O direito médico e os atos médicos como forma protetiva às demandas litigiosas cíveis: responsabilidade civil subjetiva do médico

(1)

DONN THELL FREWYD SAWNTZY JUNIOR

O DIREITO MÉDICO E OS ATOS MÉDICOS COMO FORMA PROTETIVA ÀS DEMANDAS LITIGIOSAS CÍVEIS: RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO

MÉDICO

Palhoça 2017

(2)

MÉDICO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Msc. Patrícia Fontanella

Palhoça 2017

(3)

MÉDICO

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça-SC, 07 de dezembro de 2017.

_________________________________________

Profa. Msc. Patrícia Fontanella

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________

Profa.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________

Prof.

(4)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

MÉDICO

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça-SC, 07 de dezembro de 2017.

(5)

Dedico este trabalho ad Deus, mea familia

(6)

AGRADECIMENTOS

Meu agradecimento, primeiramente, ao nosso Deus, ratificando a Ele toda honra e toda glória, por ter me dado sabedoria, inteligência e saúde para cumprir mais essa etapa acadêmica e vindoura profissional, assim como à minha família por ter estado ao meu lado em todos os momentos. Por último, mas não menos importante, um agradecimento imensurável aos professores, coordenadores, a minha orientadora e em especial à nossa ilustre tutora Suele de Souza Rosa, como também à oportunidade ímpar de realizar esse curso de bacharel em Direito na renomada UNISUL.

(7)

RESUMO

Diante de um crescente exercício da Medicina Defensiva, sustentado pelos profissionais médicos que, muito embora estejam convictos de sua prudência, do seu zelo e da sua perícia, têm receio de serem processados por má-práticas e então receberem condenações indenizatórias por dano em situações de insucesso diagnóstico e terapêutico. Este trabalho apresenta uma análise dos motivos que levam os médicos às práticas defensivas, das teorias probatórias e de responsabilização civil, penal e ética, ilustra a melhor forma de proteção médica associados aos princípios bioéticos, ao prontuário médico, ao sigilo profissional e à relação médico-paciente, além de evidenciar o erro médico, suas consequências jurídicas, a liquidação do dano moral e material causado, e a interpretação dada à responsabilidade civil do médico no Tribunal de Justiça do Amazonas. Concluindo com a importância da boa prática médica que não deve ser pautada em atitudes que visam somente à prevenção litígios, mas uma visão holística ao paciente e suas enfermidades, evitando produzir dano em consequência de negligência, imprudência e imperícia, visto que o entendimento jurisprudencial é que a obrigação do profissional liberal médico é de meio, pois o resultado satisfatório não pode ser garantido em sua plenitude, corroborado com a responsabilidade civil subjetivo do médico.

Palavras-chave:Direito Médico. Erro Médico. Medicina Defensiva. Responsabilidade Civil.

(8)

LISTA DE SIGLAS

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CDC – Código de Defesa do Consumidor

CPC – Código Processo Civil CPP – Código Processo Penal CP – Código Penal

CFM – Conselho Federal de Medicina CEM – Código de Ética Médica

(9)

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 11

2 MEDICINA DEFENSIVA: UMA PRÁTICA MÉDICA EM ASCENSÃO ... 15

2.1 O QUE É MEDICINA DEFENSIVA? ... 17

2.2 A PRÁTICA DE MEDICINA DEFENSIVA EM OUTROS PAÍSES ... 19

2.3 O PRONTUÁRIO MÉDICO E O RESPALDO JURÍDICO ASSOCIADO AO SEGREDO MÉDICO ... 20

2.4 PRINCÍPIOS BIOÉTICOS NA MEDICINA ... 26

3 A ROTINA DA LEGALIDADE MÉDICA NA JURISDIÇÃO BRASILEIRA ... 31

3.1 A VISÃO SOBRE O DIREITO MÉDICO... 31

3.2 O ERRO MÉDICO ... 34

3.3 TIPOS DE ERRO MÉDICO ... 36

3.4 DIFERENÇAS ENTRE RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ÉTICA ... 38

3.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO MÉDICO ... 41

3.6 LIQUIDAÇÃO DO DANO MÉDICO ... 44

4 O ATO MÉDICO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JUDICIAIS ... 50

4.1 MECANISMOS LEGAIS DE PROTEÇÃO AO ATO MÉDICO ... 51

4.2 DIREITO COMPARADO E SUAS TEORIAS PROBATÓRIAS ... 53

(10)

4.4 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ... 56

4.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA INTERPRETAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS ... 58

5 CONCLUSÃO ... 68 6 REFERÊNCIAS ... 73

(11)

1 INTRODUÇÃO

Os médicos salvam vidas e os hospitais ajudam na recuperação dos doentes e parece estranho supor que a atuação destes profissionais provoque resultado inverso.

Nesse tocante, a Medicina Defensiva aconselha que o médico enxergue em todo paciente um iminente inimigo que poderá processá-lo a qualquer tempo, e para esquivar-se de problemas o profissional passa a usar todos os meios ao seu dispor, inclusive, por exemplo, solicitar exames que não são absolutamente necessários para o diagnóstico, mas que possam salvaguardá-lo caso ocorra alguma falha em sua abordagem e seja entendida como erro médico.

O progresso da cidadania, na postura do paciente, tem aspectos muito positivos visto que, contumaz, o paciente quer participar e ser informado, colocando os médicos sob um novo desafio: o de celebrar contrato e se proteger. Esse caminho é fundamental para enfrentar, justamente, o problema da desconfiança e para fortalecer a relação entre o médico e paciente.

Nesse trabalho propõe-se demonstrar que atitudes totalmente descabidas e meramente focadas na proteção jurídica da prática profissional cerceiam o direito a uma visão médica holística na abordagem ao paciente, podendo trazer danos tanto ao enfermo quanto aos cofres do Sistema Único de Saúde (SUS).

O entendimento jurídico sobre os danos provocados aos personagens envolvidos quanto à responsabilização civil é diferenciado e protegido pela doutrina da responsabilidade civil subjetiva, trazendo à tona requisitos necessários para caracterizar a culpa, o nexo causal e o dano.

Assim, a peleja de um magistrado, que se aventura em doutrinar operadores do direito sobre questões da atuação médica, habita exatamente no local onde se deseja constatar que o serviço prestado perde o aspecto sublime e humanístico para

(12)

se transformar em ato ilícito, consequentemente, obrigando o médico a reparar os danos de que dele decorreram.

Considerando se tratar de monografia do curso de Direito, este estudo possui como enfoque a área do Direito Civil e do Direito Médico. O objetivo geral versa sobre o Direito Médico associado à prática da Medicina Defensiva como forma de proteção às demandas de responsabilização jurídicas na esfera cível, cujos objetivos específicos consistem em analisar e apresentar os motivos que estão levando os médicos a praticarem a Medicina Defensiva, descrever a realidade dos métodos utilizados pelos médicos a fim de evitar demandas jurídicas desnecessárias, sistematizar os pontos determinantes para a crescente ocorrência deste modus

operandi na medicina contemporânea.

