2013
RECURSOS:
• Recurso Inominado (Lei 9.099/95);
• Embargos de Declaração;
• Agravo Retido;
• Agravo de Instrumento;
•
Apelação.
Roteiro de Estudos
PROF. ANDRÉ LUIZ LOPES
RECURSO INOMINADO
CONCEITO - É o recurso cabível contra as sentenças proferidas nos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95, Lei 10.259/01 – Juizado Especial Federal e Lei 12.153/09 - Juizados Especiais da Fazenda Pública) – art. 41 da Lei 9.099/95.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO: 10 dias contados da ciência da sentença, por petição
escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente – art. 42.
PRAZO PARA RESPOSTA – CONTRA-RAZÕES: 10 dias – art. 42, §2º
PREPARO: O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 horas
seguintes à interposição, sob pena de deserção, contando-se o prazo hora a hora – art. 42, §1º.
EFEITOS DO RECURSO: O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz
dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte – art. 43.
QUESTÕES PROCESSUAIS:
• O recurso deve ser feito por advogado, mesmo que o valor da causa seja abaixo de 20 salários mínimos – art. 41, § 2º;
• Se o recorrente perder o recurso, arcará com as custas e honorários de sucumbência, que serão fixados entre 10% e 20% do valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa – art. 55;
• O recurso é julgado pelas turmas recursais, que são compostas de juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição;
Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral,
caberá recurso para o próprio Juizado.
§ 1º O recurso será julgado por uma turma composta por três juízes togados, em
exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
§ 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.
Art. 42. O recurso será interposto no prazo de (10) dez dias, contados da ciência da
sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
§ 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas
seguintes à interposição, sob pena de deserção.
§ 2º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no
prazo de dez dias.
Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito
suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte.
Art. 44. As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que
alude o § 3º do art. 13 desta Lei, correndo por conta do requerente as despesas respectivas.
Art. 45. As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento.
Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação
suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão. Art. 47. (VETADO)
Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do
pagamento de custas, taxas ou despesas.
Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.
Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários
de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 05ª Secretaria do Juizado Especial das Relações de Consumo desta Capital.
PROCESSO Nº: 9385268.66.2009.813.0024
CLEIDE MOREIRA LUZ, já devidamente qualificada nos autos deste
processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo
assinado, interpor o presente RECURSO INOMINADO, com base nos arts. 41 e
seguintes da Lei 9.099/95, contra sentença de fls., para regular e legal
processamento junto à Turma Recursal Cível desta Capital, cujas razões
seguem em anexo, requerendo a assistência judiciária, nos termos do art. 4º da
Lei 1.060/50.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 10 setembro de 2010.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Presidente da Turma Recursal Cível desta Capital.
PROCESSO Nº: 9385268.66.2009.813.0024
CLEIDE MOREIRA LUZ, já devidamente qualificada nos autos deste
processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo
assinado, interpor o presente RECURSO INOMINADO, com base nos arts. 41 e
seguintes da Lei 9.099/95, contra sentença de fls., pelos fatos e fundamentos a
seguir exposto:
I - DA NECESSIDADE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Autora/Recorrente solicita, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50, o
benefício da assistência judiciária gratuita, visto que sua situação econômica
não lhe permite pagar as custas do processo, bem como suportar a
sucumbência sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, pois, está é
professora do sistema público e ganha um salário que mal dá para pagas contas
fixas do mês.
Sem a pleiteada assistência judiciária a Autora/Recorrente não tem
condições de exercer seu constitucional direito de defesa e acesso ao judiciário,
pois, optou pelo Juizado Especial em face da ausência de recursos para custear
uma ação judicial.
Assim, requer seja deferida a assistência judiciária, conhecendo do
recurso.
II - RAZÕES DO RECURSO
A sentença de fls. decidiu bem a matéria, contudo, na quantificação dos
danos morais não aplicou a costumeira justiça o magistrado sentenciante, pois,
a fixação de indenização em R$3.000,00 (três mil reais), a título de danos
morais, não serve sequer de reprimenda ou atinge o caráter pedagógico da
condenação, devendo este ser majorado sob pena de banalizar-se a dor alheia.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) Seja dado provimento ao presente recurso para reformar parcialmente a
sentença, majorando o valor da condenação por danos morais sofrida pela
Recorrida para R$10.000,00 (dez mil reais), levando-se em conta que foi
desprezada a boa técnica e cuidados indispensáveis ao manejo da medicina,
que trata da vida e saúde de pessoas, culminando no indesculpável
esquecimento de gaze no interior do corpo da Autora/Recorrente, após
procedimento cirúrgico, provocando-lhe grande sofrimento e dor, bem como
infecção, além do abalo de sua relação conjugal;
b) Seja deferida a assistência judiciária, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50;
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2010.
André Luiz Lopes
OAB/MG – 70.397EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONCEITO - Humberto Theodoro Júnior o conceitua como sendo o recurso destinado
a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado - (arts. 535 a 538 do C.P.C).
O que se pode deduzir é que os embargos de declaração são o remédio criado por lei e utilizável pela parte que, sentindo-se prejudicada por vício na decisão, em razão de obscuridade, omissão ou contradição, solicita desse mesmo órgão julgador que afaste tais vícios, esclarecendo a obscuridade, completando a decisão ou eliminando a contradição, a fim de tornar compreensível o julgado.
