JEAN CARLO PINHEIRO ZAGONEL
AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRIVATIVA DA LIBERDADE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Três Passos (RS) 2017
JEAN CARLO PINHEIRO ZAGONEL
AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRIVATIVA DA LIBERDADE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Marcia Cristina de Oliveira
Três Passos (RS) 2017
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise das medidas cautelares no processo penal com a alteração proposta pela lei 12.403/2011, a fim de certificar se a recente mudança vem em benefício do processo penal brasileiro, assim como se está sendo observada. Analisa, para tanto, os princípios constitucionais penais que envolvem a aplicação destas medidas e as fundamentam. Estuda as principais alterações realizadas com a introdução da lei 12.403/2011, analisando-as em conformidade com a constituição e em comparação com a norma antiga. Aborda a questão excepcionalidade da prisão preventiva e da necessária motivação de sua decretação. Pontua e estuda as hipóteses de aplicação e revogação das cautelares alternativas à prisão e finaliza trabalhando alguns casos práticos que envolvem a aplicação de cautelares no processo penal, estudando habeas corpus realizados pelos Tribunais.
Palavras-Chave: Medidas cautelares. Lei 12.403/2011. Prisão cautelar. Princípios constitucionais.
The present course conclusion paper makes an analysis of the precautionary measures in the criminal process with the amendment proposed by law 12.403/2011, in order to certify if the recent change comes to benefit of the Brazilian criminal procedure, as well as if it is being observed. It analyzes, therefore, the constitutional principles of criminal law that involve the application of these measures and justify them. It studies the main changes made with the introduction of law 12.403/2011, analyzing them in accordance with the constitution and in comparison with the old norm. It addresses the exceptionality of the pre-trial detention and the necessary motivation of its decree. Pontuates and studies the hypotheses of application and revocation of the alternative precautionary measures to imprisonment and ends by working on some practical cases involving the application of precautionary measures in criminal proceedings, studying habeas corpus carried out by the Courts.
Keywords: Precautionary measures. Law 12.403/2011. Pre-trial detention. Constitutional principles.
INTRODUÇÃO ... 6
1 AS MEDIDAS CAUTELARES E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS .. 8
1.1 Os princípios e as garantias constitucionais na aplicação das medidas cautelares .... 11
1.1.1 O princípio da presunção da inocência ... 13
1.1.2 O princípio da necessidade ... 16
1.1.3 O princípio da adequação ... 17
1.1.4 O princípio da proporcionalidade ... 19
2 A LEI Nº 12.403/2011 E AS MEDIDAS CAUTELARES: ASPECTOS GERAIS ... 22
2.1 As reformas introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 em observância aos princípios constitucionais penais... 24
2.2 A necessidade de motivação da decisão como garantia processual ... 33
2.3 A excepcionalidade da aplicação da medida cautelar de privação de liberdade ... 36
3 AS MEDIDAS CAUTELARES E O PROCESSO PENAL ATUAL ... 42
3.1 As medidas cautelares em espécie ... 42
3.2 Alternativas à privação da liberdade, hipóteses legais ... 52
3.3 Hipóteses de revogação das medidas alternativas à privação de liberdade ... 54
3.4 Análise a casos práticos envolvendo medidas cautelares e prisão preventiva ... 55
CONCLUSÃO ... 63
INTRODUÇÃO
O presente trabalho faz uma análise da reforma do sistema das medidas cautelares no processo penal, advinda da Lei 12.403/2011, assim como os princípios norteadores das medidas cautelares, os requisitos legais para a aplicação da prisão preventiva, e, por fim, sua utilização abusiva pelos operadores do direito.
Para tanto, inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem acerca dos principais princípios constitucionais penais que norteiam as medidas cautelares no processo penal. Discorre-se, de maneira breve e pontual, os princípios da presunção da inocência e da proporcionalidade em sentido amplo, assim como seus subprincípios, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
No segundo capítulo são analisadas, mais profundamente, as principais alterações trazidas pela Lei 12.403/2011, que introduziu as medidas cautelares alternativas à privativa de liberdade e modificou substancialmente a maneira como se dá a aplicação das cautelares no processo penal.
A fim de demonstrar que esta lei trouxe, em geral, alterações positivas para a sistemática do processo penal brasileiro, são analisados diversos dos artigos alterados, comparando-os com a redação anterior, assim como pontuados os requisitos de aplicação das cautelares, em observação aos princípios constitucionais outrora mencionados.
Por fim, dada a sua importância e relevância no tema, é faz-se apontamentos quanto à necessidade da motivação da decisão que decreta a cautelar, o que constituiu garantia constitucional do acusado, assim como quanto à excepcionalidade e subsidiariedade da prisão cautelar, no curso do processo.
No terceiro e último capítulo, são expostas e trabalhadas especificamente as medidas cautelares cautelares alternativas à prisão, suas peculiaridades, hipóteses de aplicação e revogação. Em conclusão se faz uma análise de alguns casos práticos sobre o tema. Foram escolhidos 7 (sete) habeas corpus – dois do Superior Tribunal de Justiça, dois do Supremo Tribunal Federal e três do Tribunal de Justiça Gaúcho – em que se pode facilmente perceber a má utilização do operador do direito das medidas cautelares
1 AS MEDIDAS CAUTELARES E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Os princípios, segundo se extrai da doutrina, constituem fundamentos que alicerçam determinada legislação, importando em diretrizes que devem ser observadas tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador e intérprete das normas (magistrado). Estes princípios podem estar expressos na ordem jurídica positiva ou implícitos segundo uma dedução lógica e análise conjunta da legislação.
Veja-se a definição de De Plácido e Silva (1993, p. 447):
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. [...] Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.
O princípio deve ser entendido, portanto, como um valor fundante do ordenamento jurídico, cuja dimensão ultrapassa a meramente jurídica e atinge, também, a ética e política. Assim leciona Willis Santiago Guerra Filho (2002, p. 17):
Os princípios devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis. [...] Os princípios jurídicos fundamentais, dotados também de dimensão ética e política, apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o direito em vigor [...]
