DESAPOSENTAÇÃO
Aspectos Teóricos e Práticos
1ª edição — 2012 2ª edição — 2014 3ª edição — 2015
SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR
Advogado em Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP). Professor de Direito Processual
Civil e Direito Previdenciário da FEPI — Centro Universitário de Itajubá. Professor da Pós-Graduação dos Cursos Êxito e Unisal. Ex-Presidente da Comissão de Assuntos
Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG.
THEODORO VICENTE AGOSTINHO
Advogado em São Paulo. Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Professor de Cursos
da Graduação e Pós-Graduação em Direito Previdenciário. Professor e Coordenador de Direito Previdenciário do Complexo Damásio de Jesus.
DESAPOSENTAÇÃO
Aspectos Teóricos e Práticos
— Incluindo Modelo de Peças Processuais —
3ª edição
R
EDITORA LTDA.
Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-001 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Junho, 2015
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUX Projeto de capa: FABIO GIGLIO
Impressão: FORMA CERTA
Versão impressa — LTr 5323.1 — ISBN 978-85-361-8466-1 Versão digital — LTr 8739.5 — ISBN 978-85-361-8474-6
Todos os direitos reservados
Índice para catálogo sistemático:
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Salvador, Sérgio Henrique
Desaposentação : aspectos teóricos e práticos : incluindo modelo de peças processuais / Sérgio Henrique Salvador, Theodoro Vicente Agostinho. — 3. ed. — São Paulo : LTr, 2015. Bibliografia.
1. Aposentadoria — Brasil 2. Desaposentação 3. Renúncia (Direito do trabalho) — Brasil I. Agostinho, Theodoro Vicente. II. Título.
15-04574 CDU-34:331.25(81)
Agradeço a todos os meus amigos e alunos, pois são os meus maiores propulsores.
Theodoro
Ao Senhor meu Deus, a Ele toda a Honra; Minha Família, pelo sincero abrigo em todos os sentidos; aos Amigos, por se tornarem parte integrante desse sonho realizado e ao Mestre Dr. Theodoro, com quem tenho aprendido a construir. Obrigado!
“... uma coisa é falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos cada vez mais convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva...”.
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SUMÁRIO
Prefácio ... 11
Nota dos autores ... 13
Introdução ... 15
1. Evolução histórica ... 17
2. A previdência social como direito social ... 21
3. Teoria geral da previdência social e a proteção previdenciária ... 25
4. Análise conceitual... 30
5. Desaposentação e sua natureza jurídica: abandono, desistência, renún-cia, transformação ou revisão de um ato jurídico ... 34
6. Características da Desaposentação ... 38
7. A Desaposentação e seu campo de abrangência (tipos de aposentado-rias, regimes previdenciários e incidência específica) ... 44
A) Definição dos regimes previdenciários ... 44
B) Desaposentação e as prestações previdenciárias ... 46
C) Do proporcional para integral ... 47
D) Desaposentação no serviço público ... 49
E) Do RGPS para RPPS ... 49
F) Dentro do RPPS ... 50
G) Do RPPS para RPPS ... 50
H) Mudança de cargo ... 50
8. A restituição dos valores — obrigatoriedade ou desnecessidade? ... 51
A) Da restituição e seu efeito consignatório de 30% ... 63
B) A restituição e a prescrição do crédito autárquico — incidência da Súmula Vinculante n. 8 do STF ... 65
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9. Principais entraves jurídicos (análise genérica) ... 68
10. Posição da jurisprudência ... 72
11. Aspectos processuais da desaposentação ... 78
A) Tutela antecipada e a desaposentação ... 89
B) Desaposentação e o mandado de segurança ... 94
C) Valor da causa na desaposentação ... 96
D) O rito do art. 285-A do CPC e a desaposentação ... 99
E) O sobrestamento na repercussão geral da desaposentação ... 101
12. A Desaposentação no STJ ... 103
13. A Desaposentação no STF (análise dos votos no RE 66.256 e a expec-tativa do debate constitucional) ... 106
14. Despensão: uma breve abordagem ... 114
15. Reflexões sugestivas e a análise no direito comparado ... 116
16. Conclusão ... 119
17. Referências bibliográficas ... 121
18. Anexos ... 123
18.1. Roteiro prático ... 123
18.2. Modelo de petição inicial ... 123
18.3. Modelo de Impugnação à Contestação (Réplica) ... 129
18.4. Modelo de Apelação Cível ... 134
18.5. Modelo de recurso inominado (JEF) ... 137
18.6. Modelo de contrarrazões recursais ... 140
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PREFÁCIO
(...) À GUISA DE PREFÁCIO
A Desaposentação tem sido responsável por magníficos estudos sobre o Direito Previdenciário, entre os quais os aspectos constitucionais (aplicação do ato jurídico perfeito), civis (renúncia de direitos) e previdenciários, até então insuspeitados.