NATUREZA JURÍDICA:
Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte
reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os
Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de
se concluir que os Embargos de Declaração são realmente recurso que
possibilita a modificação da decisão, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem
realça:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
II - por meio de embargos de declaração.
E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior
característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito
primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.
A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo
infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido
de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão
somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.
Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos
Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar
total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento
de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja
decorrente de obscuridade, contradição ou omissão.
CABIMENTO: Quando houver na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição
ou omissão – art. 535, I e II do C.P.C.
Apesar do art. 535 do C.P.C., referir-se apenas aos embargos de declaração contra sentença ou acórdão, admitem-se também contra decisão interlocutória, tendo em vista a própria natureza e finalidade desse recurso, que é a de sanar contradição, obscuridade ou omissão, que podem ocorrer em qualquer espécie de decisão, causando evidente prejuízo à parte, pois lhe impedem ou dificultam a compreensão, impossibilitando a recorribilidade.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO: Os embargos serão opostos, no prazo de 05 (cinco)
dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo – art. 536 do C.P.C.
PROCEDIMENTO: Os embargos devem ser manejados dentro de 05 dias, a contar da
ciência da decisão embargada. São dirigidos ao próprio prolator da decisão, independendo de preparo, consoante a norma prevista no art. 536, in fine, C.P.C. A petição deve indicar com precisão o fundamento do recurso, se omissão, contrariedade ou obscuridade, sob pena de inépcia.
A interposição se dá pela forma escrita, muito embora diplomas mais modernos admitam a interposição oral, como por exemplo, o art. 49 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis – Lei 9.099/95.
Inexiste previsão para contraditório em sede de embargos, uma vez que a unilateralidade do procedimento não acarreta prejuízo ao embargado, dado a impossibilidade de alteração substancial no julgado.
Quanto ao resultado, os embargos poderão ser conhecidos ou não, caso presentes ou ausentes seus pressupostos de admissibilidade (em especial, a mera alegação da ocorrência de uma das três hipóteses do art. 535). Se conhecidos, poderão ser acolhidos, caso os magistrados se convençam da efetiva presença dos vícios elencados, ou desacolhidos, quando tal premissa não se confirmar.
PREPARO: Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo – art. 536,
parágrafo único do C.P.C.
EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:
• EFEITO DEVOLUTIVO - Que significa devolver ao órgão julgador o conhecimento da matéria impugnada, restringindo-se a reanálise tão-somente as questões suscitadas.
• EFEITO SUSPENSIVO – “Como a disciplina dos embargos de declaração não contém restrição alguma quanto à sua eficácia, impõe-se reconhecer sua força suspensiva”, preleciona o Mestre Humberto Theodoro Júnior.
• EFEITO INTERRUPTIVO - Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. (artigo 538 do C.PC).
• EFEITO PREQUESTIONADOR - possui os Embargos de Declaração o objetivo de prequestionar a matéria que será apreciada em sede de Recurso Especial e/ou Extraordinário. Caso seja omissa a decisão vergastada sobre o ponto a ser ventilado nos recursos elencados, deve anteriormente à sua interposição serem opostos Embargos de Declaração, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal (Súmulas nºs 282 e 356).
• EFEITO INFRINGENTE OU MODIFICATIVO - Surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, amparada principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo referido efeito, é possível através da utilização dos Embargos de Declaração modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão.
DIFERENÇA ENTRE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO: A diferença é que,
na suspensão, tão logo cessada a causa suspensiva, o prazo voltava a fluir pelo restante, enquanto que na interrupção, o prazo é reiniciado, ou seja, o prazo volta a fluir por inteiro.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA LEI 9.099/95 - A Lei nº 9.099/95, em seu artigo
50, houve por bem em, nos casos de interposição de embargos de declaração, suspender o prazo para eventual recurso, ao contrário do que dispôs o Código de Processo Civil, fazendo com que o tempo já decorrido entre a publicação da decisão embargada e a interposição dos embargos declaratórios seja descontado do prazo para eventual recurso.
EMBARGOS PROTELATÓRIOS: Quando o juiz ou o tribunal verificar o intuito
manifestamente protelatório dos embargos de declaração, poderá condenar o embargante a pagar ao embargado, uma multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa. É o que estabelece o disposto no parágrafo único do artigo 538 do C.P.C.
REITERAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: É possível a interposição de
sucessivos embargos de declaração, desde que a nova decisão esteja eivada de um dos vícios embargáveis.
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (artigos 535 a 538) Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 05 (cinco) dias, em petição dirigida
ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.
Art. 537. O juiz julgará os embargos em 05 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de
outros recursos, por qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10ª Câmara Cível do TJMG – Alberto Aluízio Pacheco de Andrade.
PROCESSO Nº: 1.0024.02.703.357-0/002
ANTÔNIO ORLANDO GRECO ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA E OUTRO, ambos já devidamente qualificados nos autos deste processo, vêm
respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO), nos
termos dos artigos nos termos dos artigos 535/538 e 463, II - todos do C.P.C ., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Os Embargos de Declaração é recurso oponível contra sentença, acórdão, decisão interlocutória e despachos de mero expediente, objetivando esclarecer possível obscuridade, sanar contradição, e evitar que determinada decisão judicial seja omissa em determinado ponto, estando previsto em nosso Código de Processo Civil em seus artigos 463, II, e 535 a 538, sendo, portanto, o caso do presente recurso.
