continuidade a sua família e do culto aos antepassados, os seus deuses; ficando a mulher submissa e em situação inferiorizada, sem muitos direitos.
Era assim entendida, pois acreditavam que depois da morte haveria uma segunda existência e, nesta vida pós-morte, os parentes vivos ficariam com a obrigação/dever de trazer a felicidade dos seus deuses. Isso era encarado como uma sobrevivência feliz e para isso, a família devia sempre ser continuada.
De modo geral, a família vista por eles tinha a finalidade de perpetuar o culto dos seus antepassados, de forma universal e abrangente. O princípio de todo o direito civil dessa época girava em torno de manter a família, e em consequência o culto doméstico. Logo, a família da antiguidade era protegida pela religião, o que foi a mola impulsionadora para o crescimento da sociedade e a formação dos preceitos atuais. Em que pese ainda se guarde obediência ao chefe familiar, hoje a família concebe igualdade de decisão e a chefia do lar entre homem e mulher (NASCIMENTO, 2010).
Por sua vez, durante a idade média, o conceito de família traz o ensinamento de que o casamento era algo obrigatório, mas não tinha por fim o prazer. Seu objetivo religioso seria o culto doméstico dos seres, fazendo com que procriassem:
Durante a idade média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica. [...] Desaparecia a família pagã, a cristã guardou esse caráter de unidade de culto, que na verdade nunca desapareceu por completo, apesar de o casamento ser tratado na história mais recente apenas sob o prisma jurídico e não mais ligado á religião oficial do Estado. A família sempre foi considerada como célula básica da igreja. (VENOSA, 2015, p. 21).
Nota-se que a família nessa seara era um modelo ainda patriarcal, com predomínio do homem, na supremacia da relação conjugal e os laços de sangue prevaleciam, mas o afeto nos matrimônios não existia: esses relacionamentos não se embasavam no amor (RENON, 2009, p. 84).
Com a evolução do pensamento e construção social, “a família atual contudo difere das formas antigas no que concernem suas finalidades, composição e papel dos pais e mães. [...] o homem vai para a fábrica e a mulher lança-se no mercado de trabalho” (VENOSA, 2005, p. 6),
Da mesma maneira, Brito (2009, p. 59) tem a opinião que,
A chamada família contemporânea nasceu de profundas mudanças da dilatada lacuna entre a família clássica e a família moderna. Com as constantes transformações da sociedade, a família moderna adquiriu um novo paradigma, acolhido por sua nova identidade, cujos valores se modificaram. A realidade das famílias modernas esboçou uma revolução em sua organização, enfraqueceu o autoritarismo do pai ao tempo que a mãe deixou o fogão para concorrer com os homens no mercado de trabalho. Destarte, a sociedade transformou-se novamente, posto que a mulher com sua habilidade influenciou positivamente o mercado de trabalho, a política, a educação e o próprio homem.
Percebe-se então, que “na medida em que se evoluem os tempos, o ser humano, de forma geral, altera seus hábitos e se desapega de velhos conceitos e princípios herdados pelos antepassados trazendo profundas modificações nos padrões clássicos das famílias” conforme abona Rizzardo (2009, p. 1).
No Brasil, a “tradição brasileira se adequou ao sistema romano germânico do direito legislado, também conhecido como sistema do civil law, que é calcado na positivação do direito pela norma” (GAGLIANO, 2009, p. 26).
Desde os primórdios desta civilização, os brasileiros foram considerados uma sociedade onde o homem era o detentor de todo poder, assim como já visto em outras civilizações ao longo do estudado, na época do Brasil império (OLIVEIRA, 2012, p.15).
Para Carmona (2010), o modelo patriarcal poderia ser entendido como um grupo composto por núcleo conjugal e sua prole legítima em que se incorporavam parentes, escravas, afilhados, agregados, concubinas e bastardos. Todos abrigados sob o mesmo domínio, na casa grande ou na senzala, sob a autoridade do patriarca, que era considerado dono de tudo, inclusive do mando político.
Tal modelo familiar entrou em crise no século XX, após vastos anos de colonização portuguesa (CASSETARI, 2017).
Conforme texto descrito por Bezerra (2017, p. 187),
Foi escolhida uma Assembleia legislativa que elaborou a nova Constituição em três meses. Na verdade, grande parte da redação ficou a cargo dos juristas Rui Barbosa e Prudente de Morais. [...] A Constituição de 1891 determinava: A criação de três poderes Executivo, Legislativo e Judiciário ficando extinto o Poder Moderador; A separação entre o Estado e a Igreja Católica. O Estado seria o responsável pela emissão de certidões e certificados e o clero católico deixaria de receber subvenção do Estado; A liberdade de culto para todas as religiões; A garantia do ensino primário obrigatório, laico e gratuito; A proibição do uso de brasões ou títulos nobiliárquicos; A instituição do voto universal para cidadãos alfabetizados; A criação do Poder Legislativo bicameral. Os deputados tinham um mandado de três anos e os senadores nove anos. Isto pôs fim ao Senado vitalício; O surgimento do Poder Legislativo provincial. Assim, as províncias poderiam criar suas próprias leis e impostos, tendo mais autonomia em relação ao poder central.