Nelson Rosenvald (2005, p. 45), quando distinguindo os princípios das normas de direito, assevera que: “[...] os princípios possuem um grau de abstração mais elevado, pois não se vinculam a uma situação específica, na medida em que estabelecem um estado de coisas que deve ser efetivado, sem que se descreva qual é o comportamento devido.”
Pois bem, considerando esta natureza abstrata e de fundamento de que se reveste o princípio, é imperativo destacar que os princípios trazidos pela Carta Magna se caracterizam como valores supremos e fundantes do ordenamento jurídico brasileiro, pois devem alicerçar toda a norma constitucional e infraconstitucional da legislação pátria.
É o que bem coloca Luís Roberto Barroso (1999, p. 147-149, grifo nosso):
Os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie [...] Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.
O Direito processual penal, assim como qualquer outra legislação, não foge a esta “regra”. Suas normas e princípios próprios devem estar sempre de acordo com aqueles princípios da constituição federal, sejam eles explícitos ou implícitos no texto constitucional, e devem ser interpretados à luz destes princípios.
Nesse sentido discorre Ada Pellegrini Grinover, citado por Antônio Scarance Fernandes (2002, p. 16-17, grifo do autor):
[...] o importante não é apenas realçar que as garantias do acusado – que são, repita-se, garantias do processo e da jurisdição – foram alçadas a nível constitucional, pairando sobre a lei ordinária, à qual informam. O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição. É vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. É, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição. E não só em conformidade com sua letra, mas também com seu espírito. Pois a intepretação constitucional é capaz, por si só, de operar mudanças informais na Constituição, possibilitando que, mantida a letra, o espírito da leu fundamental seja colhido e aplicado de acordo com o momento histórico que se vive.
Pode-se destacar, dentre os vários princípios constitucionais previstos na Constituição Federal (BRASIL, 1988), alguns dos que influenciam diretamente no processo penal: os princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, LV, da Constituição Federal1), o princípio da fundamentação das decisões (artigo 93, IX, da Constituição Federal2), o princípio
1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 2 Art. 93. [...]: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a
da imparcialidade do juiz, o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, LVI, da Constituição Federal3), o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal4), o princípio da verdade real, o princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal5) e o princípio da proporcionalidade.
Esses princípios limitam o poder de atuação do Estado e constituem verdadeira garantia individual do réu no curso do processo penal. Nesse sentido, Antônio Magalhães Gomes Filho (2011, p. 27, grifo do autor), tratando sobre o poder punitivo do Estado, refere:
Na verdade, só pode legitimar a intervenção estatal – seja para solucionar um conflito de natureza civil, seja especialmente quando se trata de impor uma sanção punitiva – um modelo de processo estruturado de forma a assegurar a preservação de determinado valores compartilhados pelo grupo social. Referidos valores, embora em alguns casos estejam mais diretamente relacionados à própria atividade processual (endoprocessuais), expressam quase sempre exigências mais gerais, como a igualdade, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, etc., que não podem ser desprezadas no âmbito da atividade judicial de aplicação do direito.
Pois a observância aos princípios constitucionais penais e às garantias processuais deve ser feita pelo magistrado, também, no momento da aplicação das medidas cautelares do processo penal. Não seria diferente neste caso, afinal a decretação da prisão preventiva, ou mesmo a aplicação de medidas cautelares alternativas – que, diga-se, tem caráter provisório e excepcional –, restringem a liberdade do réu em maior ou menor grau.
Em certa medida é possível afirmar que tanto o legislador quanto o intérprete observarão os princípios constitucionais penais, especialmente o intérprete, quando decidir e fundamentar ao aplicar medidas cautelares que prevejam ou não restrição da liberdade do indivíduo. Assim, a seguir, analisar-se-á de maneira mais aprofundada a aplicação das medidas cautelares considerando os princípios e garantias constitucionais, especialmente o princípio da presunção da inocência e da proporcionalidade, em sentido amplo.
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
3 Art. 5º [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
4 Art. 5º [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 5 Art. 5º [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
1.1 Os princípios e garantias constitucionais na aplicação das medidas cautelares
As medidas cautelares, alteradas e introduzidas pela Lei nº 12.403/11, trouxeram inúmeras vantagens no processo penal brasileiro, tornando-o mais democrático e garantista, afinal trouxeram, ao julgador, opções menos rigorosas para assegurar o regular andamento da investigação e instrução criminal, assegurar a aplicação da lei ou garantir a ordem, nos casos em que isto se faz necessário.
A ideia central desta lei é, sem dúvidas, aproximar o processo penal aos mandamentos da Constituição Federal, seus princípios e garantias, na medida em que as alterações, em sua grande maioria, modernizam o Código de Processo Penal, da década de 40, para deixa-lo mais conforme com os preceitos da Constituição de 88, alterando toda a sistemática da prisão processual e mesmo fazendo pequenas modificações nos artigos da lei.
Com a vigência da lei supramencionada, além dos extremos da prisão cautelar e liberdade provisória, passaram-se a prever as seguintes medidas alternativas, junto ao Código de Processo Penal (BRASIL, 1941): comparecimento periódico em juízo (artigo 319, I); proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (artigo 319, II); proibição de manter contato com pessoa determinada (artigo 319, III); proibição de ausentar-se da Comarca (artigo 319, IV); recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (artigo 319, V); suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (artigo 319, VI), internação provisória do acusado imputável ou semi-imputável (artigo 319, VII), fiança (artigo 319, VIII), monitoração eletrônica (artigo 319, IX) e proibição de ausentar-se do País (artigo 320).
Observa-se, contudo, que as referidas medidas cautelares alternativas à prisão, ainda assim, envolvem, em maior ou menor grau, diversas modalidades de restrição de liberdade, porquanto efetivamente limitam o exercício deste direito.
