Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Órgão Especial

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Secretaria do Órgão Especial

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Mandado de Injunção nº 0062421-36.2014.8.19.0000 (5)

Impetrante: Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro - SINDENFRJ Impetrado: Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro

Impetrado: Exmo. Sr. Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro Relator: Des. Ricardo Rodrigues Cardozo

A C Ó R D Ã O

MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE CLASSE. OMISSÃO LEGISLATIVA REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO. CABIMENTO.

Mandado de Injunção impetrado pelo Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro - SINDENFRJ em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro e do Exmo. Sr. Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, a fim de ser reconhecida omissão legislativa referente à regulamentação das normas constitucionais quanto à fixação, em favor dos servidores públicos da área de enfermagem, de adicional noturno em valor superior à remuneração do trabalho diurno.

PRELIMINARES:

Rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam, de inépcia da inicial e de falta de interesse processual.

Os documentos que instruem a petição inicial comprovam que o Sindicato impetrante encontra-se regularmente constituído para fins de defesa e representação dos direitos de todos os Enfermeiros no Estado do Rio de Janeiro.

A petição inicial é suficientemente clara, tanto que as autoridades impetradas e a PGE não tiveram nenhuma dificuldade em apresentar resistência à pretensão autoral.

A prestação jurisdicional pretendida se apresenta útil e necessária a viabilizar o efetivo exercício do direito constitucionalmente garantido.

Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do 2º impetrado, porquanto as leis

RICARDO RODRIGUES CARDOZO:000009667 Assinado em 03/06/2015 12:29:17

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que disponham sobre servidores públicos do Estado são de iniciativa privativa do Governador do Estado.

MÉRITO:

O direito ao adicional noturno tem previsão na Carta Magna, nos artigos, 7º, IX, e 39, § 3º, bem como no art. 83, V, da Constituição Estadual. Em se tratando de norma de eficácia plena, a omissão legislativa não pode inviabilizar a aplicação dos direitos sociais.

O atual entendimento do e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de atribuir-se ao mandado de injunção uma natureza mandamental e não simplesmente declaratória.

Ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes, ante a supremacia das normas constitucionais fundamentais.

O fato de o trabalho dos enfermeiros estaduais ser exercido em regime de plantão não afasta o direito ao adicional noturno. Jurisprudência do STJ.

Ante a ausência de previsão legislativa, adota-se o percentual de 20% previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema. Precedente deste e. Órgão Especial.

Concessão da ordem.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conceder a ordem, nos termos do voto do desembargador relator.

Mandado de Injunção impetrado pelo Sindicato dos

Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro - SINDENFRJ em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro e do Exmo. Sr. Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, a fim de ser reconhecida omissão legislativa referente à regulamentação das normas constitucionais quanto à fixação, em favor dos servidores públicos da área de enfermagem, de adicional noturno em valor superior à remuneração do trabalho diurno.

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Alega o impetrante que, não obstante o direito pleiteado esteja previsto no art. 7º, IX, da Constituição da República e no art. 83, V, da Constituição Estadual, o Estado do Rio de Janeiro vem se omitindo em disciplinar a matéria, o que vem causando prejuízo à categoria dos servidores por ele representados.

Requer a concessão da ordem para que seja fixado o prazo de 60 dias a fim de que a autoridade impetrada torne efetiva a abertura do correspondente processo legislativo, para suprimento da omissão legislativa na regulamentação do art. 7º, IX, da CRFB e do art. 83, V, da Constituição Estadual, reconhecendo-se o direito ao adicional noturno de 20% (vinte por cento) sobre o valor das horas trabalhadas entre 22:00 horas e 5:00 horas a toda a categoria profissional de enfermeiros, por aplicação analógica do percentual previsto no art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, até que sobrevenha legislação regulamentadora. Requer, ainda, que o projeto de lei elaborado pelo Governador do Estado seja apreciado na ALERJ em regime de urgência, conforme prevê o regimento daquela Casa Legislativa.