Condensando artigos, teses de dissertações e livros publicados, tem-se o que se poderia chamar de um ensaio sobre um instituto técnico que alvo-roçou o Direito Previdenciário.
A possibilidade de desconstituição de um ato administrativo presumi-damente legítimo, desfazendo uma aposentação e permitindo uma nova aposentação, sem causar prejuízos a ninguém e especialmente ao plano de benefícios do RGPS, suscitou grande interesse entre os estudiosos.
Claro que o ineditismo da ideia haveria de provocar reflexões apressadas, mais tarde revistas, ao mesmo tempo em que os especialistas se deram conta de que estavam diante de um expediente distinto da revisão de cálculo, da tentativa de incorporação de contribuições vertidas após a volta ao trabalho, da transformação ou da criação de um novo benefício (hipótese contrária ao art. 18, § 2º, do PBPS).
A Desaposentação tem sua própria individualidade e não se confunde com nenhum desses cenários.
Sérgio Henrique Salvador e Theodoro Vicente Agostinho são dois cui-dadosos estudiosos; eles resolveram enfrentar tecnicamente os meandros jurídicos da Desaposentação, sem se olvidar dos seus aspectos práticos.
O resultado é esta “Desaposentação — Aspectos Teóricos e Práticos”, um estudo de fôlego bastante atual, com generosas citações doutrinárias e judiciárias, que permitirão aos profissionais do Direito tomar conhecimento aprofundado das principais nuanças desse instituto técnico.
Os dois Advogados não tiverem receio de enfrentar os questionamentos de ordem moral, atuarial e jurídica que a envolvem, enfocando a Desaposen-tação como um instrumento de composição de um direito novo.
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Enquanto a legislação nacional permitir a volta do trabalho a aposentados e obrigá-los à contribuição — acolhida a tese científica de que toda contribuição tem de permitir, pessoalmente, em contrapartida, uma prestação —, fica claro que o Governo Federal resgatará o antigo pecúlio, pensará na incorporação das novas contribuições (fazendo revisões periódicas da renda mensal mantida) ou acolherá a Desaposentação.
Um livro como este se destina a propiciar informações jurídicas, técnicas e úteis aos consulentes e a habilitar os profissionais com o fenômeno da Desaposentação, entendido como uma tentativa de, por seu turno, resgatar a cidadania que o valor dos benefícios pode ensejar a quem, durante longos anos, para isso contribui pessoal e socialmente.
De parabéns os autores e a editora por resolver publicá-lo.
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NOTA DOS AUTORES
Tendo em vista o surpreendente e rápido esgotamento das edições anteriores, associado a relevância do tema central que, aliás, ganhou
status de repercussão geral da Egrégia Corte, ainda que sem previsão de
um definitivo julgamento, é que nos motivou a proceder com a vertente atualização, agora com novos horizontes, destacando a incontroversa aposição do instituto da Desaposentação no cenário jurídico, até mesmo pelo fato que a consolidação de ferramentas necessitam de constante estudo, visando a própria estruturação da ciência jurídica, razão de que o habitual estudo sistemático da Desaposentação e seus polêmicos meandros, conferem esta inusitada possibilidade, de cada vez mais aprimorar a carga altamente valorativa e imprescindível do Direito Previdenciário como nobre fonte de compreensão social.
Assim, a problemática da restituição de valores; o debate constitucional do tema; a inserção de novos julgados; outras discussões processuais, além de outras questões práticas e inovadoras, com acréscimos de várias peças processuais de suma importância na busca da Tutela Jurisdicional, foram os alicerces desta modesta atualização.
Por fim, não olvidamos em ratificar a necessária utilidade do uso da Desaposentação como ferramenta protetiva para a inclusão no planejamento previdenciário em toda a sua dimensão.