Nessa senda, considerando que o processo penal pátrio deve observar e estar em consonância com os princípios constitucionais, em especial o da presunção da inocência, a aplicação das medidas alternativas, assim como a decretação da prisão preventiva, deve ser sempre devidamente fundamentada e deve estar orientada com base nestes princípios.
Assim lembra Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 26):
Não se pode olvidar que as medidas cautelares, previstas no Título IX do Código de Processo Penal, envolvem várias modalidades de restrições à liberdade individual, desde a mais grave, consistente na prisão, até a mais leve, baseada na proibição de contato com determinada pessoa. Por isso, não podem ser decretadas sem base legal e fática, uma vez que, acima das regras processuais, encontra-se o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).
Não fosse desta maneira, as medidas cautelares iriam diretamente de encontro com a Carta Magna brasileira, pois restringiriam a liberdade do acusado, na ação penal, sem necessidade, desrespeitando, assim, não somente o princípio da presunção da inocência, mas também diversos outros princípios e garantias fundamentais.
De fato, são diversos os princípios constitucionais penais e as garantias processuais que devem ser cuidadosamente observados pelo magistrado no decorrer do processo-crime, conforme supramencionado. Falar-se-á aqui, de alguns deles, que estão mais intimamente ligados à aplicação das medidas cautelares. São eles: o princípio da presunção da inocência e os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
No tocante ao princípio da presunção da inocência, previsto de maneira implícita na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, LVII), destaca-se sua importância no tema, porquanto as medidas cautelares, como já exposto, restringem ou privam o acusado de sua liberdade, ainda no curso da ação penal. Em um primeiro momento, poderia se dizer, portanto, que o princípio da presunção da inocência não é observado na aplicação destas medidas. Contudo, não é este o caso.
Como se verá adiante, a aplicação correta das medidas cautelares, ou mesmo da prisão preventiva, não suspende, necessariamente, o princípio da presunção da inocência, embora possa-se argumentar que há uma certa relativização deste princípio no processo penal contemporâneo. O fato é que as medidas cautelares jamais devem ser aplicadas como uma forma de antecipar uma pena eventualmente aplicável ao réu.
Diante do princípio constitucional da presunção de inocência a prisão preventiva, como qualquer outra medida cautelar pessoal, não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, ou seja, não pode se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena.
Daí a importância de se fazer a análise das medidas cautelares sob o viés da presunção da inocência.
Quanto aos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, frisa-se que o artigo 282 do Código de Processo Penal, em seus incisos I e II, assevera expressamente a necessidade da observância destes princípios na aplicação das medidas:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. [...] (BRASIL, 1941, grifo nosso)
Para uma melhor compreensão do tema, passa-se a análise de cada um destes princípios quatro importantes princípios.
1.1.1 O princípio da presunção de inocência
O princípio da presunção da inocência encontra-se implícito na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII, como pode-se observar:
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (BRASIL, 1988)
Trata-se de um princípio básico do Estado Democrático de Direito, cuja origem remonta ao pensamento iluminista, conforme coloca o jurista Fernando da Costa Tourino Filho (2009, p. 29-30):
O princípio remonta o art. 9º. da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico- humanitário chamado “Iluminismo”, ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marques de Beccaria, Voltaire
e Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido com objeto do processo e não tinha nenhuma garantia.
Observa-se que este princípio, surgido em uma época em que o Estado detinha grande poder sobre o indivíduo, visa, justamente, coibir abusos e excessos porventura praticados pelo Estado em seu poder punitivo, na medida em que exige a comprovação da culpabilidade do réu, em sentença irrecorrível, para que seja possível a aplicação da pena, seja restritiva de direito, seja privativa de liberdade. Durante o decurso do processo-crime, então, enquanto se instrui o processo e se discute a matéria, o réu é, de regra, considerado inocente!
Segundo Gilberto Thums (2006, p. 153-155):
O estado de inocência ou presunção de inocência, como direito fundamental previsto na Constituição Federal/88, representa um princípio básico do Estado Democrático de Direito no campo das garantias processuais penais, com o objetivo de tutelar as liberdades individuais, coibindo abusos do Estado na limitação da liberdade. [...] Presumir-se inocente não significa apenas não se considerar culpado quem ainda não foi condenado. A presunção de inocência tem um significado muito mais amplo, porque o acusado é inocente durante o processo, somente perdendo esta condição com a sentença irrecorrível.
É também em razão do princípio da presunção da inocência que se manifesta o in
dúbio pro reo. Ou seja, o acusado é absolvido quando há dúvida razoável nos elementos de
prova colimados ao processo, ou quando a acusação não logra êxito em comprovar, com segurança, indícios da autoria e provas da materialidade do delito, isto porque, não falta de prova concreta, a presunção de inocência é imperativa.
Percebe-se que a opção do poder constituinte foi, portanto, proteger o indivíduo-réu na presença de dúvida, mesmo que isso signifique arriscar a impunidade de alguém culpável. Isso porque estão em jogo vários direitos e garantias fundamentais do indivíduo, especialmente a liberdade e dignidade da pessoa humana.
Considerando, portanto, este princípio norteador, não seria, então, inconstitucional a decretação da prisão preventiva ou aplicação das medidas cautelares durante o decurso do processo-crime? A resposta é negativa.
Isso porque a prisão preventiva é uma modalidade de prisão processual e, diferentemente da prisão-pena, não tem o condão de punir e ressocializar o réu, mas, sim, de assegurar o regular andamento da instrução, da aplicação da lei ou garantir a ordem. O mesmo se aplica para as medidas cautelares restritivas de direito, previstas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal. Tratam-se, afinal, de medidas provisionais (situacionais) e provisórias (temporárias). Nesse sentido, ensina Aury Lopes Junior (2012, p. 793-794): “Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência”
Fato é que a própria constituição prevê a possibilidade da prisão em flagrante, considerada precautelar, e da prisão cautelar, por ordem escrita e fundamentada do juízo. Nesse sentido, a Constituição Federal:
Art. 5º [...]: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988)
Evidentemente, contudo, a prisão cautelar e as demais medidas cautelares somente poderão ser aplicadas quando estão presentes todos os requisitos e sua necessidade é evidenciada, justamente em razão da presunção da inocência. É o entendimento de Geraldo Lopes Pereira (2016):
Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam. Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então, demonstrar que a decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de ordem de habeas corpus.