I - DA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO - DA IMPOSSIBILIDADE DE MUDANÇA DA SENTENÇA EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ART. 475-G DO C.P.C
Em fls. 1011/1014 a MM. Juíza foi omissa/contraditória quando fixou juros de 0,5% ao mês até a data de 11/03/2003 e a partir de 11/01/2003 juros de 1,0% ao mês, alterando/contrariando a decisão monocrática, confirmada pelo TJMG, que determinou a aplicação de juros pactuados no contrato à restituição dobrada do valor de R$9.517,03 – indo contra o art. 475-G do C.P.C., que veda a mudança da sentença
em sede de liquidação de sentença.
“Posto isso, ACOLHO PARCIALMENTE a presente impugnação ao cumprimento da sentença, apenas para autorizar à impugnante a compensação entre os créditos e débitos recíprocos, bem como para determinar o refazimento dos cálculos com a incidência de juros de 0,5% até a data de 11/01/2003, e, 1,0% daí em diante, conforme fundamentação supra.”
O MM. Juiz sentenciante, quando da prolação da sentença, decidiu pela aplicação dos juros, praticados no contrato celebrado pelas partes, para remunerar este valor a ser devolvido dobrado, conforme determinou o TJMG, equilibrando as partes, tendo sido apurado no laudo pericial juros de 3,6 % a 6,0 % ao mês.
Esta decisão teve a finalidade de equilibrar a relação contratual, pois, não seria justo manter os juros pactuados no contrato e, na devolução da quantia cobrada indevidamente, restituí-la aos Agravantes aplicando juros legais de 01% ao mês, vindo esta decisão, portanto, igualar as condições das partes contratantes.
“Julgo procedente em parte o pedido para: I – (...);
II – decotar a cobrança da importância de R$9.517,03
debitadas em 28/03/01, a título de “juros sobre adiantamento a depositante”, ressalvada a aplicação dos juros
remuneratórios segundo as taxas pactuadas;”
Nobres Julgadores, a própria legislação, através do art. 475-G do C.P.C., veda discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou em sede de liquidação de sentença, sendo a decisão combatida contrária à dispositio legis, devendo ser modificada por este Tribunal. Vejamos:
“Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.”
Verifica-se no acórdão, da mesma forma que na decisão da impugnação da execução de sentença, que sequer foi mencionada a sentença monocrática, que fixou
os juros para a devolução do numerário, “ressalvada a aplicação dos juros
remuneratórios segundo as taxas pactuadas”, ocorrendo a OMISSÃO e CONTRADIÇÃO, ora combatidas, pois, não pode na execução de sentença o juiz alterar os juros fixados nesta.
A decisão da impugnação da execução de sentença, bem como deste Acórdão, estariam perfeitos se não fosse o comando da sentença que determinou a aplicação dos juros segundo as taxas pactuadas, ou seja, as taxas de juros aplicadas no contrato que foi revisado judicialmente neste processo, detectada na perícia no importe de 3,6
% a 6,0 % ao mês.
Assim, o Acórdão foi omisso e contraditório, pois, não analisou a decisão combatida sob a ótica da sentença monocrática, onde está o comando da “aplicação
de juros remuneratórios segundo as taxas pactuadas.”
Seria uma aberração jurídica, nos termos do art. 475-G do C.P.C., (“É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.”), mudar a sentença monocrática na fase executória, o que veda a Lei.
II - DO EFEITO INFRINGENTE (MODIFICATIVO) DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Hoje se tem admitido o efeito infringente, ou modificativo, dos Embargos de Declaração, surgido através de criação jurisprudencial e doutrinária, amparada principalmente pelo art. 463, II, do C.P.C., e pela atual visão instrumentalista do processo. Segundo referido efeito é possível através da utilização dos Embargos de Declaração modificar a subsistência do ato judicial embargado, desde que tal modificação seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme é o caso.
Como os recursos são instrumentos pelos quais a parte reclama um novo exame da decisão que lhe causa prejuízos, e como os Embargos de Declaração buscam justamente este outro pronunciamento, há de se concluir que os Embargos de Declaração são realmente recurso que possibilita a modificação da decisão, conforme o art. 463, II do C.P.C., bem realça:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
II - por meio de embargos de declaração.
E por serem recursos, são, portanto, possuidores de sua maior característica, qual seja, o poder de modificar uma decisão. A esse efeito primordial de todo recurso, dá-se o nome de infringente.
A doutrina e a jurisprudencial brasileira passaram, assim, a utilizar o termo infringente como sendo um dos efeitos dos Embargos de Declaração, no sentido de poder ser utilizado tal instituto para modificar-se uma sentença, e não tão somente esclarecê-la, saná-la, ou suprir determinada omissão.
Assim sendo, entende-se pelo efeito infringente, ou modificativo dos Embargos de Declaração, a possibilidade de através de sua utilização alterar total, ou parcialmente uma decisão, podendo, inclusive, consistir no proferimento de um ato totalmente oposto ao embargado, desde que, repita-se, seja decorrente de obscuridade, contradição ou omissão, conforme se verifica no caso presente.
