A modificação do pedido e da

Marco Antonio dos Santos Rodrigues

Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito Público e Doutor em Direito Processual pela UERJ.

Advogado. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

A modificAção

do pedido e dA

cAusA de pedir

no processo civil

Rio de Janeiro

2014

1ª edição – 2014 © Copyright

Marco Antonio dos Santos Rodrigues

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R611

Rodrigues, Marco Antonio dos Santos.

A modificação do pedido e da causa de pedir no processo civil / Marco Antonio dos Santos Rodrigues. – 1. ed. - Rio de Janeiro: Mundo Jurídico, 2014.

354 p.; 24 cm.

ISBN 978-85-62027-42-0

1. Direito - Brasil. 2. Processo civil – Brasil.. I. Título. 14-09565

APRESENTAÇÃO

A modificação objetiva da demanda é um dos temas mais instigantes do Direito Processual Civil contemporâneo. A rigidez do Direito brasileiro e a pouca atenção da dou-trina resultaram na proliferação no Brasil de inúmeros julgados que, ao se depararem com novas e insuperáveis situações fáticas e jurídicas ocorridas no curso do processo ou nele não veiculadas oportunamente, foram dando ao problema soluções casuísticas, que vão desde a instauração de uma verdadeira jurisdição ex officio, em absoluta oposição aos princípios democráticos do Estado de Direito, até a mais caótica flexibilização procedimental a crité-rio discricionácrité-rio do juiz, supostamente justificada pela celeridade, economia processual e instrumentalidade, jargões tão ao gosto dos pregoeiros da eficiência e do processo de resul-tados. A gravidade da questão tornou-se ainda maior em razão da crônica morosidade do processo judicial, especialmente nas causas da Fazenda Pública que no Brasil, diferentemen-te do que ocorre na maioria dos países europeus, são da competência da mesma jurisdição das causas entre os particulares.

No 2º volume das minhas Instituições, eu já havia tratado do assunto, registrando su-cintamente a esse respeito observações e opiniões que tenho habitualmente veiculado nas minhas aulas e procurando parâmetros para uma desejável evolução do Direito brasileiro no sentido do que ocorre em outros países, ou seja, na adoção de um novo regime para a modificabilidade da demanda que, respeitadas as garantias fundamentais do processo, em especial a autonomia da vontade das partes e o contraditório, venha a assegurar que, na sen-tença, o juiz resolva o litígio tal como ele se apresenta nesse momento, e não como ele ficou congelado no momento da sua estabilização, em geral muito distante, porque somente o provimento que compõe o litígio tal como ele existe no mundo real tem alguma probabilida-de probabilida-de efetivamente pacificar os contendores. Se por força da precoce estabilização, o que o juiz decide não é mais o litígio real, é bastante provável que a sua solução em nada contribua para a rearmonização das partes, podendo até contribuir para agravar imprevisivelmente as suas relações, desvirtuando por completo todos os possíveis escopos da jurisdição estatal.

Quantos processos se esvaziam porque o seu conteúdo real perdeu significância para as partes que, nada verdade, continuam a se digladiar porque estão sujeitas aos riscos da mora ou da sucumbência ou porque aspiram alcançar ao menos uma situação de vantagem que, se não lhes dá o que inicialmente pleiteavam, pode consolá-las com uma mera reparação moral? E quantas questões correlatas a processos em andamento somente vêm à tona depois da sua estabilização, determinando a instauração de outros processos que poderiam ser evi-tados se essa modificação ou ampliação cognitiva pudesse ser direcionada para os processos preexistentes?

O desaguadouro frequente desses litígios são os acordos, hoje tão exaltados pela po-lítica judiciária, que acabam constituindo na maioria dos casos vitórias de Pirro ou um mal menor, motivados menos pelos seus méritos e mais pela descrença na justiça estatal.

É nesse contexto que o estudo sistemático da modificabilidade objetiva da demanda ganha relevo e o presente trabalho de Marco Antonio dos Santos Rodrigues representa uma valiosa contribuição.

VIII

Partindo da constatação comparatística de que há sistemas rígidos e flexíveis de es-tabilização e analisando aprioristicamente as vantagens e desvantagens de uns e de outros, conclui acertadamente o Autor que o sistema ideal há de ser um sistema flexível, com li-mitações que permitam conciliar, em equilíbrio, segurança jurídica, justiça, efetividade e celeridade, assegurado o respeito ao contraditório, ao devido processo legal, à unidade da instrução probatória e à boa-fé.