Entretanto, há de se deixar claro que, em toda sua estrutura, houve apenas um artigo que mencionava a entidade familiar de maneira genérica - artigo 72, § 4º - onde consta a seguinte menção: “a República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita” (BRASIL, CF, 1891).
Pensamento esse que perdurou por longos anos, onde a família só era reconhecida através do registro de casamento civil, pois “é o reconhecimento apenas do casamento civil
que precedia as cerimonias de qualquer culto” evidenciando mesmo que de forma sucinta como era visão social de família da época, conforme aduz Rizzardo (2009, p. 19).
Houve nesse período da história algumas revoluções, e anos mais tarde entra em vigor a constituição de 1934 abordando temas sobre a regulamentação da família em título próprio e capítulo específico que tratou de mencionar que o casamento era indissolúvel. Ainda, esclareceu que a família só era constituída através dele, com proteção do estado, e poderia ser reconhecido casamento religioso com habilitação dos nubentes e através da confissão do ministro religioso, desde que não contrariasse a ordem pública e os bons costumes (BRASIL, CF, 1934).
Já na constituição denominada de “Estado Novo” ou “Constituição Polaca” de 1937, que nasceu fruto de um golpe de Estado e era entendida como uma “carta de inspiração fascista, de caráter marcantemente autoritário e com forte concentração de poderes nas mãos da Presidência da epública” conforme explicam Paulo e lexandrino (2013 p. 28), o conceito jurídico de família constituída pelo casamento indissolúvel estaria em sintonia com o contexto histórico, social e político da época.
Em continuidade, a Constituição do Brasil (CF, 1946), ao contrário das outras legislações constituintes não foi precedida por uma comissão especial para discuti-la. Há de ser entender que, nesta época acompanhavam-se todos os temores do fim da Segunda Guerra Mundial e início da Guerra Fria, portanto a constituição de 1946 teve como alicerce a Constituição de 1934 (CASTRO, 2008, p. 504).
Na Constituição de 1967 (BRASIL, CF, 1967), considerava-se que a família só ocorria através do casamento, conforme fica evidenciado no dispositivo legal, que em seu art. 167 versa que a família é constituída pelo casamento, tendo direito à proteção dos poderes públicos. Versa, ainda, que o casamento será indissolúvel e que o casamento religioso será reconhecido a requerimento dos nubentes perante autoridade competente.
A Emenda Constitucional de 1969 (BRASIL, CF, 1969), inovou o ordenamento jurídico brasileiro ditando que a família, sendo constituída através do casamento poderia ser desfeita, havendo a separação judicial desde que passados três anos de separação conjugal.
Para Lenza (2011, p. 119) “sem dúvida dado o seu caráter revolucionário podemos considerar a EC n. 1/69 como a manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova carta”.
Abordando mais sobre as mudanças que ocorreram a partir de 1969, deve-se entender que o país estava sendo governado por militares, e isso acarretava em
descontentamento geral por parte da sociedade que exigia nas ruas, via protestos e passeatas, eleições diretas.
Conforme descrito no artigo jurídico de Vieira e Brito (2014, p. 74):
Em 1978, através do pacote de junho, foi revogado o AI-5 e vários dispositivos que, baseados nele, cassavam direitos políticos; a suspensão do Congresso Nacional tornou-se impossibilitada e, dessa forma, foram limitados o poder do chefe do executivo. Em 1979, vários presos políticos, perseguidos pelo regime, são anistiados; é reestabelecido o pluripartidarismo. Em 1982, tem-se eleição direta para Governadores de Estado. Em 1983, inicia-se o movimento Diretas Já, que vai propor a volta das eleições diretas para Presidente da República. O fim desse período se dá com a posse de um presidente civil, José Sarney, que cumprindo mandamento da EC 26/85, instala a Assembleia Nacional Constituinte, em 1987. Os trabalhos desta Assembleia ultimam com a promulgação da vigente Constituição de 1988.
Para abordar a Constituição Federal de 1988, é preciso compreender que o país sai de uma época de ditadura militar e é tangente a necessidade da construção de uma nova organização social.
O doutrinador Cassetari (2017, p. 30) leciona que:
Justamente com a Constituição Federal de 1988 denominada “Constituição Cidadã” acabou dando lugar à família afetiva, já que esse novo paradigma é que servira de base para a construção do atual conceito de família. Assim sendo, a família moderna possui a proteção estatal, ou seja, um direto subjetivo público oponível erga omnes, que é adotado na grande maioria dos países, independentemente de questões políticas e ideológicas. Com isso, podemos afirmar que a família moderna possui amparo no princípio da solidariedade, que fundamenta e existência da afetividade em seu conceito e existência e dá a á família uma função social importante, que é a de valorizar o ser humano.