Nossos tribunais assim têm entendido na esfera Cível, vejamos:
116043855 – PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITO MODIFICATIVO – Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos declaratórios, quando a alteração do julgamento decorra da necessidade de correção de um dos vícios indicados no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Precedentes. 3. Recurso não conhecido. (STJ – RESP 358428
– DF – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Gallotti – DJU 09.02.2004 – p. 00211) JCPC.535
16032379 – PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ERRO MATERIAL – EXISTÊNCIA – RECONHECIMENTO – 1. Conforme determina o art. 535, do CPC, os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual destinado a expungir do julgamento obscuridades ou contradições, ou ainda para suprir omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal, sendo possível a concessão de efeito modificativo quando em decorrência dos citados defeitos ou erro material reconhecido. 2. Embargos acolhidos. (STJ – EDAG 320045 –
SP – Rel. Min. Castro Meira – DJU 12.08.2003 – p. 00208)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – Se uma parte é inteiramente vencedora, no recurso, deve ser condenada no total das custas. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. Art. 21, § 1º, do CPC. (TJMG – EDEC
000.240.550-4/01 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Jarbas Ladeira – J. 10.03.2003) JCPC.21 JCPC.21.1
III - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a V. Exa., seja admitido os embargos, dando-lhe o efeito infringente (modificativo), a fim de reformar a decisão embargada para aplicar “...
juros remuneratórios segundo as taxas pactuadas.”, conforme comando da
sentença mantida pelo TJMG, ou seja, juros de 3,6% a 6,0 % ao mês, detectados na perícia, ao valor de R$9.517,03 - pois, não pode na execução de sentença o juiz alterar os juros fixados nesta (art. 475-G do C.P.C) .
Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 03 de agosto de 2007.
André Luiz Lopes
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado – Alberto Aluízio Pacheco de Andrade.
PROCESSO Nº: 1.0024.08.062377-0/001
AUREA PEDROSA E OUTROS, todos já devidamente qualificados nos autos
desta AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA que movem contra RÉUS INCERTOS E DESCONHECIDOS, vêm respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, propor os presentes EMBARGOS DECLARATÓRIOS, COM EFEITO INFRINGENTE E
PREQUESTIONADOR, nos termos dos artigos 535/538 do C.P.C., para fins, se
necessário, de oferta de RECURSO ESPECIAL, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - DAS RAZÕES DO RECURSO
Ao contra-razoar o Recurso de Apelação as Recorrentes suscitaram preliminares, dentre elas, a de NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR
COMPLETA INADEQUAÇÃO.
Conforme dito também naquela oportunidade, não há dúvida alguma quanto ao sentido de que a antecipação de tutela é sempre deferida através de DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA, porquanto não coloca fim ao processo que, evidentemente,
seguirá adiante, conforme se nota do próprio despacho lançado às fls. 02 da inicial, não fosse a afoita “Apelação” ofertada pelo ilustre Representante do Ministério Público que, em razão das fortes palavras empregadas, “data venia”, demonstra desconhecimento do Instituto da Tutela Antecipada, já não tão recente em nosso direito, eis que introduzido no ordenamento jurídico processual desde 13.12.1994, pela Lei nº 8.952. Assim, insistem as Recorrentes que o recurso correto no caso presente seria o de Agravo de Instrumento, “ex vi” do disposto no artigo 162, § 2º do Código de Processo Civil, e, por conseguinte, em face ao disposto no artigo 518, § 2º do
Código de Processo Civil, não poderia esta Egrégia Câmara ter conhecido do
Recurso de Apelação. Ao assim agindo, esta ilustrada Câmara negou vigência ao artigo 162, § 2º do Código de Processo Civil, razão do presente questionamento, para fins de manejo de RECURSO ESPECIAL, em razão de negativa de vigência de Lei Federal, no caso presente, o próprio Código de Processo Civil.
O cerne da questão posta é entender o instituto da antecipação de tutela, como mera decisão interlocutória. No caso presente, basta ler o despacho do douto Juízo a
Em hipótese alguma, como absurdamente também entendeu esta Egrégia Câmara, foi a decisão antecipatória da tutela, terminativa ou sentença de mérito.
Conforme se verifica na inicial, o pedido da ação de usucapião é a declaração da propriedade do imóvel e a abertura de sua respectiva matrícula junto ao cartório de imóveis competente, o que foi feito deferido pelo juiz a quo, via tutela antecipada, quando este declarou a propriedade e mandou abrir a matrícula do imóvel, como não poderia ser diferente, decisão esta que deverá ou não ser confirmada pela decisão meritória, via sentença. Nada tão lógico, e que culminaria no prosseguimento normal do processo, inclusive com a intimação do M.P., desta decisão.
Nota-se que no voto do douto Relator, que foi reconhecido que a decisão atacada pelo Parquet se trata de decisão interlocutória. Com efeito, consta do voto que:
“A despeito das divergências doutrinárias acerca da matéria, de que a tutela antecipada na sentença não faz parte da sentença, sendo outra decisão atacável com o recurso de agravo de instrumento, entendo que, contra a decisão de fls. 67/69, o recurso cabível é a apelação, pois o sentenciante pôs fim à demanda, ao declarar a propriedade do imóvel usucapiendo em nome dos autores, determinando ainda, o registro do mesmo junto ao competente Cartório de Registro de Imóveis”.
Data venia, labora V. Exa., também em alguns equívocos. Primeiro não há
divergência doutrinária acerca do tema, eis que, como de elementar sabença, contra decisão interlocutória o único recurso cabível é o de agravo. Não existe, como está acontecendo absurdamente nestes autos, “sentença interlocutória”, fato que escandalizou a todos os advogados que assistiram a defesa oral efetivada na tribuna.. Depois, toda antecipação de tutela antecipa os efeitos da sentença, como o próprio nome indica.