Nesse mesmo prisma, Lenio Luiz Streck e Rafael Tomaz de Oliveira (2011, p. 78, grifo dos autores) destacam:
De qualquer forma, uma coisa deve ficar clara: quando se decreta (corretamente) uma prisão cautelar, não acontece a suspensão do princípio da presunção da inocência. [...]. Podemos falar em decretação de prisão
preventiva apenas quando uma decisão apresente a fundamentação detalhada que justifique a aplicação da exceção do princípio.
Conclui-se, do exposto, que a aplicação das medidas cautelares, especialmente a prisão preventiva, deve se dar de maneira excepcional, considerando-se, sempre, o princípio da presunção da inocência. O réu, mesmo nestes casos, continua sendo tratado como inocente, permanecendo o dever da acusação de provar sua culpabilidade.
E, assim, da forma já exposta decorre outros princípios, que conjuntamente devem ser observados, como é o caso do princípio da necessidade que será na sequência abordado.
1.1.2 O princípio da necessidade
O princípio da necessidade é um dos três subprincípios decorrentes do princípio da proporcionalidade, em sentido amplo, ao lado do princípio da adequação e do princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
O dever de observância deste princípio constitucional penal na aplicação das medidas cautelares se extrai do artigo 282, I, do Código de Processo Penal: “[...] I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; [...]” (BRASIL, 1941)
Este princípio, também conhecido por princípio da intervenção mínima, da alternativa menos gravosa ou da subsidiariedade, figura como verdadeiro requisito para a aplicação das medidas, como pode se ver em epígrafe.
Pelo princípio da necessidade, conforme refere Fábio Corrêa Souza de Oliveira, citado por Lopes Junior (2012, p. 795), a aplicação da medida cautelar não pode exceder o imprescindível para a realização do resultado almejado. Em outras palavras, o meio utilizado para a obtenção do resultado almejado deve ser o que menos interfira no direito fundamental do réu, o meio mais idôneo, que ocasione a menor restrição possível.
Segundo Nucci (2011, p. 26, grifo do autor) “O estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam, efetivamente, indispensáveis. Eis o primeiro caráter das novas medidas, que se associam à prisão cautelar: necessariedade.”
Tal princípio, como se percebe, tem estreita correspondência com alguns dos fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), que justificam a decretação da prisão preventiva, na medida em que esta necessidade deve existir para assegurar a aplicação da lei penal (garantia de aplicação da lei), assegurar a investigação ou instrução penal (conveniência de investigação ou instrução criminal) e/ou evitar a prática de infrações penais pelo acusado (garantia da ordem pública e econômica).
O motivo pelo qual se faz necessária a observância deste princípio é simples: dada a natureza provisória e provisional das medidas cautelares e considerando o princípio da presunção da inocência, analisado anteriormente, a aplicação das cautelares deve se dar de forma excepcional, e mesmo nestes casos, não pode exceder o imprescindível.
É o que preconiza Willis Santiago Guerra Filho (apud PACHECO, 2016):
O princípio da necessidade, também conhecido como princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, decorre da necessidade máxima, conforme a qual a intervenção apenas deve ocorrer quando for extremamente necessária à proteção do interesse público e ser a menor possível no que se refere aos direitos do indivíduo.
Em suma, sob o viés da necessidade, a aplicação de medidas cautelares restritivas ou privativas de liberdade só pode ocorrer quando a proteção do interesse público for impositiva e deve se fazer da maneira menos gravosa possível, a fim de resguardar os direitos do réu, que, repita-se, ainda deve-se presumir inocente.
1.1.3 O princípio da adequação
Assim como o princípio da necessidade, a adequação, também conhecida por idoneidade, decorre do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Sua importância na aplicação das cautelares é devida a previsão expressa do artigo 282, II, do Código de Processo Penal: “II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. [...]” (BRASIL, 1941)
No tocante ao princípio da adequação, leciona o doutrinador Aury Lopes Junior (2012, p. 794): “[...] deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto, ponderando sempre, gravidade do crime e suas circunstancias, bem como a situação pessoal do imputado, em cotejo com as diversas medidas cautelares que estão a seu dispor no artigo 319 do CPP.”
É em razão deste princípio, que bastante se relaciona com o da necessidade, que a medida cautelar aplicável ao caso em espécie, deve ser apta aos seus motivos e fins, ou seja, o juiz deve optar dentre as diversas medidas cautelares, previstas nos artigos 312, 319 e 320 do Código de Processo Penal, e escolher aquela que é a mais adequada para o caso concreto.
[...] nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar restritiva de liberdade. Cuida-se da individualização da medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para aplicação ao caso concreto. (NUCCI, 2011, p. 28, grifo nosso).
A adequação, por conseguinte, não admite a restrição ou privação do direito do réu se o meio utilizado, no caso a medida cautelar, não se mostrar idôneo à consecução do resultado pretendido.
Como bem assinala Fernandes (2002, p. 54, grifo nosso):
[...] nada justificaria prender alguém preventivamente para garantir a futura aplicação da lei penal, se em virtude do crime praticado, a provável pena a ser imposta não será privativa de liberdade ou, se privativa, será suspensa. O meio, a prisão, consistente em restrição à liberdade individual, não se revelaria adequado ao fim a ser objetivado com o processo, pois dele não resultará privação de liberdade.
A adequação, ademais deve ser analisada tanto de maneira objetiva, como qualitativa e quantitativa, quanto de maneira subjetiva, ligada à idoneidade do réu, sujeito passivo das medidas cautelares.