Para equacionar e densificar a correta articulação desses fundamentos, aprofunda o Autor a sua análise, em percurso no qual examina as raízes constitucionais do processo civil contemporâneo, as imposições da adequada concretização do direito de acesso à justiça, o dilema ideológico entre publicismo e privatismo, o relativismo dos mecanismos preclusivos, desaguando na constatação de que é desejável uma ampliação dos espaços de expressão da autonomia privada e da convencionalidade.

Segue-se o exame pontual dos diversos tipos de modificação do pedido, dos seus fun-damentos e dos funfun-damentos da defesa que considera admissíveis, aos quais confere sólido tratamento.

Estou certo de que a presente obra, que é o resultado do talento e da força de von-tade do Autor, cuja elaboração acompanhei passo a passo, em fecundo e contínuo diálogo, no curso do seu doutoramento na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, estabelece um marco determinante e irreversível no estudo do tema, que será extremamente útil a juízes, tribunais e advogados que diuturnamente se deparam com o problema e que espero que, com a presente publicação, contribuirá para a sedimentação e o aperfeiçoamento da dou-trina brasileira.

Rio de Janeiro, 2 de dezembro de 2013.

À GUISA DE PREFÁCIO

Foi realmente com enorme satisfação que recebi o convite do Doutor Marco Antonio dos Santos Rodrigues para elaborar a apresentação, em tiragem comercial, de sua tese de doutorado, aprovada com distinção, na Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, por banca examinadora da qual tive a honra de integrar.

A tese, como o título evidencia, aborda as intercorrências dos elementos objetivos da demanda civil.

Mais do que uma obra acadêmica, A modificação do pedido e da causa de pedir no

pro-cesso civil constitui um trabalho de fôlego, altamente qualificado, sobretudo pela pesquisa

efetivada, pela abrangência dos aspectos mais relevantes do tema analisado, particularmen-te os de ordem prática, e, ainda, pela clareza da exposição.

A monografia ora apresentada, como tive oportunidade de ressaltar ao ensejo da de-fesa pública, preenche, com absoluta certeza, os requisitos que Umberto Eco sugere para uma tese acadêmica: a originalidade e o convite à reflexão.

O rico temário que vem esmiuçado pelo Autor ao longo do trabalho desemboca nas considerações conclusivas, pelas quais são formuladas relevantes propostas para otimizar o processo, ainda que, excepcionalmente, sobrevenha ampliação objetiva da demanda.

Deve ser salientado, outrossim, que o núcleo central da obra é examinado sob enfoque moderno, até porque o Doutor Marco Antonio demonstra acentuada preocupação com as novas tendências que dominam a ciência processual.

A tese submetida à comissão examinadora, revista e aperfeiçoada, vem agora a lume. Trata-se, como fácil de perceber, de uma verdadeira contribuição, que também se presta a atualizar a literatura jurídica brasileira acerca do secular e importante tema atinente à esta-bilidade do objeto litigioso.

Certamente útil a todos os estudiosos e estudantes do processo civil, alvitro mais um exitoso lançamento da prestigiosa Editora GZ, que reafirma, destarte, a sua tradição de reve-lar talentos promissores às letras jurídicas nacionais.

José Rogério Cruz e Tucci

Professor Titular, regente da disciplina Direito Processual Civil nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

AGRADECIMENTOS

Poder concluir um trabalho que consumiu tantos esforços pessoais é realmente uma benção. Poder agradecer a tantos que, de alguma forma, contribuíram também é motivo de muita felicidade. O êxito é muito mais prazeroso quando não é atingido sozinho.

Em primeiro lugar, agradeço a Deus, que me protegeu e acompanhou durante toda essa jornada.

Minha família também foi fundamental nesse caminho. Agradeço imensamente ao meu filho Gustavo e à minha esposa Camila, que iluminam meus dias com seu amor e sua alegria, me apoiaram e compreenderam minhas ausências, e me tornam, sem dúvida, uma pessoa mais feliz. Agradeço também o apoio dos meus pais, Antonio e Teresinha, e de minha irmã Renata, bem como o carinho de todos os demais familiares.