A prática médica defensiva tem como justificativa a sensação de proteção jurídica com a solicitação em demasia de exames complementares, procedimentos e encaminhamentos a outros profissionais, muita das vezes sem necessidade absoluta para o correto diagnóstico. Além disso, o ato médico, que outrora era inquestionável, tornou-se culturalmente duvidado, mesmo quando praticado conforme a literatura médica. Ademais, cresce a má-fé dos pacientes em associar a conduta médica, supostamente iatrogênica, à possibilidade de lucro pecuniário em face de ações de indenizações morais e materiais.

A motivação pela pesquisa decorre da observação de um incremento progressivo de atitudes defensivas do profissional médico, que se utiliza de artifícios protetivos desnecessários na propedêutica, com objetivo de evitar complicações judiciais. Busca-se, ainda, entender a responsabilidade civil do médico.

A pesquisa prioriza o método dedutivo de estudo, pensamento geral para o específico, de natureza qualitativa. A técnica de pesquisa utilizada é a bibliográfica, através do emprego de doutrinas, artigos científicos, sites oficiais, jurisprudência e legislação.

(13)

Como trabalho monográfico a temática está organizada em capítulos, sendo o primeiro deles a presente introdução. Em seguida, abordam-se os aspectos da medicina defensiva, uma prática em ascensão nas últimas décadas devido às demandas jurídicas na área médica. Demonstra-se a importância do preenchimento do prontuário médico corretamente, o respaldo jurídico associado ao segredo médico e os princípios que envolvem a bioética na medicina.

No terceiro capítulo apresenta-se uma visão das características e fundamentos do direito médico associados à sedimentação do entendimento do erro médico e seus principais tipos, abordando também a visão material e doutrinária da responsabilidade civil médica comparada à responsabilidade penal e ética, assim como formas de mensurar o dano causado por tais erros.

No quarto capítulo, explicitam-se mecanismos salutares na metodologia de proteção legal do médico, no que diz respeito às atitudes que o respaldarão em prováveis ações judiciais, comparando o conhecimento sobre a culpabilidade do erro médico e das teorias adotadas na jurisprudência de outros países no que tange a responsabilidade civil do profissional com os meios probatórios utilizados. Também há o uso da ilustração nos casos de responsabilidade civil médica que, não obstante ser subjetiva, existe possibilidade real de inversão do ônus da prova. Conclui-se com levantamento do entendimento jurisprudencial sobre a caracterização do erro médico na interpretação do Tribunal de Justiça do Amazonas.

Nesse sentido, é importante ressaltar que a boa prática médica é, sempre, decorrente de um equilíbrio entre as disponibilidades da técnica e da ciência e a arte do relacionamento médico-paciente. Onde nem sempre a solicitação de exames de alta complexidade é tudo. Isso não quer dizer que se deva deixar pra trás o que exista de mais moderno e apropriado no atendimento às necessidades do paciente. Mas que toda essa Medicina Defensiva, quando praticada sem os cuidados de um bom relacionamento profissional, não evita que os pacientes busquem compensação nos tribunais.

(14)

Por fim as considerações finais, resultado da análise temporal da temática, que devem ser tomadas como o ponto de chegada de um estudo que por sua vez poderá ser ponto de partida para outras pesquisas na área do Direito Médico.

(15)

2 MEDICINA DEFENSIVA: UMA PRÁTICA MÉDICA EM ASCENSÃO

O crescimento da população mundial, o desenvolvimento e a aplicação da tecnologia no processo diagnóstico-terapêutico, a ampla divulgação das informações científicas e a obtenção dos direitos civis pelos cidadãos desencadearam mudanças na área médica, tanto no setor privado quanto no público. 1

Nas últimas décadas, precisamente a partir da década de 70, houve uma transformação em relação ao atendimento na área da saúde. Por muitos séculos, a relação médico-paciente prosseguiu sem grandes evoluções, seguindo os pressupostos da deontologia hipocrática clássica, no qual o médico tinha o dever de cuidar dos pacientes conforme seu bom senso profissional sem interferência do próprio paciente e de seus familiares.2

No Brasil, a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) e a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC) permitiu aos cidadãos maior reconhecimento de seus direitos. Frente à Medicina, o cidadão começou a buscar direitos e a cobrar deveres do Estado em relação à assistência médica no que tange a adoção das medidas cabíveis visando à prevenção de doenças e seus respectivos tratamentos.

Como descrito por Canotilho em relação ao direito à saúde dos cidadãos, o Estado possui a obrigação, decorrente da força normativa da carta magna que se

1

SIERRA, Raymundo Paredes e SERRANO, Octavio Rivero. Ética y Medicina Defensiva. In: El

Ejercicio Actual de la Medicina, México. p. 80. Disponível em:

<http://www.facmed.unam.mx/eventos/seam2k1/2003/ponencia_sep_2k3.htm>. Acesso em: 15 out. 2017.

2

CLOTET, Joaquim; FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos e OLIVEIRA, Marília Gerhardt de O Consentimento Informado como Exigência Ética e Jurídica. In: PITHAN, Lívia Haygert. Bioética Uma

(16)

expande na ordem social, devendo instituir serviços públicos que alcancem todos os níveis sociais.3

As precariedades dos recursos aliadas à consciência cidadã, hoje mais fortalecidas, conduzem à discussão do dito “erro médico” e consequentemente às medidas protetivas que tornem o ato médico sem margens para demandas judiciais. Segundo Genival Veloso de França: “A evolução social segue um ritmo acelerado e atualmente são muitos os problemas comuns à Medicina e ao Direito.” 4

Nesse contexto, a interferência, tanto do serviço privado como do público, que não permite ao paciente escolher seu médico, impede que a relação médico-paciente transcorra tranquilamente, favorecendo o clima de desconfiança que coloca, na berlinda leviana, os anos de preparo acadêmico do profissional. Além disso, é necessário cada vez mais se ter à mão informações atualizadas dos conhecimentos técnicos específicos de assuntos médicos atinentes ao assunto legal submetido à crítica jurídica.

Na área médica, pelos riscos inerentes à atividade, a prática deve ser orientada pelos princípios éticos e pela responsabilidade ante a Justiça. Sendo o aprimoramento das práticas e a relação médico-paciente primordiais para a prevenção dos conflitos e do erro médico. Cabendo aos médicos a atualização dos conhecimentos, boas práticas, e principalmente a compreensão das normas vigentes no país5. Para tanto, como descrito por Zampieri Junior e Moreira, a

3

GOMES CANOTILHO, José Joaquim.; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa

anotada. 2. ed. [S.l.]: Coimbra, 1984. 4

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 13. ed. Rio de Janeiro: forense, 2016.