A adequação qualitativa diz respeito a qualidade essencial que a habilite a alcançar o fim pretendido: “É qualitativamente adequada uma medida cautelar quando, para alcançar a sua finalidade, o juiz escolher aquela que seja mais idônea ou apta a alcançar o objetivo de que trata o inciso I, do artigo 283 do Código de Processo Penal.” (ALMEIDA, 2016).
Já a adequação quantitativa é verificada quando a duração e intensidade da cautelar é condizente com sua finalidade.
Finalmente, conforme assevera Fernandes (2002. p. 54) “deve a medida ser dirigida a um indivíduo sobre o qual incidam as circunstâncias exigíveis para ser atuada (adequação subjetiva)”, ou seja, deve-se analisar a adequação, também, em relação a figura do réu, ponderando, neste caso, qual a medida mais acertada para sua situação fática.
Impende frisar que o magistrado pode optar pela aplicação cumulativa de medidas cautelares, conforme dispõe expressamente o parágrafo primeiro do artigo 282 (BRASIL, 1941): “§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.”
A adequação não diz respeito, pois, a aplicação de uma única medida cautelar, mas sim, a aplicação da(s) medida(s) mais acertada(s) às especificidades do caso. De nada adianta, por exemplo, determinar a monitoração eletrônica ou o recolhimento domiciliar no período noturno de réu suspeito de praticar crimes por meio da internet.
1.1.4 O princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, terceiro subprincípio vinculado à proporcionalidade (lato sensu), “aponta para a imprescindibilidade de constatar, entre os valores em conflito – o que impele à medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – qual deve prevalecer.” (FERNANDES, 2002, p. 55).
Na aplicação das medidas cautelares, tal princípio surge como um terceiro requisito. É com base na proporcionalidade que surge o dever ao juiz de ponderar acerca dos danos causados com a aplicação das medidas cautelares e os resultados que com ela serão auferidos. Dessa maneira, observada a proporcionalidade, somente devem ser aplicadas as medidas nos casos em que o valor do direito que elas visam resguardar prepondera sobre o direito do réu, consoante expõe Fernandes (2002, p. 55):
Haverá observância do princípio da proporcionalidade se predominar o valor de maior relevância, evitando-se, assim, que se imponham restrições aos direitos fundamentais desmedidas, se comparadas com o objetivo a ser alcançado. Assim, o meio, adequado e necessário para determinado fim, é
justificável se o valor por ele resguardado prepondera sobre o valor protegido pelo direito a ser restringido.
Pode-se afirmar, desse modo, que o ônus imposto ao acusado na aplicação das medidas cautelares, seu direito de liberdade restringido, deve ser, sempre, diretamente proporcional à relevância do bem jurídico resguardado.
Não deve, por exemplo, o juiz aplicar medida cautelar de prisão preventiva contra réu primário que pratica crime único de furto qualificado pelo rompimento, cujas penas mínima e máxima são dois e oito anos, respectivamente. Veja-se que neste caso, eventual condenação do réu provavelmente resultaria na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme artigo 44 do Código Penal. Seria, portanto, absurdamente desproporcional, nesse caso, tão somente em razão deste delito, decretar a prisão preventiva do réu, que, como se sabe, se dá, necessariamente, em regime fechado, muito mais gravoso do seria o regime inicial de eventual condenação do réu (aberto).
Cabe mencionar aqui a lição de Aury Lopes Jr. (2012, p. 795).
[...] o juiz deve sempre atentar para a relação existente entre a eventual sanção cominada ao crime em tese praticado, e àquela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o imputado seja submetido a uma medida cautelar que se revele mais gravosa do que a sanção porventura aplica ao final. É inadmissível submeter alguém a uma prisão cautelar quando a sanção penal aplicada não constitui em pena privativa de liberdade.
No mesmo sentido:
Se a prisão preventiva, ou qualquer outra prisão cautelar, for mais gravosa que a pena que se espera ser ao final imposta, não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituir e que ela deve preservar. (BADARÓ, 2007, p. 150-152).
Do exposto, verifica-se que não basta, somente, a adequação da medida cautelar ao fim por ela pretendido, nem mesmo a necessidade imprescindível de sua aplicação pelo meio mais idôneo. Faz-se necessário, também, o sopesamento dos interesses em disputa, quais sejam: os direitos do réu e os direitos que se buscam resguardar com a aplicação destas medidas cautelares.
É o que salienta Raquel Denize Stumm (1995, p. 85, grifo nosso), quando afirma que o princípio da proporcionalidade deve:
[...] ser compreendido com o princípio da “justa medida”, pois ao concluir-se a adequação e a necessidade da medida interventiva do Poder Público para chegar a certa finalidade, ainda assim é necessário questionar-se quanto ao resultado, melhor dizer, proveito, a ser obtido com a intervenção. Estabelece esse princípio, que na relação meio-fim haja uma harmonia plausível, coerente.
Em arremate, além do princípio da presunção da inocência, que deve se fazer presente durante todo o decurso do processo-crime, as medidas cautelares devem ser aplicadas de acordo com o princípio da proporcionalidade, no sentido amplo, compreendido pelos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.
É a partir da referência a esses importantes princípios que o estudo passa, no próximo capítulo, a analisar temas específicos como a reforma do processo penal ocorrida no ano de 2011, especificamente com relação ao tema da prisão cautelar.
2 A LEI Nº 12.403/2011 E AS MEDIDAS CAUTELARES: ASPECTOS GERAIS
Com a vigência da Lei nº 12.403/2011, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) acerca da prisão processual e liberdade provisória, o processo penal brasileiro sofreu importantes alterações.
Introduziram-se diversas novas medidas cautelares alternativas à privativa de liberdade, tudo com o objetivo de substituir a aplicação da prisão preventiva e diminuir os rigores da prisão em flagrante.