Aos familiares, professores, alunos e demais amigos, o nosso eterno agradecimento e aos estudiosos leitores, o nosso muito obrigado!
São Paulo, abril de 2015.
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INTRODUÇÃO
O estudo ora proposto tem como foco principal a exploração jurídica de um instituto do Direito Previdenciário como efetivo instrumento de proteção social dentro do Sistema de Seguridade Social, que nada mais é senão o norte para basilares concretudes constitucionais no tocante a tutela previdenciária.
Em específico, visa o vertente e conciso estudo a análise axiológica, jurídica e prática da Desaposentação, como meio eficaz e instrumental de efetiva proteção social, tal qual, a sistemática da Seguridade Social e seus constitucionais propósitos afirmadores houve por bem em elencar como verdadeiros primados.
O tema em voga vem encontrado no cenário jurídico pátrio destacado apreço pelos sujeitos da proteção previdenciária, que através desse legítimo instituto jurídico, encontram a possibilidade plena de uma realização social e justa, como fim imediato do pacote previdenciário protetivo.
Assim, a relevância de seu conteúdo advém de um notório e abalizado debate jurídico atual acerca da viabilidade jurídica in concreto, que motiva os estudiosos e intérpretes da ciência jurídica relevar os propósitos da própria aposentação.
Por certo ainda destacar que a Desaposentação, como ato contrário e oposto da aposentação, tem encontrado no acervo doutrinário e na ju-risprudência pátria, suas fontes mediatas, já que as imediatas, no Sistema Securitário Social, pela vontade do Legislador Originário, encontra sua razão de existir. De fato, acirradas discussões doutrinárias e oscilantes entendi-mentos dos Tribunais hodiernos têm, sobremaneira, fomentado o debate acerca desse instituto, sobretudo de suas consequências e efeitos advindos com a efetiva concretização.
Lado outro, a compreensão da Desaposentação certamente não se exaure na problemática jurídica em específico, mas, se valendo de uma análise global e dimensional, fácil aferir que outros efeitos estão diretamente ligados ao seu estudo, como, por exemplo, variados e complexos contornos jurídicos, sociais, econômicos, atuariais, entre outros.
A problematização desse instituto no cenário vigente também é abor-dada, uma vez que, como antes anunciado, seus desdobramentos são dos
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mais diversos, não sendo crível a análise restritiva da Desaposentação sem inserí-la em todo o universo jurídico previdenciário, que, por sua vez, encon-tra nas pilasencon-tras constitucionais, seus verdadeiros propósitos afirmadores.
Vale-se, assim, o presente estudo acerca da Desaposentação como verdadeiro instrumento de proteção previdenciária, no manuseio da interpretação sistêmica, como base da hermenêutica ora empenhada, no intuito único de compreender o objetivo de sua aplicação no cenário jurídico pátrio com sua valiosa importância.
Para este fim, de toda necessária a análise sistêmica, visando aferir a possibilidade jurídica da Desaposentação, dissociada de uma percepção fria e tecnicista, mas, de outro lado, sempre fulcrada na vontade constitucional fixada pelos destinatários do abrigo previdenciário.
A este aspecto, a Desaposentação se vê inserida em um contexto constitucional previdenciário, sobretudo de que a Carta Cidadã de 1988 veio a colacionar em seus dispositivos, vários e imprescindíveis direitos sociais magnamente tutelados, dentre eles, a Previdência Social, tal qual rotulada na dimensão constitucional através do artigo 6º da Lei das Leis.
Como um verdadeiro e importante direito social tão evoluído dentro dos ordenamentos jurídicos contemporâneos quanto a sua formalidade e aposição no cenário jurídico constitucional, para sua efetiva concretização, prescinde rotineiramente de contínua adequação aos destinatários, de maneira a justificar a proteção social garantida pela Lex Fundamentallis, de maneira evoluída e abrangente.
Por fim, importante a reflexão necessária que o intérprete e o operador do direito, no manuseio da Desaposentação, detêm em mãos não só um trato jurídico simples e individual, mas, sob a ótica mandamental, possui verdadeiros valores sociais a serem precipuamente observados, defendidos e protegidos na postulação desse instituto jurídico, onde os atores sociais dependem de instrumentais, como o presente, para a garantia de seus conquistados primados fundamentais necessários a dar coesão justa a uma existência coletivizada.