5

SANTOS, Leandro Ricardo de Aquino ; SANTOS, Gabriela Ricardo de Aquino et al. As bases legais da prática médica atual. Revista Médica de Minas Gerais, 26 01 2016. Disponível em:

(17)

Medicina é a profissão mais regulamentada no mundo e a sua pratica é uma das mais perigosas do ponto de vista legal.6

2.1 O QUE É MEDICINA DEFENSIVA?

A Medicina Defensiva pode ser definida como uma atuação médica que enfatiza condutas, estratégias diagnósticas ou terapêuticas que têm como meta evitar demandas nos tribunais. Está fundamentada na boa prática profissional, ou seja, aliado ao conhecimento, o médico deverá ter plena ciência dos seus deveres e direitos em relação ao exercício da medicina.7

Refere-se a um conjunto de práticas de cunho defensivo a fim de prevenir ações judiciais, como por exemplo: abusar dos pedidos de exames complementares, prescrever medicamentos empiricamente, encaminhar pacientes para outros especialistas, sem a real necessidade, entre outros. Logicamente que as consequências onerosas desta crescente prática podem ser ruins tanto para o paciente quanto para o sistema de saúde, além de interferir negativamente na relação amistosa que o médico deve ter com seus pacientes e familiares.

A medicina defensiva, na prática, se caracteriza pela utilização exagerada de exames complementares, uso de procedimentos terapêuticos supostamente mais seguros, encaminhamento frequente de pacientes a outros especialistas e a

6_{JUNIOR, Sidney Zampieri.; MOREIRA, Alessandra. Erro médico: semiologia e implicações legais.}

[S.l.]: J Bras Med, 1995.

7

MÉDICO, Sucesso. Medicina Defensiva: saiba por que ela é importante para você. Disponível em: <https://sucessomedico.com/artigos/medicina-defensiva-saiba-por-que-ela-e-importante-para-voce/>. Acesso em: 15 out. 2015.

(18)

renúncia ao atendimento de pacientes graves e com maior potencial de complicações. 8

Como descrito por Anupam B. Jena, professor de políticas de saúde da Harvard Medical School, no estudo realizado, a medicina defensiva não previne más práticas clínicas, mas pode representar algum tipo de proteção para os médicos.9

Nesse contexto, um dos preceitos da Medicina Defensiva é que após o esclarecimento às partes, pacientes e familiares, a conclusão deverá ser documentada e registrada no prontuário médico, pois os tribunais não desconsideram ou questionam, na maioria dos casos, o relatório do médico no prontuário do paciente. Em relação ao diagnóstico, é aceitável que o profissional não consiga identificar a patologia do paciente, o que não se pode admitir é a ausência de uma linha de conduta pelo médico. Por esse motivo a importância do prontuário devidamente preenchido, contendo todos os procedimentos, raciocínio e atos do médico justificando a sua conduta.10

Na medicina defensiva não existe a pretensão de fraudar, praticar atos ilícitos ou antiéticos na área médica, mas inserir uma nova forma de escrituração, registrando todos os atos médicos em prontuário de forma preventiva e que tenha força probatória em uma futura lide.11

8

MINOSSI, José Guilherme e DA SILVA, Alcindo Lazaro. Medicina defensiva: uma prática necessária? Rev Col Bras Cir. 2013, p. 494-501. Disponível em:

<http://www.scielo.br/pdf/rcbc/v40n6/13.pdf>. Acesso em: 12 out. 2017.

9

JENA, Anupam B.; SCHOEMAKER, Lena et al. Physician spending and subsequent risk of malpractice claims: observational study. In: thebmj. Disponível em:

<http://www.bmj.com/content/351/bmj.h5516>. Acesso em: 12 out. 2017.

10

MÉDICO, Sucesso. Medicina Defensiva: saiba por que ela é importante para você. Disponível em: <https://sucessomedico.com/artigos/medicina-defensiva-saiba-por-que-ela-e-importante-para-voce/>. Acesso em: 15 out. 2015.

11

VELANI, Luis Antonio. Velani Advogados. Disponível em:

(19)

2.2 A PRÁTICA DE MEDICINA DEFENSIVA EM OUTROS PAÍSES

Os médicos no Brasil, copiando práticas profissionais já realizadas em outros países ditos de Primeiro mundo, qual seja a tendência de mudança de comportamento, com a intenção de reduzir os litígios na esfera jurídica, inerentes a prováveis ou reais erros médicos, vêm aperfeiçoando a prática da Medicina Defensiva.

A Medicina Defensiva iniciou suas primeiras práticas nos anos 90, precisamente, nos Estados Unidos da América, numa alternativa de dar combate ao aumento crescente das demandas judiciais dos pacientes, onde o temor aos litígios gerou gastos superiores a 10 bilhões de dólares. Para demonstrar o abismo oneroso desta prática, um estudo realizado nos Estados Unidos em 1995 mostrou que 17,6% do que se gastava em protocolos médicos era em decorrência das práticas de medicina defensiva, onde para cada dólar usado para cobrir gastos com as apólices de seguro de responsabilidade profissional, tinha-se quase o triplo destinado à produção de práticas defensivas.12

Outro estudo, com a intenção de analisar o quantitativo dessa prática médica, realizado no Reino Unido em 1995 mostrou que a maioria dos médicos (63,8%) realizava práticas defensivas como: encaminhar pacientes desnecessariamente para outros médicos, realizar exames de controles não indicados em mais da metade das vezes (63,4%) e solicitar exames complementares não justificados em 59,6% dos casos. 13

12

TAMAYO, CARLOS TENA e SÁNCHEZ GONZÁLEZ, JORGE MANUEL. Medicina asertiva. Una alternativa para mejorar la calidad. In: CONAMED, Mexico: Prado. Disponível em:

<http://www.conamed.gob.mx/comisiones_estatales/coesamed_nayarit/publicaciones/pdf/medicina.pd f>. Acesso em: 12 out. 2017.

13

RODRÍGUEZ ALMADA , H. De la medicina defensiva e la medicina. Revista Médica do Uruguai 09 2006, p. 22: 167-168. Disponível em: <http://www.rmu.org.uy/revista/2006v3/art1.pdf>. Acesso em: 12 out. 2017.

(20)

A má conduta profissional não deve, sob nenhuma hipótese, ser confundida com a má pratica médica. Aquela é geradora de erro médico, resultado imprevisto ou indesejado e pode ser ocasionada por ação ou omissão; esta ocorre quando os conhecimentos da medicina são desviados de sua finalidade primária e utilizados de forma a atentar contra a dignidade do ser humano através de experiências cientificas não autorizadas, ou mesmo qualquer tipo de procedimento que vise tão somente à proteção médica sob qualquer pretexto ou forma, deixando em segundo plano a propedêutica mais adequada.14

Nesse sentido, o crescimento vertiginoso da prática de medicina tendenciosamente defensiva, com atos médicos que mais respaldam juridicamente do que propriamente levem a melhor conduta perante o caso clínico, conduzem a uma propedêutica que de forma reiterada acaba por sobrecarregar onerosamente o diagnóstico, o tratamento e prognóstico do paciente, o qual se encontra muita das vezes numa situação de completa aceitação pela angústia que lhe aflige o momento enfermo.

