RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES
DE BANCOS SUJEITOS A REGIMES ESPECIAIS
Thiago Silva de Souza Nunes
Mestrando em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pós-Graduado em Direito Público e Advogado RESUMO
Este trabalho tem por objeto tratar sobre a responsabilidade civil dos administradores de bancos sujeitos a regimes especiais. Para tanto, buscar-se-á demonstrar a evolução legislativa, do pensamento doutrinário e jurisprudencial, frente aos aspectos e impactos da crise no setor bancário no Brasil, bem como sobre os mecanismos de intervenção do Banco Central sobre a administração bancária, até chegar no posicionamento majoritário consolidado acerca da natureza da responsabilidade civil dos administradores de banco, fazendo uso, para tanto, de extensa pesquisa exploratória e bibliográfica.
PALAVRAS-CHAVE
Instituição financeira. Administrador. Responsabilidade civil. Regime especial. Insolvência. Regulação. ABSTRACT
The purpose of this paper is to deal with the civil liability of bank administrators subject to special regimes. To this end, we will seek to demonstrate the legislative evolution, of doctrinal and jurisprudential thinking, in view of the aspects and impacts of the crisis in the banking sector in Brazil, as well as on the intervention mechanisms of the Central Bank on banking administration, until it reaches the consolidated majority position on the nature of bank administrators’ civil liability, making use of extensive exploratory and bibliographic research. KEYWORDS
Financial institution. Administrator. Civil responsability. Special scheme. Insolvency. Regulation. SEÇÕES DO ARTIGO
1. Introdução
2. Dos Regimes Especiais de Instituições Bancárias 2.1 Intervenção 2.2 Do Regime de Administração Especial Temporária – RAET 2.3 Liquidação Extrajudicial 3. Da Responsabilidade Civil Pela Lei 6.404/1976 4. Da Responsabilidade Civil
pelas Leis Específicas 4.1 Corrente Subjetivista 4.2 Corrente Objetiva 5. Da Evolução Jurisprudencial 6. Conclusão Referências Bibliográficas Notações
A
história do mundo moderno está permeada de exemplos em que o descontrole bancário gerou impactos severos em todos os setores da economia. Para entender a dimensão de seus reflexos, faz-se necessário, antes, explicitar quais as funções dos bancos comerciais perante seus clientes e frente à economia como um todo.Nesse espeque, diante da vastidão do assunto, faremos um recorte temático e nos ateremos aos aspectos conceituais dos bancos comerciais, doravante chamados apenas de banco(s).
A doutrina traz vários conceitos de bancos, que, no entanto, pela necessidade de síntese que trabalho demanda, faremos uso do conceito de Ivo Waisberg (2002, p. 32), para quem esclarece que os bancos são instituições financeiras que atuam fundamentalmente na intermediação ou mobilização de crédito, entre agentes superavitários e os agentes deficitários da economia, captando a poupança do público em geral e negociando-os em forma de crédito aos que necessitam.
O Banco Central, de outra banda define bancos comerciais como instituições que proporcionam suprimento de recursos a curto e médio prazos para o comércio, indústria e pessoas físicas.01
Uma das principais características dos bancos é sua capacidade de criar as moedas escriturais, estas, por sua vez, possibilitam o financiamento de todo o mercado de crédito, fomentando o comércio, as indústrias e o próprio consumo. Tal missão só se faz factível face uma segunda grande característica dos bancos, qual seja a de captação de depósitos à vista, valores esses que são utilizados para lastrear a circulação de capital na economia.
Ocorre que a quantidade de papéis representativos de crédito que um banco possui não tem correspondência em dinheiro físico sob sua tutela, fato esse conhecido por todos. Em contrapartida, o cliente bancário confia que quando o mesmo quiser sacar seu dinheiro o terá disponível, posto que descrê que todos, ou pelo menos a maioria dos depositantes, não irá, ao mesmo tempo, requerer o saque de seus valores.
Assim, o principal bem tutelado no mercado bancário é a manutenção da confiança, pois a mudança de percepção do público voltado a liquidez de um banco, não importando o tamanho, gera efeito cascata, contaminando a percepção do mercado e esvaziando a credibilidade e por conseguinte os investimentos.
O Brasil já enfrentou grandes crises bancárias, o que fez com que houvesse edições de várias medidas regulatórias, protetivas e acautelatórias, buscando por todos os meios evitar, ou pelo menos minorar ao máximo os impactos de uma crise bancária. 1. Introdução
Assim, em 1946, foi editado o Dec. 9.228/1946, que reestabeleceu o processo de liquidação extrajudicial para banco, em similitude ao processo falimentar, que logo em seguida fora revogado. Na sequência foi editado o Decreto-Lei 9.328/46, sucedido pela Lei 1.808/53. Já em 1964, foi criado o Conselho Monetário Nacional – CMN e o Banco Central – BCB, através da Lei 4.595, e finalmente, consolidando a legislação bancária a Lei 6.024/1974.