Portanto, pode-se dizer que a Constituição de 1988, chamada de constituição cidadã, alargou o conceito de família, trazendo certa inovação, pois é possível reconhecer nela a instituição familiar com e sem matrimônio e formada exclusivamente por qualquer dos pais e seus descendentes.
Nesse sentido, para Dias (2016, p. 40), “família é todo agrupamento aonde seus membros se veem como uma família” aqui o que liga essa relação é a afetividade, além dos laços parentais aqui o laço afetivo é o principal liame de família. Entende-se que ocorreu a humanização do direito das famílias quando “o legislador constituinte o alargamento do conceito de família ao emprestar juridicidade ao relacionamento fora do casamento. Afastou da ideia de família o pressuposto do casamento, identificando como família a união estável entre o homem e uma mulher”.
Essa é a compreensão de Costa (2018, p. 6), sobre a evolução do texto constitucional, “assim chamada em razão da evolução que promoveu nos direitos da
personalidade e da família, [..] o reconhecimento de novas entidades familiares, a igualdade dos cônjuges e dos filhos e a facilitação do divórcio”.
Aceitando novas formas de arranjos familiares, o texto constitucional assim prediz:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. [...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010).
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, CRFB, 2018).
Para Gonçalves (2012, p. 35), as alterações advindas do texto constitucional de 1988, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro.
Pode-se ratificar essa transformação no texto por meio de Buchmann (2013, p. 189) que explana que a “família consiste na unidade basilar da sociedade tendo sido a primeira manifestação de agrupamento social verificada na História. No Brasil, tal instituto sempre possuiu forte carga moral, representando e refletindo os valores vigentes a cada época”.
Nota-se assim, com tantas transformações na sociedade e na família, o estudo do direito de família apresenta-se em um momento muito difícil e delicado, através do relaxamento dos costumes, das modificações sociais, tornando as normas antigas e novas inadequadas constantemente, fazendo com que os operadores jurídicos sejam desafiados no dia a dia (ARAÚJO JÚNIOR, 2008, p. 18).
Para Oliveira (2012, p. 5), a família brasileira sofreu grandes mudanças aos longos dos anos, “de família patriarcal onde o homem era o responsável pelo sustento da família e todos deviam a obediência a ele, até a chegada da revolução feminina, sendo inserida no mercado de trabalho conquistando direitos iguais ao dos homens”.
Para ela também “com o divórcio se tornando cada vez mais comum e as mulheres se tornando a rimo de família, os padrões foram mudando, e a família se transformando e sendo acompanhadas pelo ordenamento jurídico” ( 2012, p. 6).
Desta forma, se faz necessário o pensamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Edson Fachin (2002, p. 8), em seu texto sobre família cidadã:
Passados séculos da revolução que se armou em torno da liberdade, da igualdade e da fraternidade, não é serôdia a constatação de que a família tradicional passou por uma transição paradigmática, na qual uma pluralidade de novos e complexos arranjos são claramente evidenciados. E a afetividade (legatária da fraternidade) desponta, nesse contexto, como fundamento principal nas relações familiares. Por conseguinte, indispensável à explanação do instituto familiar no ordenamento jurídico brasileiro para uma melhor percepção da temática.
3 CONCEITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Inicialmente, deve-se compreender que o conceito de família não é algo definido, ele pode deve ser analisado como algo amplo, que abrange várias linhas de estudos que nos levam a um melhor entendimento. Assim exemplifica Venosa (2005, p. 18):
A conceituação de família oferece, de plano, um paradoxo para sua compreensão. O código civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o direito, para a sociologia e para antropologia. [..] Nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diverso significados de família. [..] Desde modo, importa considerar a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico de natureza familiar. Neste sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins.
Já na Convenção Americana de Direitos Humanos (BRASIL, CADH, 1969) se regulamentou, em seu artigo 17, que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida por esta e pelo Estado”.
Sobre o tema, evidencia-se que no ordenamento jurídico brasileiro há vários ramos do direito que apresentam a definição do que vem ser a família, e qual o tratamento jurídico dispensável a esse núcleo.
Em seu dispositivo legal, a constituição brasileira, mais conhecida como Carta Magna, traz a seguinte definição sobre família: a família como a base da sociedade tendo proteção especial do estado, sendo guiada principalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana, e alargando o entendimento sobre unidades familiares, passando a compreender como entidade familiar algo formado não só como antes, agora família torna-se mais amplo, conforme artigo 226 (BRASIL, CRFB, 2018).
Fica evidenciado que o rol previsto no texto Constitucional é considerado por grande parte da doutrina e operadores do direito como sendo apenas como exemplificativo, como se observa na tese de dissertação de Lima (2018, p. 73):
Como se vê, doutrina e jurisprudência, modernamente, entendem que o rol do art. 226, da CF/88, é meramente exemplificativo. Não se tem limitado a compreensão de família às entidades expressamente previstas no texto constitucional, admitindo-se novas modalidades, criadas pela dinâmica das relações sociais, às quais se têm reconhecido direitos de variadas espécies, notadamente, no que tange a alimentos, direito sucessório e proteção processual. A dinâmica dos tribunais, em especial do STJ, tem sido de que os tipos de entidades familiares explicitamente constantes na Carta Magna não são numerus clausus, sendo o rol do art. 226, da CF/88, meramente exemplificativo.