O 2º impetrado (Presidente da ALERJ) prestou informações às fls. 31/41, arguindo preliminares de carência da ação por inépcia da inicial, ausência de deliberação assemblear para a propositura do Mandado de Injunção e falta de interesse processual pelo fato de o adicional perseguido já se encontrar previsto em lei (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado), bem como de ilegitimidade ativa ad causam, por não haver comprovação de que os enfermeiros servidores públicos encontram-se repreencontram-sentados pelo Sindicato impetrante. Arguiu também a sua ilegitimidade passiva ad causam, por ser do Chefe do Poder Executivo a iniciativa única e privativa de legislar sobre a matéria.

No mérito, pugnou pela improcedência do pedido, diante da inexistência de omissão legislativa, tendo em vista que as normas contidas nos artigos 7º, IX, da Carta Magna, e 83, V, da Carta Estadual, são autoaplicáveis, estando o adicional noturno já previsto em lei tanto para os enfermeiros servidores públicos estaduais (Estatuto do Servidor Público), quanto para os celetistas.

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Manifestação da d. Procuradoria Geral do Estado às fls. 43/51, arguindo preliminar de inépcia da inicial, por conter incoerências que prejudicam demasiadamente a compreensão da controvérsia e a defesa do Estado.

No mérito, alegou que a questão relativa à regulamentação do adicional noturno não pode ser solucionada em sede de mandado de injunção porque tem impacto direto sobre o orçamento público, de modo que eventual decisão deste e. Tribunal deverá estar limitada à notificação das autoridades impetradas, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.

Argumentou que os servidores públicos ocupantes do cargo de enfermeiro no Estado do Rio de Janeiro, por força de lei, trabalham em regime de plantão, de modo que não se lhes aplica a previsão dos artigos 83, V, da CERJ e 39, § 3º, da CRFB, vez que, para esses servidores, eventual maior desgaste decorrente do exercício da função no período noturno é compensado pela inexistência de carga de trabalho nos dias subsequentes, de modo que o reconhecimento a esses indivíduos do direito ao adicional noturno implicaria indiscutível bis in idem. Pugnou pelo acolhimento da preliminar, ou, se superada esta, pela denegação da ordem.

O 1º impetrado (Governador do Estado) prestou informações às fls. 54/63, apresentando as mesmas teses e requerimentos da Procuradoria Geral do Estado, tanto com relação à preliminar quanto ao mérito.

Parecer do Ministério Público às fls. 66/74, opinando pela concessão da ordem.

É o relatório.

As preliminares de carência da ação por inépcia da inicial e falta de interesse processual não prosperam.

Com efeito, os fundamentos e os pedidos do impetrante foram expostos de maneira suficientemente clara na petição inicial, tanto que as

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autoridades impetradas e a PGE não tiveram nenhuma dificuldade em apresentar resistência à pretensão autoral, eis que a combateram exaustivamente. Não há, pois, que se falar em inépcia.

Igualmente incabível falar-se em falta de interesse de agir. O fato de o adicional noturno estar previsto nas Constituições da República e do Estado do Rio de Janeiro não afasta o interesse do impetrante de vê-lo regulado. De fato, de nada adianta um direito ser reconhecido constitucionalmente, se na prática não chega a ser aplicado por ausência de diploma infraconstitucional que o regule. Destarte, a prestação jurisdicional pretendida se apresenta útil e necessária a viabilizar o efetivo exercício do direito constitucionalmente garantido.

A preliminar de ilegitimidade ativa ad causam também não prospera, porquanto os documentos que instruem a petição inicial comprovam que o Sindicato impetrante encontra-se regularmente constituído para fins de defesa e representação dos direitos de todos os Enfermeiros no Estado do Rio de Janeiro.

Contudo, merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do 2º impetrado.

Com efeito, à luz do disposto no art. 112, § 1º, II, “b”, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre servidores públicos do Estado, de modo que não se pode atribuir mora legislativa à Assembleia Legislativa enquanto o Governador não lhe houver apresentado projeto de lei dispondo sobre a viabilização do exercício em concreto do direito constitucional à percepção do adicional noturno.