O professor Leonardo Greco foi um orientador incansável, verdadeiro exemplo de dedicação acadêmica, dando-me atenção todas as vezes em que precisei e apresentando sugestões e observações valiosíssimas a este estudo. Tivemos a oportunidade de discutir todas as páginas deste trabalho e, ao longo dos anos de doutorado, construirmos uma sólida amizade. Sua secretária, Márcia Vieira, também ajudou-me bastante com a consulta e dispo-nibilização de livros e periódicos.

Em Barcelona, onde realizei muitas pesquisas de enorme valia a este trabalho, pude contar com o apoio dos professores Jordi Nieva Fenoll, da Universidade de Barcelona, e Joan Picó i Junoy, da Universidade Rovira i Virgili, que fizeram valiosas observações e sugestões bibliográficas, além de me agraciarem com sua amizade. Além deles, durante minha estada em Barcelona pude contar com o apoio dos amigos Juan Sebastian Sanchez, Luis Jimenez Bernales e Mireia Martinez.

Agradeço, também, as importantes sugestões que recebi dos professores Humberto Dalla e Flávio Mirza, membros da banca do exame de qualificação, bem como dos profes-sores Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, José Rogério Cruz e Tucci e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (in memoriam), que, juntamente com os professores Leonardo Greco e Humberto Dalla, compuseram a banca de defesa de tese.

A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, que tenho orgulho de integrar, proporcionou-me um rico ambiente de trabalho, com o enfrentamento de diversas situa-ções que levaram a questionamentos abordados neste livro. Agradeço especialmente à Procuradora Geral, Lucia Lea Guimarães Tavares, e ao Centro de Estudos Jurídicos, que sem-pre estimularam estudos jurídicos aprofundados. Ademais, não posso deixar de registrar os colegas integrantes do grupo de estudos de Direito Processual formado na Procuradoria, Bruno Dubeux, Cláudio Marques, Elias Gazal, Nicola Tutungi, Sérgio Pimentel e Tatiana Simões, além de muitos amigos com quem a defesa do Estado se tornou mais prazerosa, e nesse grupo destaco especialmente Ciro Grynberg, Rodrigo Zambão, Rafael Rolim, Bruno Hazan e Marcelle Fonseca Lima (in memoriam).

Na Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão, onde passei boa parte do curso de Doutorado, também tive o apoio do Secretário Sérgio Ruy Martins e de Maurício Ribeiro.

XII

Além disso, dentre os membros de minha equipe, agradeço especialmente a Rafael Januzzi e Márcio Pinto, que me auxiliam diariamente na defesa do interesse público.

Também sou muito grato à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Lá construí minha vida acadêmica: graduei-me, cursei o mestrado e o doutorado, e sou professor adjunto de Direito Processual Civil. Agradeço muito a meus alunos, por reno-varem constantemente minha disposição de aprender e ensinar, e destaco especialmente os bacharéis das Turmas Marco Antonio dos Santos Rodrigues, formandos de 2012.1 e 2013.2, que me concederam a honra de ser seu patrono e deram meu nome às aludidas turmas.

Agradeço, ainda, a diversos amigos do meio jurídico, por sua amizade, apoio e forne-cimento de material bibliográfico, e que de alguma forma contribuíram com este trabalho. Registro meu agradecimento, então, a Antonio Cabral, Leonardo Carneiro da Cunha, Fredie Didier, Bruno Bodart, Adriana Ramos, Elias Mendes e Pedro Lameirão. Sou grato, outrossim, a Fabrício Carvalho e Rodrigo Brandão, com quem venho dividindo projetos acadêmicos.