2.3 O PRONTUÁRIO MÉDICO E O RESPALDO JURÍDICO ASSOCIADO AO SEGREDO MÉDICO

Nas escolas médicas explica-se aos acadêmicos dos cursos de medicina a importância das anotações no prontuário médico todas as condutas realizadas no paciente. Isso porque é difundido diuturnamente que a única forma legal e ética de defesa médica contra ações jurídicas de qualquer natureza é pautada no que consta escrito em tais prontuários.

O prontuário médico, no que tange seu preenchimento, é de responsabilidade e obrigação intransferível do médico, com exceções nos hospitais de ensino, onde os alunos de medicina preenchem sob a supervisão, correção e responsabilidades de médicos, sendo eles professores de medicina ou responsáveis pelo ensino no hospital. A delegação de tal obrigação é considerada uma prática antiética e ilegal,

14

(21)

quando o preenchimento é realizado por outrem que não é médico habilitado perante o Conselho de Medicina. 15

Sendo corretamente preenchido, o prontuário médico tem sido realmente a peça de defesa dos médicos nos casos de imputação de imperícia, imprudência ou negligência nos atendimentos, ou seja, na suposição de erro médico. Logo, para que os fatos denunciados sejam apreciados, o prontuário é o primeiro documento que as autoridades solicitam, inclusive o próprio Conselho de Medicina.16

Entende-se por prontuário médico não apenas o registro da anamneses do paciente, mas todo acervo documental padronizado, organizado e conciso, referente ao registro dos cuidados médicos prestados, assim como os documentos pertinentes a essa assistência. 17

A educação médica que atualmente se desenvolve em nosso país, foca inicialmente os aspectos técnicos que dizem respeito à propedêutica médica. A grade curricular ensina minimamente ao profissional, que estará futuramente no mercado de trabalho, os aspectos que abordam o relacionamento com o paciente, a atenção para fiel observância do código de ética médica e, consequentemente, a prevenção quanto a possíveis demandas judiciais, que tanto têm preocupado a classe médica. 18

15

SANTA CATARINA, CRM - Conselho Regional de Medicina do Estado de. MANUAL DE

ORIENTAÇÃO ÉTICA E DISCIPLINAR. In: CRM - Conselho Regional de Medicina do Estado de

Santa Catarina, Florianópolis, vol. 1, n. 2a. edição revista e atualizada. Disponível em:

<http://www.portalmedico.org.br/regional/crmsc/manual/parte3b.htm>. Acesso em: 15 out. 2017.

16

17

FRANÇA, Genival Veloso de A Medicina e o Direito. In: FRANÇA, Genival Veloso de. Direito

Médico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Cap. 1.

18_{PRESTES JR, LUIZ CARLOS L. e RANGEL, MARY. Prontuário Médico e suas Implicações}

Médico-Legais na Rotina do Colo-Proctologista. Rev bras Coloproct, Rio de Janeiro 2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rbc/v27n2/04.pdf>. Acesso em: 12 out. 2017.

(22)

Logicamente todo paciente espera que as informações prestadas, contidas nos prontuários médicos, sejam mantidas como confidencias, visto que tem o direito de se proteger da arbitrária e desnecessária indiscrição sobre fatos de sua vida.O paciente ou seu responsável legal tem direito, por si ou por procurador constituído, obter a cópia integral de seu prontuário médico no qual deverá ser concedido

incontinenti. A cópia é referida pela agilidade e facilidade de serem obtidas e pela

ampla aceitação, porém se o original for exigido neste caso a cópia ficará no arquivo médico.19

No ordenamento jurídico brasileiro, quanto ao segredo médico, no quase secular Código Penal, onde é tipificado como crime o ato de revelar a alguém, sem a devida justificativa, de segredos que tenha ciência em razão de sua atuação perante a sociedade, conforme explicitado em seu artigo 15420, além de configurar crime a omissão de denúncias às autoridades públicas das doenças de notificação compulsória, nos dizeres do artigo 269 do Código Penal21, visto que há eventualidades em que o médico tem o dever legal de comunicar os fatos.

Entrelaçado ao Código Penal (CP) tem o Código de Processo Penal (CPP) que, em seu artigo 20722, proíbe de depor as pessoas que tem atuação direta no dever de guardar segredo, porém abre uma exceção que, se desobrigadas pela parte interessada, quiserem testemunhar, o farão. Entretanto, nos crimes de ação penal pública incondicionada, em especial os crimes contra a vida, nos quais o

19

20

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del2848compilado.htm

21

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del2848compilado.htm

22

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou

profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm

(23)

objeto jurídico é a vida humana, o médico ou hospital deverão fornecer as informações requisitadas pelas autoridades judiciais, pois o interesse da sociedade há de prevalecer, com atenção a base legal dessas requisições no que tange os artigos 37023, 37824, 38025 e 40326 do Código de Processo Civil (CPC), bem como o artigo 23427 do CPP.

Sabiamente, o médico, ao receber as requisições da autoridade judiciária para o envio do prontuário médico do paciente, deverá agir com bom senso, solicitando que o documento seja mantido em segrego de justiça, de acordo com o caso, ou que seja examinado apenas por perito médico nomeado pelo juiz. Desta forma, afastará qualquer eventual crime de desobediência e estará agindo de acordo com a Resolução n. 1605/2000 do Conselho Federal de Medicina (CFM)28.

Associado às legislações penais em vigor, tem-se o Código de Ética Médica (CEM), que é o norte substantivo para correlacionar a boa prática médica, onde doutrina o médico a guardar o sigilo profissional a respeito de informação que detenha conhecimento, vedando a revelação, a referência e a prestação de

23

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

24

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

25

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

26

Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

27

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm

28

Resolução n. 1605/2000-CFM, Ementa: O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica.

(24)

informação sobre qualquer ato médico prestado ao paciente, conforme preceitua o Capitulo IX em seus artigos 73 ao 79 do Código de Ética Médica29.

O segredo médico pertence assim ao paciente, ou seja, o médico é seu depositário e guardador, sendo possível revelar somente em situações especiais tais como: dever legal, justa causa ou autorização expressa do paciente. O médico deverá manter o segredo mesmo após a morte do paciente e, caso seja intimado a testemunhar, para revelar o sigilo médico, deverá comparecer a autoridade competente e se declarar impedido, salvo nas situações especiais citadas.30

As relações médico-jurídicas nem sempre são coerentes e podem apresentar-se como fonte de conflito: de um lado, a tradição do médico amparada pelo Código de Ética, e, do outro, o legislador e o magistrado com os imperativos legais, capazes de salvaguardar o interesse da comunidade.31

29_{Capítulo IX - SIGILO PROFISSIONAL - É vedado ao médico: Art. 73. Revelar fato de que tenha}

conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou

consentimento, por escrito, do paciente. Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu

impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente. Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente. Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade. Art. 77. Prestar

informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito. (nova redação dada pela Resolução CFM nº 1997/2012) Art. 78. Deixar de orientar seus auxiliares e alunos a respeitar o sigilo profissional e zelar para que seja por eles mantido. Art. 79. Deixar de guardar o sigilo profissional na cobrança de honorários por meio judicial ou extrajudicial. http://www.rcem.cfm.org.br/index.php/cem-atual#cap9

30

31

FRANÇA, Genival Veloso de Segredo Médico. In: FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016

(25)

Há pouco tempo, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), ao julgar a Apelação Cível 0062925-81.2014.8.16.0014/0, fez constar a importância dos meios de prova ao reconhecer que o prontuário médico é prova suficiente para evidenciar que não havia ocorrido erro médico na conduta do profissional e que o conteúdo nele registrado, de cunho idôneo e verídico, não poderia ser desacreditado.32 Neste caso em tela, o prontuário médico completo, corretamente preenchido e preservado, serviu como meio de prova em favor do médico.