Sobre as mudanças que ocorreram no conceito de família no ordenamento jurídico em questão, após a promulgação da Constituição de 1988, o ministro Fachin (1999, p. 149) explana que:
O Código Civil em vigor, antes da Constituição de 1988, assentava-se em modelo jurídico da família baseada no matrimonio, na desigualdade entre os sexos, no pátrio poder e na transpessoalidade da família. Esse modelo foi vencido pela legislação especial e posterior, pela doutrina, pelo papel construtivo da jurisprudência e pela força criadora dos fatos. Essas quatros características fundamentais da família deram lugar a um concepção constitucional da família, baseada em uma dimensão sociológica e plural.
Atualmente, o Código Civil em vigência desde 2002, vem regulamentando de forma mais ampla, definindo que “o parentesco é natural ou civil conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” em seu artigo 1.593 (BRASIL, CC, 2018).
Para Maria Berenice Dias (2010, p. 288) a família é considerada a base da sociedade e merecedora da especial proteção do estado, não havendo apenas um conceito fechado, e sim algo muito mais amplo, que necessita de todo cuidado ao ser apreciado em todas as esferas sociais:
A família é igual em qualquer lugar do mundo e em todos os tempos, e LAR, deve significar Lugar de Afeto e Respeito, é importante saber como os mais diversos sistemas jurídicos regulam as relações familiares. Precisamos ter coragem para ousar na busca da justiça, decantar a primazia dos direitos humanos e assegurar tais direitos também no âmbito das relações familiares. Afinal, vivemos o império do respeito à dignidade humana. (grifos da autora).
Assim, onde houver uma união de pessoas ligadas por laços afetivos, sendo esta sua finalidade fundamental, haverá família.
3.1 MODALIDADES DE FAMILIA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
Com as modificações sociais ao longo do tempo, principalmente nos últimos anos, atualmente existem diferentes tipos de famílias, com diferentes formas. Pode-se evidenciar que as estruturas familiares se modificaram no espaço e no tempo, conforme as necessidades e as expectativas do homem e da sociedade de cada época.
Para Coelho (2013, p. 27), as famílias brasileiras podem ser classificas no ordenamento como sendo duas espécies, as constitucionais (estão presentes no texto Constitucional no artigo 226) e as não constitucionais que são aquelas amplas, não abarcadas pela Carta Magna, mas existentes no cotidiano social, como por exemplo, as parcerias entre pessoas de mesmo gênero sexual e as não monogâmicas.
As famílias atuais, para tanto, podem ser divididas por afetividade e pelo pluralismo familiar. A necessariamente essa forma de divisão pelo fato de que essa entidade familiar é constituída indubitavelmente pelas relações de afeto, carinho, respeito e solidariedade entre seus membros.
Esses elementos valorativos são encontrados em todas as espécies de famílias regradas pelo ordenamento jurídico, conforme aduz Vianna (2011, p. 512):
O afeto, enquanto característica inata dos seres humanos, é mais do que uma garantia constitucional, é um direito natural do homem. [...] A família atual está vinculada ao elemento que explica sua função, a afetividade. O princípio da afetividade compreende, sobretudo, a evolução do direito tornando-o aplicável a todas as formas de manifestação da família, tendo como premissa uma nova cultura jurídica que possa permitir a proteção e o reconhecimento estatal de todas as entidades familiares, centrando-se no afeto como sua maior preocupação.
As modalidades familiares, em seus núcleos e arredores, são as mais variadas possíveis. Aceitas ou não pelo ordenamento, não deixam de existir em nenhuma hipótese no campo fático. O pluralismo da forma familiar é abstrato somente para o legislador, pois para os operados jurídicos é existente desde os primórdios.
3.1.1 Famílias consanguíneas
Observar-se-á que o entendimento sobre a tipificação de família consanguínea tido por Érrico (2018, p. 254) se enquadra como o mais preciso:
A família consanguínea é um tipo de organização familiar considerada como uma das primeiras etapas no que foi a história da família. As principais características deste tipo de família estão relacionadas com os laços de sangue que unem aos seus integrantes. A família consanguínea é a que está baseada numa relação biológica. É um tipo de família formada por familiares de sangue que são a base principal do parentesco. Agora detalhamos uma série de características importantes da família consanguínea, considerada como a primeira fase da família na sua história: Os grupos conjugais classificam-se por gerações nesta etapa da família É uma família uni lineal, pois são considerados parentes só os descendentes dum antepassado comum. Isto quer dizer que os parentes são os que têm o mesmo sangue. O total dos avôs e as avós nos limites da família são maridos entre eles. Isto também acontece com os filhos. Aliás, neste tipo de família, os descendentes e ascendentes, pais e filhos são os únicos que depois de estar longe ficam excluídos dos deveres que implica o matrimônio.