Sabe-se que antes da vigência da lei em comento o processo penal adotava um “sistema bipolar”, como ficou conhecido na doutrina, em que ou se decretava a prisão cautelar ou se concedia a liberdade provisória ao réu. Contudo, em razão desta mesma “bipolaridade”, a prisão cautelar era regra em todos aqueles casos nos quais, hoje em dia, bastaria a mera aplicação de uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, preservando-se o direito de liberdade do réu e respeitando-se o princípio constitucional da presunção de inocência.
Como se percebe, essa falta de opção do magistrado fazia, logicamente, com que o número de presos provisórios no país aumentasse cada vez mais. Pior, os direitos e garantias constitucionais dos acusados não eram respeitados.
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (2011) leciona que no sistema do Código Penal de 1941, anterior as alterações introduzidas pela nova lei, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade:
No sistema do Código Penal de 1941, que tinha inspiração claramente fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram as possibilidades de liberdade provisória.
Segundo assevera Luiz Flavio Gomes (2011, p. 15), em dezembro de 2010, o Brasil chegou a ter mais de 500 mil presos, sendo que cerca de 44% destes eram presos provisórios, ou seja, mais de 200 mil pessoas encontravam-se presas provisoriamente. Foi em razão deste número expressivo de presos provisórios comparados aos condenados que começaram a surgir
questionamentos se eram, de fato, necessárias tantas prisões provisórias, afinal a regra insculpida na Constituição Federal de 1988 é a do direito à liberdade.
Em síntese, antes da vigência da Lei nº 12.403/2011, a regra prevista no Código de Processo Penal – que, destaca-se, é da década de 40 – chocava-se diretamente com a Constituição Federal brasileira, de 1988.
Nas palavras de Ronaldo Bezerra dos Santos (2016) “A lei trazia como regra a prisão, excepcionando-se os casos de excludente de ilicitude ou antijuridicidade. A Constituição traz a regra da liberdade, pois, é considerada uma constituição moderna, cidadã, com direitos fundamentais e garantias individuais.”
Foi neste contexto que surgia a novel legislação (Lei nº 12.403/2011) que introduziu medidas alternativas à prisão, superando os dispositivos retrógrados que continuavam a existir, ainda, no Código de Processo Penal, mesmo após a Constituição de 1988. Com as alterações, a prisão cautelar passou a somente ser admitida quando for impossível a sua substituição por outra medida cautelar, respeitados os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação, assim como o princípio da presunção da inocência, do devido processo legal e da motivação da decisão.
Neste sentido, Aury Lopes Jr. (2012, p. 852, grifo nosso), afirma:
Sem dúvida a maior inovação da Lei n. 12.403/2011, ao lado da revitalização da fiança, é a criação de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, rompendo com o binômio prisão-liberdade até então vigente.
Isto é, em tese, as medidas cautelares alternativas vieram para solucionar a questão do encarceramento cautelar do réu no processo penal, em obediência aos preceitos constitucionais e as garantias do processo penal moderno.
No presente capítulo, trataremos acerca das principais alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, assim como sobre a importância da motivação da decisão que decreta a prisão cautelar ou medida cautelar diversa e sobre a excepcionalidade da prisão cautelar, mais especificamente a prisão preventiva, no processo penal atual.
2.1 As reformas introduzidas pela Lei nº 12.403/2011 em observância aos princípios constitucionais penais
Passamos a uma análise mais pontual das principais reformas introduzidas pela Lei 12.403/2011. A primeira e mais evidente alteração foi a introdução das medidas cautelares diversas da prisão junto ao Título IX do Código de Processo Penal.
O artigo 282 do referido texto normativo, que previa “À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente” passou a vigorar com a redação:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). § 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (BRASIL, 1941)
Essa mudança foi deveras bem recepcionada porquanto apresenta-se em harmonia com o texto constitucional. As medidas cautelares mostram-se alternativas viáveis a prisão processual, evitando-se a segregação automática do réu durante o processo ao oferecer diferentes medidas que podem ser aplicadas aos mais diversos casos.
No artigo supramencionado já se evidencia, em linhas gerais, os fundamentos para a aplicação de tais medidas (incisos I e II), assim como a excepcionalidade e subsidiariedade da prisão preventiva (art. 282, §4º e 6º).
Ademais, traz também a possibilidade de aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares, o que se dá de acordo com o caso específico, em observância aos princípios da necessidade e adequação, e prevê como se dará a decretação da medida cautelar diversa da prisão, ou seja, de ofício ou a requerimento das partes durante o curso do processo e mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial durante a investigação criminal.
Segundo Nucci (2011, p. 30), há algumas ilogicidades neste ponto que devem ser corrigidas a luz da interpretação da norma. Não há, no dispositivo legal, previsão para solicitação das medidas cautelares, durante a fase inquisitorial, pelo querelante e o assistente da acusação, contudo, conforme expressa previsão do artigo 311, que se verá adiante, estas mesmas figuras podem pleitear a prisão preventiva. Ou seja, o querelante e o assistente da acusação podem solicitar a aplicação da medida cautelar mais gravosa e excepcional, mas não podem requerer a aplicação de cautelar diversa, absurdamente.
A par disto o artigo mostra-se bem acertado e em observância as garantias constitucionais penais.
Quanto a eficiência destas medidas, merece destaque, conforme coloca Nucci (2011, p. 26), que muitas delas constituem, também, penas alternativas e condições para a suspensão da pena, a exemplo da monitoração eletrônica e da proibição de frequência ou acesso a determinados lugares. De tal sorte, se são suficientes para punir, naturalmente detêm caráter intimidativo para acautelamento no âmbito do processo penal.
No tocante ao teor do antigo artigo 282, com a Lei 12.403/2011, transferiu-se este ao atual 283, com algumas alterações para maior adequação a Constituição. Antes da alteração o artigo 283 previa: “A Prisão poderá ser efetuado em qualquer dia e qualquer hora, respeitadas as restrições relativa à inviolabilidade do domicílio.”