O prontuário médico é o documento legal que respalda a conduta médica e representa o mais importante meio de prova da propedêutica médica, pois as informações que estão registradas usufruem de presunção de veracidade, ou seja, só podem ser desqualificadas por outros meios de prova, que nem sempre existem. Assim, da não prescindibilidade do prontuário como meio defensório, decorre imprescindibilidade de que o seu preenchimento seja feito da mais cuidadosa e completa forma, visto que é no prontuário médico que pode conter a diferença entre o sucesso ou derrota de uma defesa nas onerosas ações cíveis, criminais e éticas. 33

Nesse sentido, é recomendado que o prontuário médico de cada paciente esteja adequadamente elaborado, abrangendo todos os registros das informações transmitidas e o grau de participação do paciente e seus familiares nas decisões terapêuticas. Assim, tal documento preenchido de maneira devida, poderá servir como prova do cumprimento de um dos deveres da conduta médica, ou seja, o

32

Recurso Inominado. 4ª Turma Recursal em Regime de Exceção- TJ/PR. n. 0062925-81.2014.8.16.0014/0. Rel.: Rafael Luis Brasileiro Kanayama 2016. Disponível em: <https://tjpr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/370730126/processo-civel-e-do-trabalho-recursos-recurso-inominado-ri-6292581201481600140-pr-0062925-8120148160014-0-acordao>. Acesso em: 12 out. 2017.

33

PIOLI, Marilia Bugalho. O PRONTUÁRIO MÉDICO NOS TRIBUNAIS. Disponível em:

(26)

dever de informação, comprovando que o médico atuou com cuidado e zelo, no qual deve ser regulado o exercício desta nobre profissão.34

2.4 PRINCÍPIOS BIOÉTICOS NA MEDICINA

A esfera padronizada de condutas moralmente aceitas pela sociedade comum e científica prioriza entendimentos que se entrelaçam sem hierarquia e de acordo com cada caso concreto para que a dignidade da pessoa humana e o direito à vida prossigam atrelados para o melhor caminho ético-médico e jurídico.

A palavra bioética surgiu em 1971 na publicação do livro "Bioethics: bridge to

the future" pelo oncologista e biólogo americano Van Rensselaer Potter II. Trata-se

de um estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e da saúde, examinada com base nos valores morais e éticos. Na edição publicada em 1995 da "Encyclopaedia of Bioethics", houve uma mudança no entendimento sobre a bioética, sendo então aceito como um estudo sistemático das dimensões morais, das ciências da vida e do cuidado à saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas em um contexto multidisciplinar. 35

A bioética não trata apenas dos direitos das pessoas à saúde e à assistência médica, trata também das responsabilidades sobre as ameaças à vida do planeta no âmbito geral. É o resultado da evolução do saber e das novas concepções

34

MINOSSI, José Guilherme e DA SILVA, Alcindo Lazaro. Medicina defensiva: uma prática necessária? Rev Col Bras Cir. 2013, p. 494-501. Disponível em:

<http://www.scielo.br/pdf/rcbc/v40n6/13.pdf>. Acesso em: 12 out. 2017.

35_{SANTA CATARINA, CRM - Conselho Regional de Medicina do Estado de. MANUAL DE}

(27)

estabelecidas pelas atuais realidades nos campos da medicina, biologia, sociologia, do direito e da filosofia.36

Nesse sentido, utiliza-se comumente, na maioria dos países, o modelo padronizado em forma de princípios da análise bioética aplicada na prática clínica, introduzido por Beauchamp e Childress, no ano de 1989. Nesse modelo são propostos quatro princípios bioéticos fundamentais: autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça.37

A bioética visa analisar os problemas éticos dos sujeitos, ou seja, dos pacientes, dos médicos e de todos os envolvidos direta ou indiretamente na assistência, relacionados com o início e o fim da vida, com a engenharia genética, transplantes de órgãos, na reprodução assistida, fertilização in vitro, interrupção da gestação nas malformações incompatíveis com a vida, com o prolongamento artificial da vida, a morte encefálica e as várias formas de eutanásia e com os direitos dos pacientes terminais e outras situações. 38

O princípio da autonomia ou da liberdade requer que os indivíduos capacitados de deliberarem sobre suas escolhas pessoais, devam ser tratados com respeito pela sua capacidade de decisão, visto que as pessoas têm o direito de decidir sobre as questões relacionadas ao seu corpo e à sua vida, onde quaisquer atos médicos devem ser autorizados pelo paciente, pois todo indivíduo tem por consagrado o direito de ser autor do seu próprio destino e de optar pelo caminho

36

37

MANUAL DE ÉTICA EM GINECOLOGIA E OBSTETRÍCIA, Princípios bioéticos A Autonomia, Não-Maleficência, Beneficência, Justiça e Eqüidade. Disponível em:

<https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Publicacoes&acao=detalhes_capitulos&cod_capitulo=53>. Acesso em: 11 set. 2017.

(28)

que quer dá a sua vida. Inclusive em pacientes intelectualmente deficientes e no caso de crianças, o princípio da autonomia deve ser exercido pela família ou responsável legal. Entretanto, estes não têm o direito de forçá-las a receber tratamentos nocivos ou desproporcionalmente penosos. Consequentemente, os médicos devem intervir ou negar-se a adotar condutas específicas quando as decisões dos pais ou responsáveis legais forem contrárias aos melhores interesses destes pacientes.39

O princípio da beneficência diz respeito à obrigação ética de maximizar o benefício e minimizar o prejuízo, onde o profissional deve ter a maior convicção e informações técnicas possíveis que assegurem ser o ato médico benéfico ao paciente. 40

Dessa forma, por exemplo, em situações de iminente perigo de vida, em que o tratamento é indispensável e inadiável e estando o próprio interesse do doente em jogo; deve o médico realizar, com meios moderados, aquilo que aconselha sua consciência e o que é melhor para o paciente; temos assim, caracterizado o princípio da beneficência.41

O princípio da não-maleficência estabelece que a ação do médico sempre deve causar o menor prejuízo ou agravos à saúde do paciente, ou seja, uma ação que não faça mal. Consagra-se através da definição hipocrática primum non nocere