Observa-se, portanto, que é a família em que existe uma relação conjugal consanguínea, independentemente da estrutura em que se mantenha. Ainda, esses tipos familiares são constituídos por pessoas com os mesmos laços sanguíneos.
3.1.2 Família monoparental
Essa entidade familiar foi reconhecida pela Constituição Federal como sendo base da sociedade e tendo proteção especial do estado: “ rt. 226. § 4º ntende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, CRFB, 2018).
É o instituto familiar onde apenas existe um dos genitores, responsável pela criação e educação da criança. Tornou-se um dos arranjos familiares mais conhecidos na sociedade atual.
Em consonância, como colaciona Dias (2015, p. 2), tais mudanças no entendimento “começaram a alargar o conceito de família. As mudanças chegaram à Constituição Federal que enlaçou no conceito de família, outorgando-lhes especial proteção, outras estruturas de convívio. [...] a chamada família parental: um dos pais e seus filhos”.
São aquelas famílias compostas, por exemplo, uma mãe e um filho, um pai e seus filhos:
A família monoparental ou unilinear desvincula-se da ideia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um dos seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação pelo outro genitor, produção independente, etc. (DINIZ, 2002, p. 11). De outra feita, o entendimento de Leite (2003, p. 22) sobre a temática diz que “uma família é monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge ou companheiro e vive com uma ou várias crianças”.
Pode-se observar que esta é uma forma comum de modelo familiar nos dias atuais, a sociedade aceita e o reconhece como instituição familiar.
3.1.3 Famílias nucleares e extensas
São as famílias que podem ser conhecidas como naturais, nucleares - que incluem os pais e os filhos, e extensas - que são que as mais tradicionais do ordenamento jurídico, estando diretamente ligada a ideia de família biológica.
Para confirmar, Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (BRASIL, ECA, 2018).
Estranha e engessadamente “parece que ninguém percebe que este conceito dispõe de um pressuposto que vai além do consanguíneo”. A lei exige que exista um vínculo de convivência, afinidade e afetividade da criança com algum parente como família extensa (DIAS, 2016, p. 146).
3.1.4 Famílias reconstituídas, mosaicas ou pluriparentais
Para doutrina e jurisprudência essas famílias recebem diversas nomenclaturas, mas são as famílias compostas por pessoas que emanaram de outros relacionamentos, e após esses relacionamentos desfeitos, decidem recomeçar de alguma forma.
Segundo Karolina (2014, p. 185), essas famílias são reconhecidas como:
As famílias reconstituídas receberam nomes diversos pela doutrina e jurisprudência, como famílias mosaico, famílias recompostas e famílias ensambladas, mas trata-se de pessoas que fizeram parte de um núcleo familiar que por algum motivo se desfez, e por consequência das necessidades dos seres humanos, como a de se reconstituírem, passaram a fazer parte de um novo núcleo, agora com alguns membros do núcleo anterior e alguns novos, que por sua vez terão de aprender a conviver juntos. A dificuldade mais comum é a de estabelecer uma boa relação entre os filhos da união ou casamento anterior com o (a) novo (a) cônjuge, até porque muitas vezes os filhos são levados a acreditar que se dar bem com seu padrasto ou madrasta será uma espécie de traição para com seus pais ou mães. Na realidade, o que tem acontecido, com a praticidade e proximidade, em alguns casos, da vida moderna, é que a relação com os padrastos/madrastas se tornam cada vez mais próximas da relação com pais e mães, motivo pelo qual surge o afeto, consequentemente o parentesco por afinidade, e com este os direitos e deveres. Este modelo familiar é comumente conhecido pela frase: os teus, os meus, os nossos.
3.1.5 Famílias homoafetivas
Esta entidade familiar, cada dia mais comum na sociedade hodierna, é composta por pessoas do mesmo sexo ou da mesma identidade de gênero, que se unem pelos laços afetivos.
Para Dias (2018, p. 5), essa é uma realidade atualíssima e mesmo que não tenha regulamentação própria, precisa da tutela jurisdicional:
As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não previstas expressamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, fazem jus à tutela jurídica. A ausência de regulamentação impõe que as uniões homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito das Famílias. A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo ser identificado como união estável. Preconceitos de ordem moral não
podem levar à omissão do Estado. Nem a ausência de leis nem o conservadorismo do Judiciário servem de justificativa para negar direitos aos relacionamentos afetivos que não têm a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas. Descabido estabelecer a distinção de sexos como pressuposto para a identificação da união estável.
Por haver falta de previsão legal que regulamente a união homossexual no Brasil, e ter uma demanda pungente sobre o assunto, para essa modalidade familiar, nos casos recorrentes no judiciário, usa-se uma interpretação extensiva e analógica da legislação, bem como os princípios constitucionais para embasar as decisões de reconhecimento dessas famílias.