Com a alteração, o artigo 283 do Código de Processo Penal passou a vigorar:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1º As
medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (BRASIL, 1941)
A nova redação descreve os casos em que o réu poderá ser preso, sendo eles: 1) o flagrante delito e; 2) a decisão escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja: a) por força de sentença condenatória transitada em julgado; b) em virtude da decretação da prisão temporária ou; c) prisão preventiva.
Aqui também há menção expressa a um dos requisitos da aplicação das medidas cautelares, qual seja: a previsão de cominação, em abstrato, de pena privativa de liberdade, seja isolada, cumulada ou alternativamente, ao delito que se imputa ao acusado.
Extrai-se da normativa, pois, que as medidas cautelares não se aplicam a contravenções penais ou crimes, a exemplo da posse de drogas, em que não esteja prevista a pena de privação da liberdade. Esta previsão se dá por um motivo lógico, pois, como ensina Nucci (2011, p. 34), não há como a medida cautelar representar maior gravidade do que a pena final prevista ao tipo penal.
Outra alteração significativa foi a do artigo 310, que trata acerca do recebimento do flagrante pelo magistrado. Antes da Lei 12.403/2011 a redação era a seguinte:
Art. 310: Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo. Parágrafo Único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312) (BRASIL, 1941)
Com a alteração:
Art. 310: Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I
a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (BRASIL, 1941)
A nova redação é mais organizada e apresenta superioridade técnica. Primeiramente, destaca-se a exigência expressa de decisão fundamentada pelo juízo, em respeito ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal. Afinal a decisão que homologa ou não o flagrante, decretando prisão preventiva ou medida cautelar deve vir devidamente motivada, porquanto a restrição da liberdade neste momento processual tem um viés de excepcionalidade.
Nos incisos e parágrafo do artigo 310 do Código de Processo Penal prevê-se que o juiz, ao receber o flagrante, poderá: a) relaxar a prisão ilegal, ou seja, aquela prisão que não cumpre requisitos intrínsecos ou extrínsecos (art. 310, I), caso este em que será expedido alvará de soltura do acusado; b) naqueles casos em que estiverem presentes os requisitos da preventiva e não forem adequadas as cautelares diversas, o juiz pode converter a prisão em flagrante (precautelar) em preventiva (art. 310, II); c) se verificar que o flagrante está em ordem, mas não é caso de manutenção da prisão, pode homologá-lo e conceder liberdade provisória ao acusado com ou sem a aplicação de medidas cautelares diversas (art. 310, III); e, por fim; d) se visualizar, prontamente, que há fortes indícios de que o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude, poderá conceder liberdade ao acusado, com a condição de que se comprometa a comparecer em juízo quando necessário (parágrafo único).
Percebe-se que o permissivo do inciso II do artigo, tal como no artigo 282, §6º, expressa a excepcionalidade e subsidiariedade da prisão preventiva em relação as demais cautelares.
Outro ponto que merece destaque, porquanto em harmonia com o texto condicional, é o parágrafo único do artigo 310. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 59) “o disposto no art. 310, parágrafo único, é justo e fundamental ao Estado Democrático de Direito, pois, visualizando, de pronto, a viabilidade de reconhecimento de situação lícita [...], torna-se ideal a soltura do indiciado, sem pagamento de fiança [...].”
Aliás, cumpre frisar que embora a oitiva do parquet para concessão da liberdade provisória ou decretação da prisão preventiva seja prescindível em um primeiro momento, em
razão da urgência de sua análise, permanece o dever e a necessidade de dar-lhe ciência da decisão proferida pelo juízo logo em seguida.
Destaca-se, ademais, que com a Lei 12.403/2011, houve sutil alteração no artigo 306 do Código de Processo Penal, justamente para incluir a necessidade de dar ciência ao Ministério Público da prisão em flagrante do indiciado (comunicação do flagrante). Assim, caso verifique alguma irregularidade no flagrante, o próprio parquet, como fiscal da lei, poderá pleitear a liberdade do acusado, com o relaxamento da prisão.
Passando para o instituto da prisão preventiva, a alteração na redação do artigo 311 do CPP foi pouca. Vejamos o antigo artigo 311 em comparação com o novo:
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policia. (BRASIL, 1941)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (BRASIL, 1941)
São duas as alterações. Primeiramente, surge uma diferenciação entre a decretação na fase investigatória e processual. De acordo com a nova redação, o juiz não poderá mais decretar, de ofício, a prisão preventiva durante o curso da investigação policial. Tal alteração, considerando a excepcionalidade da prisão preventiva, diante do princípio da presunção da inocência, foi bem-vinda. Afinal, com a necessidade de um pedido da parte interessada, evitam-se arbitrariedades por parte do juízo, ao menos nesta fase pré-processual da investigação. É o que diz Nucci (2011, p. 62):
Pensamos que jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual haveria, sempre, de existir um expresso pedido da parte interessada (MP, assistente da acusação ou querelante). Por isso, a reforma corrigiu parte dessa legitimação judicial, evitando que o magistrado atue, de ofício, na fase policial.
A segunda alteração diz respeito a previsão de requerimento da prisão pelo assistente de acusação. Trata-se de inovação que possibilita uma participação mais ampliada do
ofendido no processo penal. Como exposto anteriormente, contudo, a previsão é um tanto quanto falha, na medida em que o assistente da acusação, assim como o querelante, não pode solicitar aplicação de medida cautelar diversa da prisão.
O artigo 312 do CPP, que prevê os requisitos da prisão preventiva, manteve inalterado, salvo a inclusão do parágrafo único:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, §4°) (BRASIL, 1941, grifo nosso)
Novamente denota-se a intenção do legislador de ter a prisão preventiva como ultima
ratio, ou seja, antes de sua aplicação, deve-se considerar a viabilidade de aplicarem-se ou
substituírem-se em medidas cautelares diversas da prisão, isto mesmo se houver descumprimento de cautelar previamente decretada.