39

40

41

(29)

(primeiro não prejudicar), onde a finalidade é diminuir os efeitos adversos ou indesejáveis das ações diagnósticas e terapêuticas no ser humano.42

Há situações em que, mesmo existindo a permissão tácita ou expressa e consciente, ou seja, tratando o principio da autonomia do paciente, não se justifica o ato permitido, pois a norma ética ou jurídica pode impor-se a essa vontade, e a autorização, mesmo escrita, não outorgaria esse consentimento. Nesses casos, quem legitima o ato médico é a sua indiscutível necessidade e não a simples permissão, certamente estará se tratando do princípio da não-maleficência.43

O princípio bioético da justiça estabelece como condição fundamental a equidade, onde há a obrigação ética de tratar cada indivíduo conforme o que é moralmente correto e adequado, além de dar a cada paciente o que lhe é devido de forma integral e com acesso universal aos meios propedêuticos.44

Constata-se salutarmente que os quatro princípios bioéticos fundamentais não estão sujeitos a qualquer escalonamento hierárquico. Nesse ponto, se houver conflito entre si, no sentido de aplicá-los corretamente, devem-se estabelecer os critérios de como, quando e o quê determinará o predomínio de um sobre o outro.

É interessante registrar o que nos relatam Pedro Piva e Antonacci Carvalho, que em um paciente com risco iminente de morte, justifica-se a aplicação de medidas salvadoras (diálise, amputação, histerectomia, ventilação assistida, transplantes etc.); mesmo que tragam consigo algum grau de sofrimento,

42

43

Médico. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Cap. 1. 44

(30)

prevalecendo assim o princípio da beneficência sobre o da não-maleficência. O primeiro objetivo neste momento é a preservação da vida.45

Por outro lado, quando a paciente encontra-se em fase de morte inevitável e a cura já não é mais possível, o princípio da não-maleficência prepondera sobre o princípio da beneficência, ou seja, tomam-se medidas que proporcionam o alívio da dor prioritariamente. Se instituído nesta fase um tratamento mais agressivo, visando a cura (um transplante, por exemplo), além de ineficaz, traria maior sofrimento.46

Nesse mesmo raciocínio, um paciente com câncer, em quimioterapia, desenvolve uma pneumonia bacteriana e, por estar em fase depressiva, recusa-se a tomar os antibióticos prescritos. Neste caso, médicos responsáveis certamente não concordarão com tal recusa, que pode representar a morte da paciente, diante disso o princípio da autonomia está sendo utilizado abaixo dos outros princípios.47

Então, a bioética médica tem como objetivo o estudo interdisciplinar da conduta humana dentro da relação médico-paciente caso a caso, sob o prisma da ética, tendo como fim à vida, a saúde e a dignidade humana, sendo o ponto central desta relação a busca do equilíbrio, com a observação dos princípios da beneficência, não-maleficência, autonomia e justiça.

45

Considerações éticas os cuidados médicos do paciente terminal. Disponível em:

<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/491/308>. Acesso em: 11 set. 2017.

46

47

(31)

3 A ROTINA DA LEGALIDADE MÉDICA NA JURISDIÇÃO BRASILEIRA

A prática da medicina, por ser uma atividade humana, está necessariamente limitada em seus conhecimentos, e exposta a resultados eventualmente adversos e inesperados. Todavia, é inegável que um dos ramos da ciência que experimentou maior desenvolvimento no decorrer do século passado foi exatamente o da medicina.

Atrelado ao avanço da medicina desenvolveu-se progressivamente um arcabouço legal substantivo para que as demandas danosas ligadas ao exercício da medicina tivessem seus litígios apaziguados.

O mérito desta temática está relacionado à dificuldade e quase impossibilidade da reparação dos danos desencadeados pela conduta inadequada do profissional médico, que não podem ser desfeitos, apenas reparados, e que ocasionam transtornos físicos e emocionais, revelando-se, muitas vezes complicados até mesmo para quantificar sua extensão danosa.48 Ademais, o entrelaçamento legislativo é carga jurídica necessária a melhor resolução dos litígios, seja na esfera consumerista, cível, criminal ou ética.

3.1 A VISÃO SOBRE O DIREITO MÉDICO

A evolução histórica da medicina demonstra a influência direta do instituto jurídico da responsabilidade civil como instrumento limitador desta arte milenar. A utilização de novas técnicas em prol da saúde do paciente aumenta a expectativa de cura, por parte deste. Este anseio colide com o ideal da medicina, posto que esta arte tem como objetivo a saúde do paciente e, como meio, a obrigação do médico em aplicar seus conhecimentos e suas técnicas de forma prudente e diligente, nunca

48

(32)

prometendo a cura do enfermo. Contudo, a ideia propagada de cura do paciente, que acompanha o desenvolvimento de novas técnicas de tratamento médico, tem consequência à frustração daquele quando o resultado esperado não é obtido.

No final do século passado, o médico assumiu um papel destacado na sociedade, pois a medicina passou a apresentar cada vez mais resultados na cura de doenças, iniciando a medicina-técnica. Entretanto, aquele médico, amigo e confidente da família, deu lugar à outra geração. Hoje o crescimento das cidades e a impessoalidade gerada pelo sistema capitalista transformaram-no em fornecedor de técnicas médicas. 49

O distanciamento de alguns médicos com seu paciente, tratando-o como se este fosse uma máquina com defeito, chegando muitas vezes a chamá-lo, inaceitavelmente, pelo nome da doença que lhe afeta, deixou exposto os atos médicos. Consequentemente esta exposição é muitas vezes explorada pela mídia, que propaga casos de erro médico, comparando toda classe médica à imagem de desumanos e mercenários.

O fim do século XX e início deste não só marcam o avanço da medicina, mas também o final de algumas especialidades médicas. Nos EUA são crescentes os casos judiciais de responsabilidade médica, expondo qualquer médico em potenciais “requeridos” (denominação da parte no polo passivo da lide judicial) e futuros prováveis condenados ao ressarcimento do dano. 50

Além disso, associado à maneira como vem sendo tratada a relação médico-paciente por alguns juristas, deixando clara a posição desfavorável do médico em meio a este vínculo obrigacional de prestação de serviço, tem-se a visão

49

BARBIERI, Jose Eduardo. Defesa Médica: Responsabilidade civil. São Paulo: Editora de Direito, 2008. p. 16.

50

(33)

interpretativa de que tudo que se narra em juízo possui verossimilhança favorável ao paciente em razão da posição de hipossuficiência do deste. 51

Claramente vê-se que o médico não está preparado pra enfrentar uma lide judicial, logo, cada vez mais este profissional adota práticas que o deixe mais respaldado juridicamente, a fim de evitar seja condenado em reparação civil.

Os avanços tecnológicos em uma sociedade de massa, as grandes descobertas no campo da medicina, a lei do mercado em que o dinheiro tudo compra, devem ser limitadas pela manutenção da vida, preservação da saúde e pelo respeito à dignidade da pessoa humana.