Em segundo lugar, como já dito inúmeras vezes, inclusive nestes EMBARGOS
DECLARATÓRIOS PREQUESTIONADORES, não foi colocado fim no processo, que
apenas teve seu início com a decisão que antecipou a tutela antecipada – antecipando-lhe o mérito, tendo o juiz a quo, inclusive, determinando o aditamento da inicial.
A respeito do assunto ora focado, doutrina o festejado processualista mineiro,
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (in: Curso de Direito Processual Civil, vol. 1º,
Editora Forense: Rio de Janeiro, 2007, pág. 420):
“Como simples incidente do curso do processo, não se submete à apreciação do pedido de antecipação de tutela a nenhum procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma decisão interlocutória. A deliberação a seu respeito desafiará o recurso de agravo de instrumento, quando a parte puder demonstrar risco de lesão grave e de difícil reparação (artigo 522, com redação da Lei nº 11.187, de 19.10.2005). (grifamos)
É por esta razão que os Recorrentes discordam também do voto de V. Exa., a acatar a nulidade da “sentença”, na verdade mera decisão interlocutória, quando afirma que o ilustre Representante do Ministério Público não foi intimado acerca do processo.
Data vênia, para proferir decisão interlocutória, não há que se ouvir previamente
o ilustre Representante do Ministério Público, como alguns juízes fazem, comodamente. A intimação ocorre da decisão, como aconteceu no caso presente, ocasião em que o Parquet ofertou o teratológico Recurso de Apelação. Entender o contrário seria postergar e desvirtuar o instituto da tutela antecipada, sempre manejado em casos de urgência e verossimilhança, como no caso destes autos.
Portanto, inexiste nulidade processual e sim uma precipitação do M.P., que, intimado para ter ciência da ação e da tutela antecipada deferida, ao invés de invocar a costumeira Recomendação nº 03/07, preferiu apelar da decisão antecipatória, atropelando o tramite lega e regular do processo.
O V. Acórdão negou também vigência ao artigo 273 do Código de Processo Civil ao não admitir antecipação de tutela na ação de usucapião.
Acerca do tema antes posto, também doutrina do festejado processualista mineiro, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, na obra acima citada, agora às páginas 418:
“Com a Lei nº 8.952 de 13.12.1994, que alterou a redação do artigo 273 do C.P.C., foi introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma de liminar deferível sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares. Não apenas as liminares, porém, se prestam para medidas satisfativa urgente, pois na atual sistemática do artigo 273 do C.P.C., em qualquer fase do processo, é cabível a providência provisória de urgência.”.
Com efeito, aduz o art. 273 do Código de Processo Civil que “o juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação...”.
Foi o que aconteceu com a bem lançada e fundamentada decisão de fls. 67/68,
in verbis:
‘‘FEITO O RESUMO do alegado, tenho que as autoras fazem jus ao pedido almejado, eis que, da prova anexada aos autos, demonstrado está que elas detêm a posse mansa e pacífica do imóvel por mais de 40 (quarenta) anos, razão, inclusive, da abertura do inventário, posto que o imóvel foi deixado pelo pai delas e são elas as únicas herdeiras do referido bem. Tanto é que os compradores já estão, pacificamente no imóvel, desde a aquisição, há mais de ano atrás. ASSIM,
conheço, imediatamente, do pedido, e, por conseguinte, declaro a propriedade das autoras sobre o imóvel descrito na inicial.”.
Portanto, nesta fase não há que se falar em ausência do devido processo legal, como entendeu essa Colenda Câmara. Estamos, ainda, diante de mero procedimento, e, processo existirá após a citação dos Réus, bem como da intimação deles acerca da decisão concessiva de antecipação de tutela, momento em que poderá ser ofertado o recurso cabível - Agravo de Instrumento, único cabível contra decisões interlocutórias, conforme dita o artigo 522 do Código de Processo Civil. O contraditório, por conseguinte, em se tratando de antecipação de tutela, é a posteriori.
A negativa de vigência do artigo 162 § 2º e artigo 273, todos do Código de Processo Civil, já foi prequestionada quando das ofertas das contra-razões. Porém, esta egrégia Câmara nada se pronunciou a respeito, razão de o V. Acórdão ser, mais uma vez, também omisso.
Para fins de analise, transcrevemos parte das contra-razões de apelação, no que tange ao PRESQUESTIONAMENTO.
“IV – DO PREQUESTIONAMENTO
Para fins de oferta de Recurso Especial, requerem os Autores, caso não acatadas as contra-razões acima, que essa Egrégia Câmara se manifesta, expressamente, acerca da negativa de Lei Federal, artigo 273 do Código de Processo Civil, que permite a tutela antecipada até mesmo sem oitiva da parte contrária, bem como do artigo 162, § 2º e art. 522, todos do Código de Processo Civil, a determinar que, de decisões interlocutórias, o recurso cabível é o de Agravo de Instrumento e não Apelação, conforme aconteceu no caso presente.
Também, com relação à ilegitimidade dos Autores, negado foi o artigo 524 do Código Civil, eis que ainda não foi quitado integralmente o valor do imóvel, e, pelo contrato, são os compradores meros possuidores do bem.
Portanto, há que se fazer a distinção, no caso presente, em posse e propriedade. São os Autores, ora Apelados, os proprietários do imóvel e os verdadeiros e legitimados legais para a propositura da presente ação de usucapião que, como sabido, é petitória.”
II - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, esperam os Recorrentes que essa Colenda Câmara receba os presentes Embargos, e, em face ao efeito infringente, modifique o presente acórdão, mantendo a decisão interlocutória, guerreada absurdamente sob o rótulo de sentença, sob pena de negativa de LEI FEDERAL, no caso presente o Código de
agravo) e artigo 273 (tutela antecipada), pelos motivos acima aduzidos, ensejando, se porventura prevalecer o acórdão ora combatido, a oferta de RECURSO ESPECIAL, para que a JUSTIÇA seja feita.
Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2009.
André Luiz Lopes
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AGRAVO RETIDO E AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONCEITO – O recurso de Agravo, seja na sua forma Retida ou de Instrumento, é
recurso oponível contra as decisões interlocutórias, que, segundo art. 162, § 2º do C.P.C., “é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.” – art. 522 do C.P.C.
MODALIDADES - São duas as modalidades de recurso de agravo: retido e de
instrumento.
AGRAVO RETIDO – Diz-se Retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir
diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor da decisão impugnada, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação – art. 523 do C.P.C.
PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DOS AGRAVOS: 10 dias da publicação da decisão
interlocutória – art. 522 do C.P.C., exceto nas decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, quando caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante – art. 523, § 3.
PREPARO – Somente o Agravo de Instrumento está sujeito ao preparo – art. 522,
parágrafo único do C.P.C.
INTERPOSIÇÃO - O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal
competente, através de petição com os seguintes requisitos previstos no art. 524: • A exposição do fato e do direito;
• As razões do pedido de reforma da decisão;
• O nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
EFEITOS DO AGRAVO:
• Suspensivo; • Devolutivo.
A PETIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SERÁ INSTRUÍDA – ART. 525:
• OBRIGATORIAMENTE - com cópias de decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
• FACULTATIVAMENTE - com outras peças que o agravante entender úteis. Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NO AGRAVO RETIDO – O art. 523, § 2º prescreve que,
interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CAUTELAR NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O
inciso III do art. 527 do C.P.C., prescreve que, recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso
(art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO QUE CAUSAREM À PARTE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – O parágrafo 3º do art. 523 do C.P.C., prescreve
que das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.
É por isso que não se considera relevante a menção, feita no caput do art. 523, § 3º, à obrigatoriedade de agravo retido contra as decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento. Isso porque, havendo urgência, caberá agravo de instrumento, pouco importa o momento em que a decisão foi tomada. Não há interesse recursal na interposição do agravo retido em situações de urgência. O critério não é cronológico, é circunstancial: está relacionado com a aptidão da decisão interlocutória gerar danos (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2006, p. 106).
CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO PELO RELATOR – O
inciso II do art. 527 do C.P.C., prescreve que fica a cargo do Relator a decisão entre julgar o agravo de instrumento ou convertê-lo em retido, sendo que se o mesmo não vislumbrar as hipóteses do art. 522, parte final do C.P.C., terá obrigatoriamente que converter o agravo de instrumento em retido.
Já o parágrafo único deste mesmo artigo prescreve que a decisão proferida nos incisos II e III do caput do art. 527 (conversão do agravo, concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela), somente será possível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Deste modo restará à parte atingida pela decisão o manejo do mandado de segurança, comprovando que os requisitos do art. 522 do C.P.C., foram preenchidos, sendo que seria direito liquido e certo da parte ter visto seu agravo apreciado.
PROCESSAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Como se percebe o
legislador tornou o Agravo Retido a regra e o de Instrumento a exceção.
O agravo de instrumento continua sendo dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os requisitos exigidos pelos artigos 524 e 525 do CPC.
Quanto a parte interpor o agravo de instrumento deverá, no prazo de 3 dias, requerer a juntada, aos autos da cópia da petição do recurso e do seu comprovante de interposição, bem como a relação dos documentos que o instruíram (artigo 526, do CPC). Vale lembrar, entretanto, que o não cumprimento do disposto, desde que argüido e provado pelo agravado, importará na inadmissibilidade do agravo de instrumento (parágrafo único do artigo 526, do CPC).
O agravo de instrumento será recebido no tribunal e distribuído a um desembargador relator (artigo 527, do CPC).
O desembargador relator ao receber o agravo de instrumento poderá (artigo 527 e incisos, do CPC):
• negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do artigo 557, do CPC, isto é, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Se a decisão recorrida estiver, entretanto, em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. Da decisão do relator caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. Vale destacar que quando for manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor;
• converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;
• atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
• requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;
• intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial;
• após as providências referidas nos itens supracitados, ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.
Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525, conforme comando do parágrafo único do artigo 527, do CPC.
O desembargador relator, em prazo não superior a 30 dias da intimação do agravado, pedirá dia para julgamento. (Art. 528, do CPC).
Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo. (Artigo 529, do CPC)
INDEFERIMENTO DE PLANO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - O relator negará
seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior – art. 557. Desta decisão
caberá agravo no prazo de 05 dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo o recurso terá seguimento.
DO AGRAVO (ARTIGOS 522 A 529)
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.
.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele
conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões
ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.
§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá
reformar sua decisão.
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.
§ 4º (Revogado pela Lei nº 11.187, de 19.10.2005, DOU de 20.10.2005, em vigor após
decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial).
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente,
através de petição com os seguintes requisitos:
I - a exposição do fato e do direito;
II - as razões do pedido de reforma da decisão;
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo. Art. 525. A petição do agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias de decisão agravada, da certidão da respectiva
intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do
porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
§ 2º No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio
sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do
processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o
relator:
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação
de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10
(dez) dias;
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo,
mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.
Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator
pedirá dia para julgamento.
Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator
PRÁTICA FORENSE
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 04ª Vara de Feitos Tributários desta Capital.
PROCESSO Nº: 024.06.004.286-8
RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, já devidamente qualificado neste
processo de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS que move contra a FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL, também já qualificada no processo, vem respeitosamente perante V.
Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor o presente AGRAVO RETIDO, nos termos dos arts. 522 e seguintes do C.P.C., contra decisão de fls. 70, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO E RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
Após o decurso de prazo certificado em fls. 64 em face da inércia da Ré, que não apresentou sua contestação, o MM. Juiz abriu vista para as partes especificarem as provam que pretendiam produzir, tendo a Ré mais uma vez ficado inerte e o Autor/Agravante requerido o seguinte:
“RICARDO RELLO STRANSKY PENNA, já devidamente qualificado nos autos deste processo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, requerer a produção de todos os meios de prova admitidos no Direito, depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas para demonstrar que o Autor
nunca foi proprietário ou funcionário da empresa COMERCIAL DE LUCA LTDA ou qualquer outra, exames
periciais, caso haja necessidade, e a juntada de novos documentos que se façam indispensáveis à defesa do alegado.”
Não obstante o Autor/Agravante ter requerido a produção de provas em fls. 69, o MM. Juiz decidiu em fls. 70:
“Às alegações finais em 30 dias.”
Ora MM. Juiz, o Autor/Agravante ajuizou nos autos da execução fiscal de nº 024.99.055.041-0, que também tramita nesta vara, uma EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, tendo sido prolatada decisão que inadmitiu tal instituto sob o fundamento de que não era o meio adequado de discussão do débito visto que não se admite neste instituto a dilação probatória, apesar de farta prova documental.
Pois bem. Ajuizada a presente ação anulatória de débito fiscal, onde tem o Autor/Agravante a possibilidade de provar por todos os meios de prova admitidos o seu direito transcrito na peça exordial, o MM. Juiz abre prazo para as alegações finais, saltando a fase de produção de provas, requerida em fls. 69 pelo Autor/Agravante, ferindo de morte seu direito de defesa e, consequentemente, instando o cerceamento de defesa.
II - DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer:
a) Seja essa petição de agravo retido recebida nos termos do artigo 522 e seguintes do
C.P.C.;
b) Seja a Agravada intimada do presente recurso para contra-minutar, querendo;
c) Seja reformada a decisão agravada, designando este juízo a necessária audiência
de instrução e julgamento para se provar o alegado na inicial, sob pena de se instalar o cerceamento de defesa, ou, mantida esta, permaneça o presente recurso na forma retida para que seja preliminarmente conhecido por ocasião da interposição do Recurso de Apelação, caso seja necessário, nos termos do artigo 523 do C.P.C., pelo Tribunal competente.
Nestes termos, pede deferimento. Belo Horizonte, 17 de outubro de 2006.
André Luiz Lopes
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
PROCESSO Nº: 0000771-49.2010.8.13.0079 COMARCA: CONTAGEM
VARA: 01ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE CONTAGEM/MG AGRAVANTE: FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA
AGRAVADO: LOESTER – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA FUNERÁRIA SÃO CRISTOVÃO LTDA, CNPJ – 00.772.419/0001-61, localizado
na Rua Cecildes Moreira Faria, 135 – Bairro Nova Gameleira/BH – MG, conforme procuração em anexo, vem respeitosamente perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO E
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA R ECURSALCOM FULCRO NO ART. 527, III C.P.C., nos termos do art. 522 e seguintes do C.P.C., contra decisão interlocutória
do juízo da 01ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Contagem, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS
A Agravante com intuito de participar da licitação, apresentou seus documentos de habilitação e sua proposta comercial na forma da Lei e dentro das regras exigidas pelo Edital nº 001/2008, processo nº 024/2008, licitação na modalidade de CONCORRÊNCIA, com critério de julgamento de “MAIOR OFERTA”, com fulcro no art. 15, II da Lei 8.987/95, objetivando a contratação de 02 (duas) empresas, para outorga de CONCESSÃO, para prestação de serviços funerários no Município de Contagem/MG., conforme especificações constantes neste Edital e seus anexos.
Em sessão de julgamento dos documentos de habilitação ocorrida no dia 05/05/2008, a Comissão Especial de Licitação, designada pela Portaria nº 011 de 16/01/2008, com o objetivo de analisar e julgar os documentos apresentados pelas empresas participantes, decidiu inabilitar a empresa Agravante, sob o argumento de que apresentava composição acionária em comum com a empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA, configurando conluio, causando prejuízo ao caráter competitivo no certame, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93, tendo a Agravante que impetrar o mandado de segurança nº 079.08.412.371-4, cuja liminar foi deferida apenas para determinar às autoridades impetradas que incluíssem a empresa Agravante no rol das empresas habilitadas no processo licitatório, abrindo sua proposta na sessão de abertura de propostas, designada para o dia 26/05/08, conforme foi feito pelas autoridades.