O artigo 313 do CPP6, que desenvolve os requisitos da prisão preventiva, sofreu
alterações substanciais. A mais notável das alterações foi a remoção da distinção entre a reclusão e detenção (espécie da pena privativa de liberdade) na decretação da prisão preventiva, com a exclusão da menção ao réu “vadio”, texto este que ia completamente de encontro com a Constituição Federal. Afinal, o direito processual penal deve atentar-se aos fatos práticos, não podendo ser desenhado pelo legislador a um determinado grupo de pessoas. Essa separação, distinção, entre o réu “vadio” e o réu comum, com características de direito penal do inimigo, não encontram respaldo no direito brasileiro, que, em tese, tem um viés mais garantista.
6 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL, 1941)
No mais, excluindo-se a distinção da espécie da pena, permaneceu a necessidade de se verificar a presença do elemento subjetivo dolo no delito investigado para a possibilidade de se prender provisoriamente o acusado. Contudo, conforme expõe Nucci (2011, p. 67) acresceu-se um patamar de gravidade abstrata a comportar a prisão preventiva. Somente será cabível a prisão quando o crime doloso prever pena máxima cominada superior a quatro anos. Noutros casos, em regra, aplicar-se-ão medidas cautelares diversas da prisão, se verificada a necessidade, adequação e proporcionalidade de sua aplicação.
Mantém-se a previsão da prisão preventiva ao réu que tenha sido condenado previamente por crime doloso, em sentença transitada em julgado, desde que observado o período de caducidade de cinco anos previsto no artigo 64, I, do Código Penal7.
Igualmente, vem reiterada a possibilidade de prisão do réu cuja identidade seja duvidosa. Nesse ponto, todavia, vem esclarecido o dever de colocar em liberdade este mesmo réu assim que for identificado, exceto, obviamente, se a manutenção da prisão for recomendável em razão de outras das hipóteses elencadas.
Ademais, mantém-se a possibilidade da segregação para aqueles crimes que envolvam violência doméstica, independente da pena, se a prisão vier como garantia da execução das medidas protetivas de urgência. Entretanto, ao contrário da redação anterior, a hipótese não se limita a violência contra mulher, mas abarca, também, violência contra criança, adolescente, idoso, enfermo e pessoa com deficiência.
Imperioso destacar, ainda, que o artigo 313 faz menção tão somente aos crimes, ficando vedada, portanto, prisão preventiva em razão de contravenção.
O artigo 3148, que permaneceu em boa parte inalterado, basicamente, repete o previsto no artigo 310, parágrafo único.
7 Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...] (BRASIL, 1940) 8 Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (BRASIL, 1941)
Por sua vez, o artigo 3159 – de suma importância, porquanto expressa a necessidade
da fundamentação da decisão judicial que decreta ou denega a prisão preventiva – somente incluiu o termo “substituir”, adequando-se as demais alterações, ou seja, à inclusão das cautelares diversas da prisão.
Uma última alteração que merece especial destaque se deu no capítulo VII do título IX do Código de Processo Penal, mais precisamente nos artigos 319 e 320, em que foram elencadas as medidas cautelares diversas da prisão preventiva.
O artigo 319, antes, mencionava acerca da prisão administrativa, modalidade de prisão esta que não tinha muita aplicabilidade. Quanto ao artigo 320, antes da reforma, dispunha que a prisão civil seria cumprida pela autoridade policial, o que era evidente.
Com a redação atual, os artigos 319 e 320 especificam-se as medidas alternativas, algumas dentre as quais já eram conhecidas como condições para condições para o gozo de sursis, livramento condicional ou regime aberto, ou, ainda, eram/são utilizadas como penas alternativas, conforme expõe Nucci (2011, p. 88). Sobre as medidas em espécie e suas hipóteses de aplicação, trataremos no capítulo seguinte.
No mais, em arremate, alteraram-se diversos dispositivos tangentes à fiança. Em suma, com as alterações, a fiança somente poderá ser feita pela autoridade policial naqueles casos em que a infração tenha pena máxima de quatro anos, do contrário, caberá ao juiz a fixação. Ademais, foram alterados os crimes inafiançáveis para uma melhor adaptação ao texto constitucional. As proibições, previstas no artigo 323 e incisos10, todas advindas da Constituição são, respectivamente: aos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CF); delitos de tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e hediondos (art. 5º, XLIII, CF); infrações cometidas por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIC, CF)11.
9 Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (BRASIL, 1941)
10 Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (BRASIL, 1941) 11 Art. 5º [...] XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV -
Há também proibições para aqueles que tiverem quebrado anteriormente a fiança, nos casos de prisão civil ou militar ou, ainda, quando presentes requisitos da prisão preventiva, tudo de acordo com a nova redação do artigo 324 do Código de Processo Penal12.
Atentando-se ao princípio da igualdade, houveram alterações nos valores mínimo e máximo da fiança, reduzindo-se o valor mínimo e aumentando-se o valor máximo previsto – 1 a 100 salários para infrações com pena máxima de até quatro anos e 10 a 200 salários para infrações cuja pena máxima for superior a quatro anos. Também, por este mesmo motivo, há previsão de redução e aumento do valor mínimo e máximo da fiança, ou até mesmo de sua dispensa, tudo de acordo com a situação financeira do réu (art. 325, CPP13).
De uma maneira bastante sucinta, estas foram as principais alterações realizadas pela Lei 12.403/2011. Como se percebe, as alterações encontram-se em harmonia com os princípios e garantias constitucionais e deixam evidente a ideia de excepcionalidade do acautelamento no processo penal.
Todavia, ressalta-se que a observação aos ditames constitucionais atenta a demais normas de mesmo escalão, em especial a necessidade do julgador motivas suas decisões, tema que será abordado na sequência.
constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (BRASIL, 1988)
12 Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (BRASIL, 1941)
13 Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (BRASIL, 1941)