Colaciona-se a informação sobre o Projeto de Lei n 2285 DE 2007, que ainda está em tramitação na Câmara de Deputados, que traz em seu artigo 68 o reconhecimento sobre a União Homoafetiva, evidenciando-se assim um avanço para a sociedade,
Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couberem, as regras concernentes à união estável. Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem se:
I – guarda e convivência com os filhos; II – a adoção de filhos;
III – direito previdenciário;
IV – direito à herança. (BRASIL, PL nº 2285, 2007). Afirma-se ainda que:
As famílias homoafeitivas são as formadas por pessoas do mesmo sexo. O reconhecimento da homoafetividade como união estável foi levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011, em decisão unânime e histórica. O tema acabou regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça. Agora é proibido negar acesso ao casamento e impedir o registro das uniões homoafetivas, estando assegurada a possibilidade de estas se transformarem em casamento. Também se deve à iniciativa do Poder Judiciário assegurar aos homossexuais, vivendo sozinhos ou em família, o direito de adotarem crianças, bem como fazerem uso das técnicas de reprodução assistida. Agora esta é a realidade. Homossexuais casam, têm filhos, ou seja, são uma família! Ativismo judicial? Não, interpretação da Carta Constitucional segundo um punhado de princípios fundamentais. É a justiça cumprindo o seu papel de fazer justiça, mesmo diante da lacuna legal. (DIAS, 2015, p. 2).
Nota-se nessas unidades familiares que estas são baseadas em afeto e carinho entre seus integrantes, valores esses que também se encontram presentes em todas as espécies de família disciplinadas pela legislação pátria. Ainda que o “afeto, enquanto característica inata dos seres humanos, é mais do que uma garantia constitucional, é um direito natural do homem” (VIANNA, 2011, p. 527).
Noutras palavras, onde existir uma união de pessoas ligadas por laços afetivos haverá uma família.
3.1.6 Famílias poliafetivas
Para compreender essa unidade familiar, precisa-se entender que não se compõem somente por dois indivíduos – um casal, mas sim por mais de duas pessoas dentro de uma mesma relação afetiva. Assustadoramente imoral para alguns, comumente aceito por muitos, incluindo operadores do mundo jurídico, ainda que sem base legal.
No entendimento de Dias (2016, p. 143), favorável a este instituto:
Os termos são muitos: poliamor, família poliafetiva ou poli amorosas. O formato de tais arranjos familiares também. No entanto, todas as formas de amor que foge do modelo convencional da heteronormatividade e da singularidade, são alvo da danação religiosa e, via de consequência, da repulsa social e do silêncio do legislador. Ou o silêncio ou a expressa exclusão de direitos. Nada mais do que uma vã tentativa de condenar à invisibilidade formas de amor que se afaste do modelo monogâmico. Já a união poliafetiva é quando forma-se uma única entidade familiar. Todos moram sobre o mesmo teto. Tem-se um verdadeiro casamento, com uma única diferença: o numero de integrantes. [...] Traição e infidelidade estão perdendo espaço.
E no posicionamento que faz resistência a esse tipo de “união familiar” temos Silva (2012, p. 487), enfatizando que:
[...] deve ser notada a sedução que reside na utilização de expressões como "poliamor" ou "poliafeto". Não se nega o agradável sentimento que decorre da expressão afeto. Contudo, a expressão poliafeto é um engodo, um estelionato jurídico, na medida em que, por meio de sua utilização, procura-se validar relacionamentos com formação poligâmica. Esse tipo de relação é palco propício a deixar mazelas nas pessoas que, excepcionalmente, assim convivem. Com efeito, não há como se admitir, observados os contornos sociais e jurídicos brasileiros, que o casamento e a união estável deixaram de ser monogâmicos. Em países africanos, como na Tanzânia e em Guiné, ou, ainda, em países de religião muçulmana, há a aceitação da poligamia, mas seus costumes são muito diversos dos brasileiros. Ora observa-se que, no texto constitucional, o posicionamento é claro quanto ao modelo reconhecido como entidade familiar:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, CRFB, 2018).
Neste óbice, os tribunais superiores em vários julgados têm negado diversos pedidos de reconhecimento de união nesta forma poliafetiva.
Vive-se em um modelo de sociedade que adotou a monogamia como seu alicerce. E para tanto, o poder estatal, para proteger a afirmativa de que família é a base da sociedade e merece proteção do Estado, por meio de seus tribunais vem negando os pedidos de
reconhecimentos desse tipo de família, existente mas não aceita no ordenamento jurídico vigente.
3.1.7 Família substituta
Essa modalidade familiar tem uma definição bem simples: é a família que passa a suprir a família biológica da criança e do adolescente. E isso ocorre de forma permanente com a adoção ou de forma eventual, transitória, denominadas de guarda ou tutela.
Esta modalidade familiar tem regramento próprio e previsto no Estatuto da Criança e Adolescente de 1990. O art. 28 versa sobre a colocação do menor no lar substituto, mediante guarda, tutela ou adoção. E os seguintes incisos e artigos vem regulamentando a forma que se deve proceder nestes casos, como ouvir o menor sempre que possível, manter irmãos unidos no mesmo grupo familiar e/ou sempre se levara em conta o grau de parentesco ou afinidade e afetividade dessa família (BRASIL, ECA, 2018).