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1.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A Desaposentação ou Desaposentadoria possui origem remota, implicando em um verdadeiro neologismo dentro da linguística nacional.
De fato, o termo é novo na semântica pátria, bem como, no cenário jurídico, uma vez que o prefixo “DES”, se trata de um elemento linguístico que exprime negação, uma ação contrária ao ato da aposentação, que, por sua vez, o objeto é a aposentadoria.
O instituto então surgiu em forma de artigo jurídico, quando, pela primeira vez, o assunto foi abordado cientificamente pelo Professor Wladimir Novaes Martinez, com o título “Renúncia e irreversabilidade dos benefícios previdenciários”(1).
Ainda, o aludido Jurista também abordou o tema de uma maneira mais específica no ano seguinte com o artigo “Reversibilidade da prestação previdenciária”(2) e também em 1996, por meio de outro artigo jurídico, agora
intitulado como “Direito à desaposentação”(3). Registre-se, que até então,
nenhum outro autor havia cogitada a possibilidade jurídica de tal problemática. Assumindo a paternidade desse neologismo, bem como a autoria dos primeiros estudos acerca da Desaposentação, o próprio Professor Wladimir Novaes Martinez prefaciando uma obra jurídica do Professor Fábio Zambitte Ibrahim, abordou o seu surgimento:
Com efeito, pelo que sabemos, fomos os primeiros a considerar a hipótese da desaposentação no Brasil, ou, pelo menos, ter publicado os primeiros trabalhos sobre o assunto, criando o neologismo desaposentação, que se refere à revisão do ato e aposentação, cujo objeto é a aposentadoria.(4)
(1) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Renúncia e irreversabilidade dos benefícios previdenciários.
SuplementoTrabalhista — LTr: São Paulo, n. 4, 1987.
(2) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Reversibilidade da prestação previdenciária. Repertório de
Jurisprudência, IOB. São Paulo: IOB, 1988.
(3) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito à desaposentação. Jornal do 9º Congresso Brasileiro
de Previdência Social. São Paulo, LTr Editora, 1996.
(4) ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2009. a ideia
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Ao que se percebe o instituto da Desaposentação não possui extensivo período originário, tendo na doutrina propriamente dita encontrado sua árvore genealógica.
Oportuno ainda mencionar que ideia passou a repercutir de fato no mundo jurídico com a publicação do artigo “A Desaposentação é Possível”(5).
Por certo também, que a Desaposentação ou a Desaposentadoria encontrou na jurisprudência um especial tratamento histórico, já que, como fonte formal do direito, vários entendimentos judicantes têm trilhado pelas razões históricas para a compreensão do instituto, dentro de uma análise sistêmica no âmago do arcabouço previdenciário.
Neste ínterim, apropriada é a análise do seguinte aresto oriundo do Tribunal Regional Federal da Segunda Região(6), que de maneira muito
alicerçada, conduziu seu julgamento através da compreensão histórica do tema,
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO E COM-PLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. APELAÇÃO PROVIDA. I — Jamais o aposentado pela Previdência Social que voltou a trabalhar pôde substituir a aposentadoria por tempo de serviço que antes lhe houvera sido concedida por outra, e menos ainda, somando ao tempo de serviço e às contri-buições recolhidas na nova atividade, o tempo de serviço e as contricontri-buições pagas anteriormente à concessão da primeira aposentadoria por tempo de serviço. II — A aceitação de semelhante figura jurídica, absolutamente desconhecida em nosso orde-namento jurídico previdenciário comum, implicaria em criar, por hermenêutica, situação estatutária, o que é absurdo. III — O sistema da previdência social é de natureza esta-tutária, e assim, público e impositivo; a liberdade de adesão a ele é restrita ao segurado facultativo; e não há que se confundir a liberdade de exercício dos direitos aos bene-fícios previstos na legislação previdenciária, e apenas e exclusivamente por ela, com a liberdade de combinar, aqui e ali, normas jurídicas, inclusive de natureza privatística, de modo a se obter um direito não previsto nem no direito público, e nem no direito privado, uma esdrúxula “terceira via”. IV — Inexistindo previsão legal e regulamentar que autorize a “renúncia”, ou “desaposentação”, conclui-se que essa figura é proibida, não havendo espaço para aplicação do princípio da razoabilidade, o qual pressupõe, necessariamente, a licitude da norma em tese, podendo as circunstâncias fáticas de-terminarem seu afastamento em determinado caso concreto, ou a modificação de seu conteúdo, com o fim de afastar-se resultado extremo não desejado pelo ordenamento jurídico. V — Recurso provido.