A visão jurídica em decisões dos tribunais considerando que o paciente é hipossuficiente em relação ao médico, ou seja, a parte mais frágil nesta relação de consumo e que a realidade dos fatos apresentados pelo paciente são verossímeis, deixa o médico em desvantagem, situação que tem piorado em virtude da ignorância da realidade jurídica atual por parte destes profissionais.

Em virtude deste desconhecimento em como proceder juridicamente com relação ao paciente, o médico vem respondendo, dia após dia, um número maior de processos judiciais em função da responsabilidade médica e, geralmente, condenado a reparar um dano por não conseguir provar que agiu sem dolo ou culpa.

Dessa forma, ao se analisar a responsabilidade médica e o consequente ônus da prova, sob a ótica jurídica e da bioética estar-se-á contribuindo para que os profissionais da ciência médica continuem a avançar em sua arte, não deixando que esta se perca em razão das duras condenações que seus agentes vêm sofrendo.

51

(34)

3.2 O ERRO MÉDICO

Nascerá o erro médico quando a conduta profissional for inadequadamente, capaz de causar dano à vida ou à saúde de outra pessoa, configurada por imperícia, imprudência ou negligência.

Abrangendo essa definição, ainda que a causa, por exemplo, tenha sido a falha de um determinado aparelho na realização de um exame, a indisponibilidade de um leito de Unidade de Terapia Intensiva (UTI), ou mesmo o erro de outros profissionais da área da saúde (enfermeiros, fisioterapeutas, técnicos de enfermagem, etc.), tratar-se-á de erro médico. Nota-se que nem todos os casos oriundos de resultados não satisfatórios para o paciente configuram erro médico, pois uma situação incontrolável adversa, oriunda da própria evolução do caso clínico não poderá caracterizá-lo. Além disso, outro acontecimento que não deve ser confundido com a má prática médica é o aparecimento de um novo fenômeno no curso do tratamento, a exemplo de uma nova doença que agrava o quadro clínico, pois se configurará uma complicação clínica que nada tem a ver com erro médico. 52

O erro médico é um assunto tratado de forma polêmica na sociedade, sendo que na maioria das vezes a mídia leva o juiz a condenar antes da análise e julgamento, causando danos não só ao médico, mas envolvendo a instituição de saúde e os pacientes, que de modo geral perdem a confiança e a credibilidade. 53

Nota-se que desde logo o assunto “erro médico” é extremamente delicado e a atuação do profissional da medicina não pode ser comparada à de um operário comum. Este segue regras acessíveis a qualquer pessoa; aquele é regido por normas científicas. O médico exerce atualmente um poder quase ilimitado em

52

PEIXOTO, Ulisses Vieira Moreira. Erros Médicos e Perícias Judiciais. Leme-SP: Cronus, 2015 p.28 e 29.

(35)

matéria terapêutica, porém a esse desenvolvimento correspondeu um acréscimo relevante de duas responsabilidades jurídicas e éticas, com especial observância ao dever consciente de desempenho. Então, somente de forma excepcional, cabe admitir o comprometimento do médico por uma atitude dolosa à lei e ao bom-senso, visto que difícil e raramente o médico quer um resultado danoso. Mas urge enfatizar que não é impossível ocorrer imprudência, imperícia ou negligência médica, que caracterizam a culpa no âmbito da dogmática penal e civil, ou até que, embora não querendo o dano ao paciente, o médico assuma o risco de produzi-lo, o que gera o dolo eventual.

A profilaxia do erro médico é dever do médico, da equipe de saúde, do paciente, da comunidade, da impressa e do governo, ou seja, um dever de todos, pois, para que haja uma mudança clara no quadro atual, é preciso decisão política do governo, da coletividade e, particularmente, empenho pessoal da classe médica. Nesse tocante, a estratégia para prevenir os erros, fundamenta-se em pontos básicos, como a continuidade nos programas de prevenção, conscientização coletiva da responsabilidade e atualização permanente do conhecimento. 54

Dessa forma, não é crível que em sã consciência viesse um médico a praticar um ato danoso à saúde de seu paciente, visto que se levarmos em consideração os seis longos anos da graduação, somente para ser outorgado médico e exercer a profissão de forma geral, somados aos anos de especialização nas residências médicas que duram de dois a seis anos (ou seja, dependendo da especialidade médica, têm-se até dozes anos de estudos)55, é de total inadmissibilidade imaginar a possibilidade de um erro voluntário, uma inadequação da inteligência à realidade.

54_{FARAH, Marcelo de Ávila. Erro Médico: Responsabilidade Civil. São Paulo: EI- Edições}

Inteligentes, 2006 p.55.

55

Residência Médica no Brasil. Disponível em:

<https://pt.wikipedia.org/wiki/Resid%C3%AAncia_m%C3%A9dica_no_Brasil>. Acesso em: 16 nov. 2017.

(36)

3.3 TIPOS DE ERRO MÉDICO

Com o grande avanço da ciência, nos últimos anos, propiciou-se um aumento das técnicas de exames complementares e foi criado também mais uma centena deles, tornando mais seguro o diagnóstico, mas aumentando, por outro lado, a responsabilidade do profissional, em virtude da necessidade de interpretar o resultado dos exames.

Com efeito, destaca-se o erro de diagnóstico, caracterizado quando o médico não consegue enquadrar os sintomas que lhe são apresentados a uma doença específica ou quando os enquadra em um tipo errôneo. Nas duas hipóteses pode ser atribuída ao médico a responsabilidade pela falta de cuidado na escolha do possível diagnóstico entre os muitos possíveis, especialmente se opta por um método não muito seguro em detrimento de outro, mais seguro. Cumpre destacar que, mesmo com os avanços tecnológicos, até hoje não se conhecem as causas de mais de um terço das doenças catalogadas, isto, por si só, explicita a fragilidade da segurança do diagnóstico. 56

Na medicina, tratamento médico é a somatória dos meios empregados para conservar a vida, melhorar a saúde, aliviar a dor e curar doenças.

O erro de tratamento nada mais é que do que a errônea prescrição de tratamento médico; seja por erro da droga, da dosagem, da suspensão da droga ou da persistência em sua utilização quando está sendo nociva ao paciente; da indicação de cirurgias não absolutamente necessárias, dentre outro. Porém, para ser considerado como crime é necessário que o erro tenha sido culpável e que cause dano à saúde do paciente. 57

56

FARAH, Marcelo de Ávila. Erro Médico: Responsabilidade Civil. São Paulo: EI- Edições Inteligentes, 2006 p.57.

57

(37)

Quando o médico presta serviços, as falhas nos seus procedimentos dependem de sua competência, da viabilidade da dedicação individual e também da resposta do doente. Os procedimentos dependem somente do médico e são chamados de técnica.