Importante registrar que a empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA manifestou-se nos autos do processo licitatório informando que sua participação no certame foi um equívoco que se deveu pela administração independente e a localização de sua sede em município diverso da empresa Agravante, informando à comissão de licitação que concordava com sua inabilitação.
Assim, se havia alguma irregularidade esta foi sanada com a retirada do certame da empresa ASSISTENCIAL LUZIENSE LTDA.
Na abertura das propostas a comissão de licitação constatou que as melhores propostas foram na seguinte ordem:
CLASSIFICAÇÃO EMPRESA VALOR
01º FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA 480.000,00
02º ORG. FUN SANTA TEREZINHA LTDA 480.000,00
03º FUN SÃO LUCAS DE SUZANO LTDA 336.000,00
04º LOESTER – CONCESSIONÁRIA 312.000,00
Com base na melhor proposta e firme no interesse público, a comissão de licitação declarou vencedoras do certame as empresas FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA e ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, em 01º e 02º lugar respectivamente.
Esta decisão motivou a Agravada impetrar o mandado de segurança nº 079.08.421.956-1, que teve liminar deferida para suspender a licitação, vindo a sentença excluir do certame a empresa ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA, que apelou desta decisão.
Como a comissão de licitação reconsiderou sua decisão, redundando a declaração que declarou a Agravante vencedora do certame na convalidação do ato de inabilitação, decidindo pela regularidade documental da FUNERÁRIA SÃO CRISTÓVÃO LTDA, decisão tomada em virtude da retratação do ato administrativo, visto que a decisão administrativa não transita em julgado, perdera o mandado de segurança seu objeto, motivo pelo qual os licitantes firmaram termo de acordo de fls. 55 com o propósito único e exclusivo das partes litigantes anuírem a desistência do processo sem o julgamento do mérito.
Aqui, toda a discussão gira em torno da legalidade ou não do “Termo de Acordo” celebrado entre o Município e a Agravante, bem como, num segundo momento, promover a inabilitação desta declarando-se a classificação das licitantes FUNERÁRIA SÃO LUCAS DE SUZANO LTDA e a Agravada.
Diante da urgente necessidade da contratação das empresas concessionárias de serviços funerários a fim de se garantir a prestação do serviço que estava sendo licitado, idealizou-se a contratação de apenas uma empresa tendo em vista que segunda empresa a ser contratada seria a licitante ORGANIZAÇÃO FUNERÁRIA SANTA TEREZINHA LTDA que por força de decisão judicial havia sido declarada inabilitada.
Quanto à primeira colocada, Funerária São Cristóvão Ltda, o único óbice a ser superado para a assinatura do contrato era a existência de mandado de segurança que
havia sido impetrado por esta para garantir a sua habilitação. Assim, tendo sido a Agravante declarada vencedora do certame, foi acordado a desistência do mandado de segurança em face da perda de seu objeto.
É necessário que fique bem claro que no “acordo” foi firmado apenas para que a Agravante desistisse do processo com a anuência das autoridades impetradas, condição imposta pela Comissão de Licitação para a assinatura do contrato com a Agravante, primeira colocada no certame.
Assim, o que garantiu a habilitação da licitante Funerária São Cristóvão Ltda não foi o “acordo, conluio, conchavo” e nenhum outro crime que as autoridades tidas por coatora possam ser acusadas pela Agravada ou a decisão liminar, mas a desistência expressa da licitante Assistencial Luziense Ltda, fato que pôs um “pá de cal” na discussão acerca da prejudicialidade do caráter competitivo do certame, o que motivou a administração pública declarar habilitada e vencedora do certame a Agravante.
O Procurador Geral Adjunto, Dr. Santos dos Reis Castro em fls. 131/135, aponta as justificativas que levaram a Comissão Especial de Licitação a adjudicar o objeto da Concorrência Pública nº 001/2008 – PA nº 024/2008, à empresa Funerária São Cristóvão Ltda, primeira colocada no certame, justificando que, dentre as condições previstas no edital para a participação no processo licitatório, não há qualquer restrição no sentido de que as empresas interessadas não possam ter sócios em comum.
Assinado o contrato, prestando a Agravante a caução prevista no edital no valor de R$21.000,00 (vinte e um mil reais), bem como efetivando o pagamento da 01ª parcela do contrato de concessão no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), conforme comprovantes em anexo, foi o contrato assinado no dia 22/01/2010, o que gerou o mandado de segurança nº 0000771-49.2010.8.13.0079, obtendo liminar para suspender o procedimento administrativo nº 024/2008 da Concorrência pública nº 001/2008 para a concessão dos serviços funerários até decisão meritória, ou, se já assinado o contrato, a suspensão de seus efeitos até decisão final.
Está é a decisão guerreada.
II - DA DECISÃO AGRAVADA
Apesar da lisura do processo licitatório, fato não observado pelo juiz a quo, este deferiu liminar para suspendê-lo, e, se assinado o contrato, conforme é o caso, a suspensão de seus efeitos, vejamos:
“Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar a suspensão do procedimento administrativo nº 024/2008, da Concorrência pública nº 001/2008, para a concessão dos serviços funerários, até decisão de mérito, sendo que, caso o contrato de concessão, nesta data, já tenha sido assinado, determino a suspensão de seus efeitos até decisão final.
Intimem-se, dessa decisão, com urgência, as autoridades coatoras.
Cite-se, como litisconsórcio ativo necessário, a empresa São Cristóvão Ltda. Após, dê-se vista ao MP.”