Assim, a Desaposentação dentro da análise judiciária é, por reiteradas vezes, compreendida tão somente no seu universo histórico, onde, arrimados julgados, defendem a sua não aceitação pela ausência expressa de regulação dentro do direito positivo desde os primórdios fixadores da tutela
(5) NOVAES, André Santos. Tribuna do direito. n. 346. São Paulo, 02/1997.
(6) TRF 2ª Região — AP.Cív. 200651015373370, Rel.Juiz Relator Alberto Nogueira Junior, 2ª T., DJ 27.5.2009.
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previdenciária, como, aliás, o citado julgado assim se valeu, para rechaçar a possibilidade desse instrumental no caso concreto.
De outro lado, ainda na análise histórica do instituto, em que pese não haver previsão legislativa clara e expressa acerca do tema em voga, houve alguns precedentes legislativos que, historicamente, em aplicação analógica, são válidos para a sua justificação. Neste sentido, o art. 25 da Lei n. 8.112/90, conhecido como Regime Jurídico Único, bem como, o Decreto-lei n. 3.644/00 tratavam no Regime Próprio de Previdência, acerca da reversão do ato da aposentação.
Também, pela Lei n. 6.903/81, os juízes classistas da Justiça do Trabalho poderiam renunciar à aposentadoria que já recebiam para computar o tempo utilizado para a concessão daquele benefício para fins de concessão de nova aposentadoria, agora nos moldes da LC n. 35/79, que foi revogada, por sua vez pela Lei n. 9.528/97.
Ao que se vê, no ordenamento jurídico pátrio, ao contrário dos que muitos defendem, houve precedentes legislativos no tocante a renunciabilidade da aposentadoria, em específico na análise jurídica de sua reversão e em matéria previdenciária, pouco importando se no contexto dos Regimes Próprios, uma vez que estes fazem parte, assim como o Regime Geral e o Regime Privado, das classificações dos Regimes de Previdência Social, consoante dispõe o art. 201 do Texto Político.
Cabe ainda ressaltar que o arcabouço legislativo previdenciário a que o ordenamento pátrio restou sujeito, desde os primórdios da proteção social nacional, em específico, nunca abordaram acerca do assunto, destacando, que a análise do instituto em discussão, deve ser feita sob o prisma da renunciabilidade ou da reversibilidade do ato da desaposentação, merecendo, desapreço, a análise restritiva e simplista do aposentado que retorna ao trabalho, sem discutir, o ato prévio da aposentação quando o objeto é a aposentadoria.
Por certo aferir que a Lei Eloy Chaves, de 1923; a LOPS, de 1960, também conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social, bem como os atuais diplomas legais compiladores do plano previdenciário, quer seja, Lei n. 8.213/91 e Decreto-lei n. 3.048/99, em algum capítulo legislativo, abordaram, com clareza, a hipótese da reversão do ato jurídico da aposentação, cujo fato, na acepção histórica do instituto, firma sua possibilidade, ante o princípio da reserva legal inserto na Magna Carta.
Contudo, a bem da verdade, a partir da análise também doutrinária da ciência previdenciária e à luz dos propósitos constitucionais evoluídos na ordem jurídica pátria, o objeto da Desaposentação, ou seja, a aposentadoria, e sua renunciabilidade, estão e vem sendo aprimorados pelos instrumentos
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jurídicos válidos, que almejam a plena adequação jurídica entre o fixado pelo Legislador dentro da previsão legal (situação hipotética) e o almejado como concretude de propósitos (plano fenomênico), na situação real perseguida.
Assim, a análise histórica evolutiva do instituto da Desaposentação revela sua total jovialidade no cenário vigente, onde a constante transformação dos institutos jurídicos encontra, em seu ineditismo singular, a demonstração clara de que certos valores prescindem de resguardo jurídico, sobretudo eficaz, como a Desaposentação que revela um verdadeiro instrumental de evolução de aprimoramentos sociais regulados.
