Por muitos anos, a medicina esteve coberta de caráter religioso e mágico, atribuindo aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Nessas circunstâncias, não se imaginava responsabilizar o médico que apenas participava de um ritual divino, talvez sem êxito, pois dependia da vontade Divina. Além disso, com o passar dos anos, o médico passou a ser visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade dos seus serviços, e, menos ainda, a litigância sobre ele. Porém, isso já faz parte do passado, visto que nos dias atuais a medicina não é mais exercida como se sacerdócio fosse, e em consequência desta mudança, tais profissionais criaram e aprimoraram mecanismos, para tentar se defender perante os litígios, como é o caso da prática de medicina defensiva. 65
Muito se discute na doutrina nacional, quando se trata da natureza jurídica da obrigação médica, sobre obrigação de meio e obrigação de resultado. É consenso que a atividade médica é considerada uma obrigação de meio, em que o exercício da medicina não promete cura, mais sim tratamento adequado, seguindo a prudência, perícia e diligência, o padrão de conduta ético e o comprometido por parte do profissional em favor da melhora do seu paciente. Isso ocorre porque a atividade médica, por definição, está sujeita ao acaso, ao imprevisível comportamento da fisiologia humana, que por vezes insiste em desafiar o senso comum, os prognósticos mais acurados, e às expectativas mais prováveis. Além disso, a resposta de cada organismo por ser única, ainda que sejam esperados
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MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: doutrinas e jurisprudencias. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
determinados padrões de resposta sedimentados na literatura médica, se encontra a intervenção médica sujeita ao acaso, ao infortúnio, à força maior. 66
Como definição conceitual, distingue-se a obrigação de meio, em que o devedor se obriga a usar de prudência e diligência na prestação de serviço para atingir o resultado, sem, contudo, ao vinculo de obtê-lo. Sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas somente numa atividade cautelosa deste em benefício do credor. O conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios a produzir o resultado almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar o resultado final. 67
Em se tratando de uma obrigação de meio, na hipótese de superveniência de um resultado adverso, o que será analisado para a verificação da existência ou não da culpa será a conduta do médico. A comprovação do dano deverá passar, necessariamente, pela verificação da prudência, da perícia, do comportamento profissional adotado durante todo o procedimento. Não se permite mais tolerar, seja por parte do médico, da clínica o do hospital, o descuido, o descaso, a negligência, a imprudência e a imperícia. 68
A imprudência é um descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as devidas precauções, resultando em imprevisão do agente em relação a ato que podia e devia pressupor. 69
No exercício da profissão, do médico, mais do que qualquer outro profissional, se espera prudência tendo em vista o bem jurídico com o qual tratam habitualmente:
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DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Direito Médico. 1. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2009.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
68
DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Direito Médico. Rio de Janeiro: GZ, 2009.
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a saúde e a vida. Médicos prudentes são aqueles que, conhecendo os resultados da experiência e também as regras que desta se extraem, agem antevendo o evento que deriva de uma determinada ação, tomando depois as cautelas aptas e necessárias a evitar o insucesso da empreitada.70
A negligência seria o descuido, desídia, desleixo, falta de cuidado capaz de determinar responsabilidade por culpa, cujos casos mais comuns resultam em erro de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagem malfeitas, dentre tantas outras. Dessa forma, estará caracterizada negligência toda vez que se puder provar que o médico não observou os cuidados e as normas técnicas aplicáveis à espécie. O oposto da negligência é a diligência, em última análise, agir com cuidado e atenção, evitando qualquer distração. 71
No que diz respeito à imperícia, trata-se de ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, falta de maestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte ou serviço. Assim, a imperícia seria a falta de observação das normas primárias que regem aquele determinado procedimento, bem como o despreparo prático do profissional para o exercício da profissão. 72
A responsabilidade civil se divide em duas modalidades distintas, sendo uma denominada subjetiva e outra objetiva. A regra de responsabilidade prevista no artigo 186 do Código Civil que descreve, “aquele que por ação ou omissão
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MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: doutrinas e jurisprudencias. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
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Responsabilidade Civil do Ato Médico. Revista Jurídica , p. 19 Acesso em: 18 out. 2017.
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voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A regra no ordenamento jurídico pátrio é a responsabilidade civil subjetiva, ou seja, requer a existência de culpa, seja ela, negligente, imprudente ou imperita, para que haja o dever de indenizar, em qualquer de suas modalidades. A
responsabilidade civil do médico, como pessoa física, será subjetiva, posto que além de não existir lei que diga ser ela objetiva, o próprio Código Civil, em seu artigo 951, prevê o dano causado ao paciente, por negligência, imprudência ou imperícia, que são subgêneros do gênero da culpa. Ao usar o termo paciente, o legislador deixou claro que tal artigo é dirigido aos profissionais de saúde, entre eles o médico, que por excelência é quem primeiro se pensa ao falar em paciente. 73
Dessa forma, analisando a responsabilidade civil do médico, sob o fundamento jurídico e ético, pode-se afirmar que seu objetivo é buscar o elemento subjetivo do ato ilícito, a culpa, localizando-se, por isto, dentro da responsabilidade civil subjetiva e mensurar o dano material e moral.