A família substituta pode ser constituída por qualquer pessoa maior de 18 anos, de qualquer estado civil, e não precisa obrigatoriamente ter parentesco com a criança. A família adotiva e o instituto da adoção, para Venosa (2005, p. 295):
É modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade [...]. A filiação natural ou biológica repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico (grifos do autor).
Nessa espécie de família, observa-se que os membros não são aliados por laços sanguíneos, mas sim por afinidade, carinho, compaixão e amor, ou seja, os pais não são os pais biológicos dos filhos, mas agem como assim o fossem.
3.1.8 Família anaparental
É conceituada sendo como aquela família unida por algum laço de parentesco, mas sem a presença dos pais. Organizada pela convivência entre parentes dentro de um mesmo lar, com objetivos comuns, sejam eles de afinidade ou até mesmo econômico. Como exemplo, podem-se citar dois irmãos ou primos que convivem juntos, tios e sobrinhos.
Em resumo, Dias (2015, p. 2) afirma que “as famílias anaparentais são constituídas somente pelos filhos, sem a presença dos pais”.
3.1.9 União estável
União estável é uma união não passageira existente entre pessoas dispostas a conviver em um vínculo de afinidade e amor.
Foi reconhecida como entidade familiar e regulada na Constituição de 88: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, CRFB, 2018).
E o Código Civil, em seu artigo 1.723, passou a regular a União Estável da seguinte maneira: “é reconhecida como entidade familiar a união entre homem e mulher configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (BRASIL, CC, 2018).
Segundo Araújo Júnior (2008, p. 72), ao considerar os limites legais, entende-se “união estável como a união fática de um homem e uma mulher, com propósito de estabelecer comunhão plena de vida, assumindo publicamente e mutuamente os companheiros a qualidade de consortes, com base na igualdade de direitos e deveres”.
É socialmente a forma mais comum de relacionamento conjugal nos dias atuais, exigindo, para ser reconhecido, somente um relacionamento público e a união contínua e duradoura com o objetivo de constituir uma família.
3.1.10 Família matrimonial
Era a única modalidade de família reconhecida até a promulgação da CF de 1988. Aqui as pessoas ingressam por vontade própria no instituto do casamento.
Conforme reforça Dias (2016, p. 152):
O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria, por meio da chancela estatal. Historicamente a família nasce quando da celebração do casamento, que assegura os direitos e impõem deveres nos campos pessoal e patrimonial. As pessoas têm liberdade de casar, mas uma vez que se decidam, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações. (grifo próprio)
Nessa acepção, o Código Civil Brasileiro regra em seu artigo 1.514 que: “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados” (B S CC, 2018).
Ainda, o mesmo dispositivo legal limita-se a descrever os direito e deveres de ambos os cônjuges:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos. (BRASIL, CC, 2018).
Segundo entendimento embasado em tese de dissertação de mestrado, por Maluf (2010, p. 126) entende que família matrimonial é:
Um ato solene, com forma prevista em lei, que tem em vista a formação de um grupo social, que visa o amparo mútuo dos seus partícipes em todas as esferas da vida íntima, baseado em afeição genuína, com finalidade e crescimento interior, desenvolvimento das intrínsecas potencialidades, visando o bem-estar, a felicidade, a perpetuação do ser humano em observância da higidez da sociedade.
Como exposto alhures, este foi por longos anos considerados o modelo único de família aceito no ordenamento jurídico, mas com as mudanças culturais, e com a evolução social, fez-se necessário ampliar as novas formas familiares.
3.1.11 Família sociafetiva
Primordialmente, no que tange as famílias socioafetivas, não há vinculo sanguíneo, o que permeia essa relação basicamente é o afeto: “a socioafetividade nada mais é que o estabelecimento de uma relação de parentesco que se inicia a partir de um convívio social e que, dentro desta convivência, surge o afeto em sua esfera positiva”. (COSTA, 2011, p. 8).
Observa-se que o Código Civil implicitamente aceita este novo instituto ao proferir, em seu artigo 1.593, que “o parentesco é natural ou civil conforme resulte de consanguinidade ou de outra origem” (BRASIL, CC, 2018).
Objetivamente, esse modelo familiar é baseado não nos liames sanguíneos, mas na convivência de seus membros que nutrem entre si carinho e afeto.
firma Gama (2008 p. 348) que “com base no melhor interesse da criança, tem se considerado a prevalência do critério socioafetivo para segurar a primazia da tutela dos filhos,
nos resguardos dos seus direitos fundamentais, notadamente, o direito a convivência familiar”.
Conforme entendimento unânime na jurisprudência e na doutrina, a família socioafetiva pode ser reconhecida quando preenchidos alguns requisitos: vontade clara e inequívoca do apontado mãe ou do pai socioafetivo ao despender expressões de afeto à criança, de ser reconhecido, voluntária e juridicamente, e da configuração denominada posse de estado de filho (PEREIRA, 2009, p. 377).