O erro de técnica configura-se de acordo com certas normas que exigem que o médico tenha agido com desprezo ou desconhecimento de seus deveres e que além de certa, a culpa no procedimento seja grave. Nesse sentido, constata-se a dificuldade de se configurar esse elemento característico do erro médico, pois a resposta vai depender da reação orgânica do paciente, sendo que cada paciente tem ou pode ter reações diversas, dependendo de seu organismo. 58

Está enraizado culturalmente, por influência ou não da mídia, que todos os problemas que ocorrem dentro de uma unidade de saúde é culpa do médico. Esse tipo de comportamento da população em geral contribui sobremaneira para que o médico, crescentemente, pratique a medicina defensiva, tendo muita das vezes que escrever no prontuário do paciente que deixou de fazer certo procedimento de cunho diagnóstico ou terapêutico mais resolutivo, pois não dispunha de estrutura suficiente naquela unidade de saúde, para se respaldar contra demandas judiciais em caso de “erro médico”.

Em virtude disso, ocorre frequentemente o erro profissional, que é aquele decorrido da falha não imputável ao médico e que dependem das naturais limitações da medicina que foi praticada, que não possibilitam sempre o diagnóstico com absoluta certeza, podendo confundir a conduta profissional e levar o médico a conduzir uma propedêutica erroneamente. Já no caso de erro escusável é necessário que o mau resultado tenha advindo exclusivamente da conduta do paciente, que não tenha havido negligência, imprudência ou imperícia do profissional médico assistente, ou que o mau resultado tenha sido consequente de um erro de diagnóstico possível do ponto de vista estatístico; e que nesse diagnóstico tenha

58

(38)

sido usado os meios e métodos habitualmente empregados; que o tratamento feito tenha sido habitual para este diagnóstico e que a evolução do caso tenha se processado dentro das expectativas.59

Diante da possibilidade cotidiana de “erro médico” em qualquer conduta praticada por este profissional, é mister que haja comunicação e entendimento da propedêutica adotada e informado ao paciente, para que seja esclarecido o que pode ser considerado erro médico e, em consequência disso, diminuam as demandas judiciais.

3.4 DIFERENÇAS ENTRE RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ÉTICA

A responsabilidade é consequência jurídica de um determinado ato, que poderá ser da ordem civil ou penal, de acordo com o ângulo pelo qual se inclina a matéria. Entretanto, nada impede que a conduta humana venha a gerar reflexos tanto no campo da responsabilidade penal, como no da responsabilidade civil, embora, como nos lembra Silvio de Salvo Venosa, ontologicamente o conceito de responsabilidade seja o mesmo.60

A principal diferença que se pode apontar entre a responsabilidade civil e penal é, por regra, quando no fato encontra-se o Estado. Como representante da sociedade, figurando como vítima, seja de forma imediata ou mediata, ao passo que naquela é o indivíduo, em particular, que sofre o dano da ilicitude.

Toda vez que determinado agente pratica um ato ilícito penal, é o Estado, enquanto sociedade politicamente organizada, o principal lesado. É a coletividade que sofre com a quebra da paz social. O civil, em geral, é uma ofensa a certa e

59

Ibid., p.61

(39)

determinado indivíduo, lesando sua personalidade ou patrimônio, não atingindo a toda coletividade, mas, sim, especificamente, um elemento do grupo. 61

Na responsabilidade penal, deve observar o princípio da reserva legal, ou seja, para que haja a responsabilidade penal do agente causador do dano é necessário a previsão legal, fato atípico e antijurídico, tipificando a conduta como crime. O ato praticado pelo agente não sendo um fato típico, não há que se falar em responsabilidade penal, a qual é numerus clausus. Contrapondo, temos a responsabilidade civil, na qual não vem limitada ou pré-estabelecida no ordenamento jurídico, sendo numerus apertus. A responsabilidade civil buscará a indenização pecuniária, enquanto a responsabilidade penal, em termo, recairá sobre a liberdade do agente ou, em havendo previsão legal, nas chamadas penas alternativas.62

No caso da Responsabilidade Penal, ainda em contraponto com a Responsabilidade Civil, em regra não haverá reparação em virtude da impossibilidade de regresso ao status quo, mas sim aplicação de uma pena pessoal e intransferível ao transgressor da norma que poderá ser substituída ou convertida em medida de segurança, caso estejam presentes os requisitos.

Em se tratando de Responsabilidade Penal o objetivo é duplo: reparação da ordem social e punição do agente. Nesse mesmo raciocínio, pode haver casos concretos nos quais um mesmo ato caracterize-se como ilícito penal e ilícito civil ao mesmo tempo, decorrendo dele então as duas modalidades de responsabilidade. Nesse caso, o mesmo ato será apurado nas duas esferas competentes, uma levando em conta a Responsabilidade Civil e a outra levando em conta a Responsabilidade Penal, não havendo prejuízo da punição sobre a reparação. Há de se analisar, porém, que é possível a comunicabilidade das esferas. Já em se

61

SANTOS, Alexandre Martins. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. Rio de Janeiro: DOC, 2011. p.37.

(40)

tratando de absolvição na esfera penal, deve-se atentar para os seus efeitos na esfera cível. 63

O processo civil busca a reparação do dano material, o processo penal a proteção da sociedade; já o processo ético junto ao Conselho Regional de Medicina visa à disciplina da conduta médica. O processo ético é de natureza moral com cunho administrativo, mas pode, em última instância, ser contestado juridicamente, pois é a Constituição Federal da República garante isso em seu artigo 5 inciso XXXV: “a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito.” Em diapasão está a lei 3268/57 que dispõem sobre os Conselhos de

Medicina, em seu artigo 22, parágrafo 5, possibilitando o recurso à justiça comum. As regras éticas, em geral, não tem caráter impositivo por carecerem de sanções penais. Além disso, a apuração da responsabilidade ético-disciplinar, ao contrário do processo civil e penal, se faz em “segredo de justiça”, porém trata-se de um segredo relativo, visto que a justiça comum pode solicitar copias do processo ético em andamento, sem, contudo apreciar o mérito ético-disciplinar, visto que isso é exclusivo dos Conselhos Regionais de Medicina. 64

Dessa forma, ao ser responsabilizado por seu ato, o médico responderá nas esferas cível, criminal e ética. Esta tem o condão administrativo de disciplinar a conduta moral e ética além de evitar que a prática médica fique a mercê da individualidade de cada médico. Àquelas, no que tange à responsabilidade civil, tem caráter restaurador indenizatório para restabelecer o status a quo (anterior ao dano) como também pedagógico por apresentar uma forte carga educativa e de alerta, já quanto à responsabilidade penal, tem natureza punitiva, pois imputa ao agente a

63

CABRAL, Felipe R.R. Diferenças entre responsabilidade civil e penal. In: Administradores. Disponível em: <http://www.administradores.com.br/artigos/academico/diferencas-entre-responsabilidade-civil-e-penal/88755>. Acesso em: 18 out. 2017.

64

UDELSMANN, Artur. Responsabilidade civil, penal e ética do médicos. Associação Médica

Brasileira, Campinas, 31 01 2002, p. 48(2): 172-82. Disponível em: