Direito Administrativo
Alexandre Prado
Conceito – Terceiro Setor
Conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos que, apesar de não integrarem Administração Pública direta ou indireta, são conhecidas como entes de cooperação com o
Estado, pois se colocam ao lado do Poder Público no desempenho de atividades de
interesse coletivo.
Suas atividades consistem na prestação de serviços não-exclusivos da Administração
Pública e, para tanto, recebem recursos e ajuda estatal, desde que preencham
Controle e Finalidade
Sujeitam-se ao controle pela Administração Pública e pelos Tribunais de Contas. Ademais,
a aproximação do Estado faz com que o regime jurídico predominantemente privado
desses entes de cooperação seja parcialmente derrogado por regras de direito público. É o que se denomina publicização do terceiro setor.
O terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos do Estado a título de fomento.
Características
I. Entidades Privadas sem finalidades Lucrativas (Diferentemente do 2º Setor)
II. Exercem Atividade de interesse público (Serviços Não Exclusivos do Estado)
III. Recebem Incentivo do Poder Público (Fomento – Sujeição ao Controle Estatal)
Introdução – Entidade Paraestatal e Terceiro Setor
Há uma imprecisão conceitual, na doutrina brasileira, que assim como no Direito Italiano, sofre a mesma confusão.
Parte da Doutrina, conceituava a expressão paraestatal como autarquias, em virtude de possuírem menores laços de subordinação com o Estado.
Hely Lopes Meirelles defende a teoria de que as paraestatais são entidades de direito privado que exercem atividades de meio-termo entre o público e privado, portanto,
compreendem as empresas públicas, sociedades de economias mistas, fundações
instituídas pelo Poder Público e os Serviços Sociais Autônomos.
Já Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que Paraestatais são aquelas pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa, portanto, não abrange as empresas públicas e sociedades de economias mistas.
Introdução – Entidade Paraestatal e Terceiro Setor
Logo, trata-se de pessoas jurídicas de direito privado que exercem funções típicas não
exclusivas do Estado para amparar os hipossuficientes na assistência social, formação
profissional (SESI, SESC, SENAI).
Por isso, podemos incluir ainda, além dos serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (fundações, associações e cooperativas), organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, segundo a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Serviços Sociais Autônomos
São entidades instituídas por lei, com personalidade jurídica de direito privado que prestam assistência ou ensino a certas categorias profissionais ou sociais e são mantidas por contribuições parafiscais instituídas pela União.
Segundo Hely Lopes Meirelles, “serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias”.
Características - SSA
Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial que os criar, expressamente, conceder-lhes.
O Tribunal de Contas da União firmou orientação de que os serviços sociais autônomos não se subordinam aos estritos termos da Lei nº 8.666/93, mas a regulamentos licitatórios próprios.
O regime de pessoal dos trabalhadores que atuam em tais entidades paraestatais é o da CLT. Entretanto, os atos praticados por seus dirigentes estão sujeitos a mandado de segurança, ação popular, responsabilidade pessoal por danos, improbidade administrativa e responsabilização criminal.
Características - SSA
I. Sua criação ocorre mediante lei autorizadora para as Confederações Nacionais
II. Aquisição da Personalidade Jurídica mediante inscrição do respectivo ato constitutivo no registro civil das pessoas jurídicas
III. Personalidade jurídica de direito privado
IV. Prestam atividade social (direcionada para a prestação de um serviço de utilidade pública) V. Mantida por contribuições parafiscais ( Tributo – natureza compulsória)
VI. Controle pelo poder público
a) Nomeação de dirigentes e sujeição a processo seletivo para contratação de pessoal; b) Regulamento aprovado pelo poder públicos ( regra: Decreto)
c) Supervisão Ministerial
d) Sujeitos ao controle do TCU
e) Não se sujeitam a Lei 8.666/93 como regra, segundo o TCU, mas observa os princípios da Lei. f) Fomento da atividade pelo Estado
Exemplos - SSA
I. Convencionais:a) Fundações;
b) Sociedades Civis; c) Associações;
II. Peculiares ( Incumbências Estatutárias)
a) SENAI b) SENAC c) SESI d) SEST e) SENAR f) SEBRAE g) SESC
Entidades de Apoio
São Entidades de Apoio as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de Fundação, Associação ou Cooperativa exercem, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades do 1º setor, em regra por convênio.