Encerrando a temática sobre os existentes modelos familiares na sociedade hodierna, a ponderação agora incide sobre o instituto da parentalidade socioafetiva e os princípios que norteiam essas novas modalidades de unidades familiares.
Por meio destes princípios demonstrar-se-á qual o caminho que os operadores jurídicos percorrem na busca de compreender melhor os novos institutos familiares.
3.1.11.1 Parentalidade socioafetiva
A parentalidade socioafetiva não é originária da paternidade biológica. O sentido jurídico quer expor a ligação construída entre pessoas, as quais são unidas por algum fato jurídico. O primeiro requisito para existir esse instituto é o laço de afetividade, e o elemento indispensável para tornar essa relação existente é o tempo de convivência que faz nascer o carinho o afeto e a cumplicidade nas relações humanas (CASSETARI, 2017, p. 33).
O mesmo doutrinador define o instituto da parentalidade socioafetiva como o “vínculo de parentesco civil entre pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas” (C SS T 2017 p. 17).
Já Diniz (2011, p. 469) afirma que o parentesco socioafetivo está baseado em uma relação de afeto gerada pela convivência.
Nesse contexto, explica Lemos (2010, p. 148) que “a visão moderna do Direito de Família é da existência de um núcleo familiar unido por relações de afeto, solidariedade e amor, que buscam a realização da dignidade as pessoas humanas, com outras formas de família merecedora de proteção do stado”.
Neste sentido, Dias (2017, p. 1) aduz em seu texto que fala sobre amores, parentesco e responsabilidades:
Todos podem amar muitos, mas precisam assumir os ônus decorrentes da confiança que gerou no outro e respectivos filhos. Daí a imposição da paternidade responsável, a primazia da filiação socioafetiva, o reconhecimento judicial da multiparentalidade.
Esta é a única limitação cabível ao amor: a responsabilidade pelos seus afetos em suas múltiplas facetas.
Assim preceitua Maluf (2012 p. 18) quando explana que “afetividade como a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém intimo ou querido, como um estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar seus sentimentos e emoções a outrem”.
Após comprovada essa relação de parentalidade socioafetiva, tem-se como consequência a multiparentalidade, para que esses institutos existam necessitam estarem diretamente atrelados aos princípios constitucionais, assim como já ensinava Lôbo (2003, p. 42). Esse instituto efetiva o princípio da dignidade da pessoa humana e da afetividade, reconhecendo no campo jurídico a filiação – amor, afeto e atenção - que já existe no campo fático.
Tem-se primordial discorrer o conceito de multiparentalidade e como se dá o seu reconhecimento no direito familiar.
4 DA MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SEUS FEITOS NO DIREITO SUCESSÓRIO
A multiparentalidade é um instituto novo no sistema jurídico, ainda sem regulamentação própria, mas que já tem forma e aceitabilidade nos tribunais. Esse instituto versa sobre a possibilidade real de uma pessoa, em seu registro de nascimento, ter mais de um pai ou mãe.
Cassetari (2017, p. 172) leciona a multiparentalidade de forma simples e objetiva como sendo, “a hipótese de a pessoa ter três ou mais pessoas como pais no registro de nascimento”.
Para Costa (2015, p. 235) o instituto é um fato jurídico contemporâneo, “facilmente perceptível no âmbito de muitas famílias reconstituídas nas quais tanto o pai e mãe biológicos quanto o padrasto e a madrasta, que acabam por funcionar como pais socioafetivos, não de modo excludente, mas inclusivo e até mesmo complementar”.
O instituto, de forma sucinta e objetiva, é o parentesco constituído por múltiplos pais, quando uma criança estabelece uma relação maternal ou paternal com pessoas que não tem os mesmos liames biológicos. A multiparentalidade pode ser atribuída como consequência da parentalidade socioafetividade, porque a família, ao deixar de ser, essencialmente, um núcleo econômico e de reprodução, perdeu sua rígida hierarquia patriarcal e tornou-se muito mais um espaço do amor e do afeto. Ficando assim mais humanizada, e desta forma o afeto passou a ter um valor jurídico (PEREIRA, 2017).
Os laços de sangue não são fortes o suficiente para sustentar e garantir paternidade e a maternidade, nem mesmo o liame jurídico predeterminado. Por isso é que se pode dizer que a verdadeira paternidade é adotiva, isto é, se não se adotar, de fato e verdadeiramente, o filho mesmo biológico, não haverá o laço fundamental que estrutura a relação de paternidade maternidade (CASSETARI, 2017, apud PEREIRA, p. 14).
Pode-se evidenciar esse instituto presente na passagem bíblica sobre o nascimento de Jesus, podendo ser um dos primeiros relatos de relação parental baseada no afeto e amor, pois biologicamente José não era pai de Jesus, mas o criou como seu verdadeiro filho. Assim, este é um dos primeiros núcleos familiares a estabelecer o vínculo socioafetivo (MATEUS, 1:18/25).
Reitera ainda Cassetari (2017, p. 20) que “não podemos esquecer que é plenamente possível à existência de essa parentalidade biológica sem afeto entre pais e filhos,