Assim, rejeito as preliminares de ilegitimidade ativa ad

causam, de inépcia da inicial e de falta de interesse processual e

acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do 2º impetrado, para extinguir o feito com relação a este, com fulcro no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

No mérito, o direito ao adicional noturno tem previsão na Carta Magna, nos artigos, 7º, IX, e 39, § 3º, in verbis:

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... Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

...

Na Constituição Estadual, a previsão encontra-se no art. 83, V:

... Art. 83 - Aos servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei estabelecer, os seguintes direitos: (...)

V - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; ...

Nos termos do art. 5º, § 1º da CF, “As normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Como se vê, apesar de não existir lei estadual regulando a matéria, a referida norma tem eficácia plena, de modo que a omissão legislativa não pode inviabilizar a aplicação dos direitos sociais.

A tese do 1º impetrado de que eventual decisão deste e. Tribunal deverá limitar-se à notificação das autoridades impetradas, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes, não prospera, tendo em vista que o direito ao adicional noturno há muito que se encontra garantido nas Constituições Federal e Estadual, sem que o Poder Público do Estado tome a iniciativa de sua regulamentação, o que vem sendo

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procrastinado desde, pelo menos, 20/02/2006, data em que este Órgão Especial, no julgamento do Mandado de Injunção nº 2005.046.00001, relator o Des. Marcus Faver, concedeu parcialmente a ordem, a fim de que o Estado suprisse a omissão em relação ao art. 83, V da Constituição Estadual. Eis a respectiva ementa:

... Mandado de Injunção. Norma da Constituição Estadual prevendo remuneração de trabalho noturno superior ao diurno para os servidores públicos estaduais. Dispositivo de

eficácia limitada a depender de regulamentação

infraconstitucional. Configurada mora do legislador ordinário. Proibição do Judiciário em suprir a omissão, com eventual edição de ato normativo. Declaração da mora e notificação do órgão competente para a adoção das providências necessárias para o cumprimento do preceito constitucional. Rejeição das preliminares de inépcia, descabimento e falta de pressupostos. Concessão parcial do pedido.

...

Conforme já apontado supra, de nada adianta um direito ser reconhecido constitucionalmente, se na prática não chega a ser aplicado por ausência de diploma infraconstitucional que o regule.

Decorridos nove anos, o impetrado permanece em mora, de modo que a notificação do Estado para suprir a omissão não acarretou nenhum resultado concreto.

Na verdade, a lacuna legislativa vem se prolongando há muito mais tempo, eis que remonta ao tempo da promulgação das Constituições da República (1988) e do Estado do Rio de Janeiro (1989).

Além disso, já se encontra superada a tese de que o mandado de injunção deve limitar-se a declarar a mora e notificar o órgão competente para a adoção das providências necessárias para o cumprimento do preceito constitucional.

Com efeito, o atual entendimento do e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, diante da inércia legislativa, atribui-se ao mandado de injunção uma natureza mandamental e não simplesmente

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declaratória, vale dizer, o Judiciário age em sentido concreto, suprindo uma lacuna regulamentadora, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo. Adota-se, in casu, a posição concretista, atualmente seguida pelo Excelso Pretório, tão bem explanada no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, no MI 708, decisão de 25/10/2007. Da ementa, retiro pequeno trecho que bem explicita o tema, verbis:

... 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como

alternativa legítima de superação de omissões

inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o).

(MI 708, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-02 00207 RTJ VOL-00207-02 PP-00471).

...

E ainda, nas palavras do Min. Marco Aurélio, “Há ação

mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.” (MI nº 758/DF. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgamento:

01/07/2008. DJe-182 Divulg. 25-09-2008 Public. 26-09-2008).

Acrescente-se que o fato de o trabalho dos enfermeiros estaduais ser exercido em regime de plantão não é fundamento para obstar a percepção do adicional noturno, porquanto a razão de existir da norma é indenizar o trabalhador noturno pelo maior desgaste que sofre em relação ao trabalhador diurno.