Características
– Entidades de Apoio
I. São criadas por iniciativa dos servidores públicos de determinada entidade estatal , e com recursos próprios;
II. Normalmente assumem a forma de fundação, entretanto, poderia ser associações ou cooperativas sempre sem fins lucrativos e com previsão no Estatuto de objetivos iguais aos da entidade pública junto a qual pretendem atuar.
III. Por possuírem objetivos iguais, essas entidades de apoio prestam o serviço como atividade privada aberta à iniciativa privada e não como delegatária de serviço público. Geralmente atua em hospitais públicos e universidades públicas.
IV. Por se tratarem de atividades privadas em caráter privado, essas entidades não se sujeitam ao regime jurídico de direito público, portanto seus contratos são de direito privado ( celebrados sem licitação), empregados são celetistas (contratados sem concursos) e como não são atividades delegadas, não se sujeitam a Tutela Administrativa.
V. Por se tratar de uma atividade paralela ao Estado, estabelecem vínculo Jurídico como regra por convênio, que permite a utilização dos Bens da Entidade, bem como servidores públicos.
Características – Entidades de Apoio
Diferentemente dos Serviços Sociais Autônomos, as Entidades de Apoio não foram disciplinadas por lei específica, entretanto, a Lei 8.958/94 estabelece regras para disciplinar as relações entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica com as fundações de apoio.
Essa Lei Federal surgiu após o TCU declarar como ilegal o vínculo entre essas entidades de apoio e as Universidades Federais.
Nesta legislação federal, exigiu-se: a) Controle;
b) Prévio credenciamento junto aos Ministérios da Educação e Ciência e Tecnologia; c) Licitações (hipóteses específicas);
d) Prestação de contas;
Características – Entidades de Apoio
Art. 3º,
§ 2o As fundações de apoio não poderão: (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
II - contratar, sem licitação, pessoa jurídica que tenha como proprietário, sócio ou cotista: (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
a) seu dirigente; (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
b) servidor das IFES e demais ICTs; e (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
c) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau de seu dirigente ou de servidor das IFES e demais ICTs por elas apoiadas; e (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
III - utilizar recursos em finalidade diversa da prevista nos projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação. (Incluído pela Lei nº 12.863, de 2013)
Organizações Sociais
São organizações privadas, sem fins lucrativos, que atuam nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde. Essas entidades são instituídas por iniciativa dos particulares, e recebe a delegação do Poder público mediante contrato de Gestão. São disciplinadas pela Lei nº 9.637/98, que exige a habilitação de tais entidades perante a Administração Pública a fim de obter a qualificação de organizações sociais, concedida por ato administrativo discricionário, desde que atendidos os requisitos legais.
Diante disso, nenhuma entidade nasce como o nome de Organização Social, entretanto, são criadas como associações ou fundações e recebem do Poder público essa qualificação mediante contrato de gestão, portanto, o Poder Público outorga e cancela essa qualificação.
Características – Organizações Sociais
I. Pessoa Jurídica de Direito privado, criada por iniciativa de particulares, sem fins lucrativos e qualificada como organização social conforme art. 11 da Lei 9.637/98, onde passa a desempenhar interesse social e utilidade pública.
II. Atuação nas áreas de Pesquisa Científica, Ensino, Desenvolvimento Tecnológico, Cultura, Meio ambiente e saúde.
III. Composição do órgão de deliberação superior deve ter representantes do Poder Público e membros da Comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral
IV. O contrato de gestão traz as responsabilidades e obrigações dos envolvidos, bem como o programa de trabalho, estabelecendo metas e prazos, e os critérios de avaliação de desempenho.
V. A execução do contrato será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação da atividade fomentada. Trata-se de um controle de resultados.
VI. O escopo da ajuda do poder público abrange a destinação dos recursos orçamentários, bem como os bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso e cessão especial de servidores públicos.
Características – Organizações Sociais
Como regra, as Organizações Sociais visam exercer atividade de natureza privada com o incentivo do poder público, dentro da atividade de fomento, entretanto, a Lei 9.637/98 traz situações que parecem objetivar a privatização da forma de gestão de serviço público delegado pelo Estado. Temos como exemplo na lei, no art. 18, de prestação de serviço público pela organização social.
Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7o da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990.
Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal poderão qualificar suas próprias organizações sociais, desde que aprovem suas leis próprias, uma vez que a Lei nº 9.637/98 não é uma lei de âmbito nacional, ou seja, aplica-se somente à qualificação de organizações sociais pela União.
Organizações da Sociedade Civil de interesse Público ( Oscip)
As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) possuem semelhanças em relação às Organizações Sociais porque também são entidades de direito privado, sem finalidade lucrativa, instituídas para prestar serviços sociais não privativos do Poder Público, mas por ele incentivadas e fiscalizadas, entretanto, possuem características que fazem dela uma entidade distinta.
A lei 9.790/99, regulamentada pelo decreto 3.100/99 instituiu um novo regime de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada.
Organizações da Sociedade Civil de interesse Público ( Oscip)
Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas por particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico denominado termo de parceria.
As Organizações Sociais – OS assemelham-se com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse público - OSCIP´s em relação a forma em que ambas são qualificadas pelo poder público, desde que preencham os requisitos previstos em lei, bem como constituem-se como pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos
Organizações da Sociedade Civil de interesse Público ( Oscip)
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo
âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
Organizações da Sociedade Civil de interesse Público ( Oscip)
Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se
dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
Semelhanças entre a OS e a OSCIP
1) Ambas são pessoas privadas não integrantes da administração pública.
2) Atuam em áreas de interesse social, especificadas na lei respectiva; não são delegatárias de serviços públicos.
3) Não possuem finalidade lucrativa.
4) Não podem ser qualificadas como OS e OSCIP ao mesmo tempo.
5) Deverá haver licitação formal quando contratantes em contrato de obras, compras, serviços e alienações, com recursos da União – sendo aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o pregão.
Diferenças entre a OS e a OSCIP
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL
DE INTERESSE PÚBLICO
Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da administração pública, que seriam extintos e teriam suas atividades “absorvidas”
NÃO foram idealizadas para substituir órgãos ou entidades
da administração. Fomenta suas atividades mediante formalização de contrato de
gestão com o poder público;
Fomenta suas atividades mediante formalização de termo de parceria.
Qualifica-se por ato discricionário, que depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social;
Qualifica-se por ato vinculado do Ministério da Justiça.
A lei exige que a OS possua um conselho de administração, com representantes do poder público
A lei exige que a Oscip tenha um conselho fiscal Contratação por licitação dispensável para a prestação de serviços
contemplados no contrato de gestão;
NÃO há hipótese de dispensa para a OSCIP.
Poderão perder sua qualificação, assegurado o contraditório e a ampla defesa, no caso da OS - quando constatado o
descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão;
Poderão perder sua qualificação quando descumprir normas estabelecidas na lei, mediante processo
administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público.
Recebem ou podem receber delegação para a gestão de serviço público
Exercem atividades de natureza privada, com a ajuda do Estado.
CARACTERÍSTICAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
Propósito
substituir os entes públicos na prestação direta ou indireta de serviços públicos não exclusivos pelo Estado
cooperar com a Administração Pública
Fundamento legal Lei nº 9.637/1998 Lei nº 9.790/1999
Instrumento de parceria contrato de gestão termo de parceria (natureza de convênio) – art.
116 da Lei 8.666/93
Natureza do ato de qualificação ato discricionário ato vinculado
Autoridade concedente da qualificação
Ministro de Estado ou titular de órgão
supervisor da área Ministério da Justiça
Órgãos internos obrigatórios
Conselho de Administração com representantes do Poder Público e da comunidade
apenas Conselho Fiscal
Utilização de recursos públicos
repassados licitação Licitação
Contratação pela administração
pública licitação dispensável licitação obrigatória
Desqualificação processo administrativo diante da
autoridade que concedeu a qualificação
processo administrativo no Ministério da Justiça ou processo judicial de iniciativa popular ou do Ministério Público
Outras Características da Oscip
1) Cláusulas essenciais do Termo de parceria: a) Objeto
b) Metas e Resultados c) Prazos
d) Avaliação de desempenho
e) Previsão de receitas e despesas
f) Obrigatoriedade de apresentação de relatório anual
2. Supervisão pelo órgão do poder público da área de atuação e pelos conselhos de políticas públicas
3. Em caso de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização devem representar ao MP, AGU ou Procuradoria da entidade para requererem em juizo a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o sequestro dos bens dos dirigentes ou terceiro envolvido.