ÍNDICE SISTEMÁTICO

1.1. A identificação do objeto do processo no direito romano ... 7

1.1.1. As legis actiones ... 7

1.1.2. O período formular ... 8

1.1.2.1. A litis contestatio na fase formular e seus efeitos ... 10

1.1.2.2. A tríplice identidade e a modificação objetiva da demanda .... 14

1.1.3. A cognitio extra ordinem ... 16

1.2. A definição do objeto do processo no direito contemporâneo ... 18

2. A IDENTIFICAÇÃO DAS AÇÕES ... 35

2.1. Os elementos objetivos da demanda ... 37

2.1.1. A causa de pedir ... 37

2.1.1.1. A teoria da individuação ... 38

2.1.1.2. A teoria da substanciação ... 44

2.1.2. Os elementos da causa de pedir ... 51

2.1.2.1. Os fatos ... 51

2.1.2.2. Os fundamentos jurídicos ... 55

2.2. O pedido ... 59

2.3. Definindo o objeto litigioso do processo à luz da identificação da demanda ... 61

3. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E SEU REGIME DE ALTERAÇÃO DAS AÇÕES ... 65

4. A MODIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS DA DEMANDA – SISTEMAS RÍGIDOS E FLEXÍVEIS ... 71

4.1. Os sistemas rígidos ... 72

4.2. Os sistemas flexíveis ... 78

XIV

4.3.1. Regime dos Estados Unidos ... 82

4.3.2. Regime espanhol ... 89

4.3.3. Regime português ... 96

4.3.4. Regime italiano ... 102

4.3.5. Regime alemão ... 107

4.4. O regime adequado ... 111

5. FUNDAMENTOS DELIMITADORES DA MODIFICAÇÃO DA DEMANDA ... 117

5.1. A constitucionalização do processo civil e o papel dos direitos fundamentais no desenvolvimento do processo ... 117

5.2. O acesso à justiça e sua adequada concretização ... 125

5.2.1. A evolução e o significado do acesso à justiça ... 125

5.2.2. A eficácia do direito de acesso à justiça ... 130

5.2.3. Publicismo ou privatismo? Processo garantista e efetivo ... 134

5.2.4. Acesso à justiça e modificação da demanda ... 142

5.3. Devido processo legal e a flexibilização do procedimento ... 143

5.3.1. Devido processo legal – conceito ... 143

5.3.2. A imposição de procedimentos e sua flexibilização ... 147

5.4. O contraditório e o direito de influência na decisão da demanda ... 155

5.4.1. O contraditório e a modificação da demanda ... 168

5.5. A boa-fé processual ... 175

5.6. A autonomia da vontade como fundamento à modificação da demanda ... 187

5.6.1. A liberdade como garantia constitucional e sua relação com o processo ... 187

5.6.2. O princípio dispositivo, a busca da verdade e a modificação da demanda ... 189

5.6.3. As convenções processuais – o acordo de vontades é contraditório ao processo? ... 193

5.6.4. A convenção processual pode modificar a demanda? ... 196

5.6.5. A liberdade das partes e o sistema de preclusões no processo ... 200

5.7. Definindo o regime adequado de modificação da demanda a partir das premissas analisadas ... 207

6. A MODIFICAÇÃO DO PEDIDO ... 219

6.1. O esclarecimento do pedido ... 219

6.2. A correção de erros materiais do pedido ... 220

6.3. A possibilidade de julgamento sem observância dos limites do pedido formulado ... 221

6.3.1. O princípio da congruência e o processo justo ... 222

6.3.1.1. Fundamentos ... 225

6.3.2. A superação dos termos do pedido originariamente deduzido na demanda ... 229

a modificaçãodo pedidoe da causa de pedir noprocesso civil

XV

6.3.2.1. A flexibilização da observância do pedido ... 234

6.3.2.2. Os pedidos implícitos ... 251

6.3.2.3. Os efeitos secundários das sentenças ... 256

6.3.2.4. Sistematização na flexibilização da congruência do pedido com a sentença? ... 265

6.3.3. Congruência, liberdade, contraditório e modificação da demanda ... 267

6.4. A ampliação do pedido ... 270

6.4.1. Adição de pedido que configure mera consequência necessária do originariamente apresentado ... 271

6.4.2. A inclusão de pedido sucessivo ou eventual ... 272

6.4.3. Adição de pedido conexo ... 277

6.5. A redução do pedido ... 282

7. A MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR ... 287

7.1. A alteração de fatos. Os fatos jurígenos e os simples ... 287

7.1.1. O esclarecimento dos fatos jurígenos e a correção de erros materiais ... 290

7.1.2. Fatos novos e fatos supervenientes ... 292

7.2. A alteração de fundamento jurídico ... 307

7.2.1. Nomen iuris e fundamento legal ... 308

8. CONCLUSÕES ... 315