Ademais, a tese de que haveria um bis in idem também não prospera, eis que a jurisprudência mais recente do e. Superior Tribunal de

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Justiça tem reconhecido a compatibilidade do regime de plantões com o adicional noturno, conforme exemplificam as seguintes ementas:

...

ADMINISTRATIVO. DELEGADO. POLICIAL CIVIL. DF.

ADICIONAL NOTURNO.

REGIME DE PLANTÃO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devido o adicional noturno ao servidor que trabalha no regime de plantão. Precedente.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1310929/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques, Segunda Turma, julgado em 16/05/2013, DJe

22/05/2013).

RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. AGENTES DA POLÍCIA FEDERAL. REGIME DE PLANTÃO (24H DE TRABALHO POR 48H DE DESCANSO). ADICIONAL NOTURNO. ART. 7º, IX, DA CF/88. ART. 75 DA LEI 8.112/90. CABIMENTO. PRECEDENTES DO TST. SÚMULA 213/STF.

1. O servidor público federal, mesmo aquele que labora em regime de plantão, faz jus ao adicional noturno quando prestar serviço entre 22h e 5h da manhã do dia seguinte, nos termos do art. 75 da Lei 8.112/90, que não estabelece qualquer restrição.

2. "É devido o adicional noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento" (Súmula 213/STF). 3. Ao examinar o art. 73 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu, inúmeras vezes, que o adicional noturno é perfeitamente compatível com o regime de plantões.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1292335/RO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013).

...

Assim, diante da lacuna legislativa e da inequívoca mora do 1º impetrado no que tange à regulamentação da percepção do adicional noturno pelos servidores públicos estaduais da área de enfermagem, deve ser aplicado aos filiados do Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro - SINDENFRJ, por analogia, o disposto no art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, que fixa o percentual de adicional noturno em 20% sobre a hora diurna, no trabalho executado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte.

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Há precedente deste e. Órgão Especial nesse sentido, por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção nº 0047264-33.2008.8.19.0000, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ, assim ementado:

... MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE CLASSE. OMISSÃO LEGISLATIVA REFERENTE À REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, AOS SERVIDORES PÚBLICOS, DA PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO.

Segundo entendimento atual de nosso Pretório Excelso, nos termos do art. 5º, inc. LXXI da Constituição Federal, o mandado de injunção há que ser adotado como uma forma de prestação jurisdicional, em um sentido concreto, e não como mera ação declaratória. Lacuna legislativa, que se prorroga por cerca de 20 anos, não tendo o Estado sido notificado para adoção das medidas necessárias, quanto ao direito do servidor público perceber remuneração superior, em razão do desempenho do horário noturno, nos termos dos artigos 39 § 3º da C.F. e 83, inc. V da Constituição Estadual, esta também prevista 73 da LCT, ocasionando evidente prejuízo às conquistas previstas no art. 7º de nossa Carta Magna. Situação em que se verifica tratamento diferenciado no que concerne ao respeito a direitos trabalhistas fundamentais. Inexistindo previsão legislativa adota-se o percentual de 20% (vinte por cento) previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema. Ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes, ante a supremacia das normas constitucionais fundamentais. Gratificação que era paga a servidores da área da saúde e que veio a ser cortada nos anos de 1999. Procedência do pedido para garantir aos filiados do SINDSPREV/RJ que a remuneração noturna seja acrescida em 20% até que sobrevenha legislação estadual disciplinando a matéria. (Mandado de Injunção nº 0047264-33.2008.8.19.0000. Órgão Especial. Rel. Des. Alexandre H. Varella. Julgamento: 13/07/2009).

...

Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do 2º Impetrado, para, em relação a ele, extinguir o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, CPC, e rejeito as demais preliminares. No mérito, concedo a ordem para declarar a omissão

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legislativa e viabilizar o exercício em concreto do direito constitucional à percepção do adicional noturno, no percentual de 20% (vinte por cento), aos filiados do Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro- SINDENFRJ, até que a legislação estadual discipline o tema. É como voto.

Rio de Janeiro, 01º de junho de 2015.

Desembargador RICARDO RODRIGUES CARDOZO Relator