Com o passar dos anos houve um grande crescimento no sistema de proteção bancário, destacando-se os mecanismos de proteção criados em prol do interesse público através da decretação de regimes especiais, estes usados quando encontrados indícios de insolvência ou de afronta à regras e legislação pertinente.
Para tanto, é frente ao cenário de insolvência, de crise bancária, que buscaremos entender os aspectos da responsabilização civil pelos causadores e pelos danos gerados à economia e aos clientes.
Assim, no presente trabalho, far-se-á uma pesquisa de caráter exploratório com levantamento bibliográfico de autores de direito bancário, decisões dos tribunais de justiça, publicações científicas e da legislação correlata, demonstrando e comparando a evolução do pensamento dos profissionais do segmento até chegar ao atual posicionamento consolidado pela responsabilidade subjetiva com culpa presumida dos administradores de bancos sujeitos a regimes especiais. 2. Dos Regimes Especiais de Instituições Bancárias
Conforme já destacado, a necessidade de proteção e manutenção da saúde da rede bancária é tão grande, que é regida por leis especiais, bem como, controlada e fiscalizada
através do Banco Central do Brasil, este incumbido, inclusive, de autorizar o funcionamento das instituições financeiras.02
Antes de analisar os regimes especiais em espécie, cumpre desmistificar o conhecimento popular de que os bancos não estão sujeitos à Lei de Falência. O que existe, em verdade é uma sinergia e complementariedade dos regimes especiais previstos na Lei 6.024/1974 e no Dec.-lei 2.321/1987, com a Lei 11.101/2005, como bem se observa nos arts. 12, “d”, e 19, “d”, da Lei 6.024/197.
Assim, capitaneado pelo Banco Central, todas as instituições financeiras, exceto as públicas federais, estão sujeitas à fiscalização, controle e intervenção por meio da decretação dos regimes especiais, que terão por escopo sanear e proteger o interesse público, no caso a manutenção da saúde financeira.
São três as modalidades de regimes especiais das instituições financeiras previstas em lei, quais sejam: intervenção, liquidação extrajudicial e regime de administração especial temporária (RAET).
2.1. Intervenção
A intervenção extrajudicial em questão acontecerá quando constatado anormalidades nos negócios sociais da instituição, quais sejam03: I – prejuízo decorrente de má administração; II –
reiteradas infrações da legislação bancária; III – hipóteses do art. 1º e 2º do Decreto – Lei 7.661/1945 (antiga lei de falência).
Segundo Rubens Requião (2001, p. 220), o conceito de intervenção administrativa, regulada pela Lei 6.024/74, seria um conjunto de medidas administrativas, de natureza cautelar, aplicadas a empresas não-federais, componentes do Sistema Financeiro Nacional, e que lhes são aplicadas em
caso de sofrerem ponderáveis prejuízos decorrentes de má administração, de reiteradas violações à lei ou em caso de caracterizada insolvência.
Comumente, a intervenção, denota a primeira etapa para a liquidação extrajudicial, a despeito da decretação ser efetivada sem a antecedência da intervenção.
Como bem já destacado, o Banco Central detém a exclusividade para a decretação, que o faz ex-offício ou por solicitação dos administradores do banco, desde que competentes por meio do estatuto para o intento.
A intervenção extrajudicial tem natureza preventiva-cautelar, posto que busca evitar o alastramento dos riscos identificados ou a insolvência, que, após a solução do problema devolveria o comando da instituição aos administradores.
Ocorre, como bem ressalta Ivo Waisberg (2002, p. 46), o mercado bancário é todo pautado pela confiança do público, no entanto, a intervenção possui como medidas de efeito a suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas, a inexigibilidade dos depósitos efetuados, e, ainda, acarreta na suspensão dos mandatos dos administradores e membros do conselho fiscal. Tais medidas têm prazo de 6 meses podendo ser prorrogado por igual período. Assim, como poderia um banco reestabelecer-se comercialmente, se publicamente teve todos os seus atos de gestão alterados e não pode honrar com seus compromissos frente aos seus clientes e credores?
Não solucionado o problema, o Banco Central poderá decretar a liquidação extrajudicial ou autorizar ao interventor requerer a falência da entidade quando (i) os ativos do banco for menor que a metade do valor dos créditos quirografários; (ii) for julgada inconveniente a liquidação extrajudicial; (iii) a complexidade
dos negócios da instituição ou a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida.
Em verdade, o regime em questão mostrou-se ineficaz e contraproducente, o que motivou a criação do Regime de Administração Especial Temporária – RAET.
2.2 Do Regime de Administração Especial Temporária – RAET
Criado em 1987 por meio do Decreto-Lei 2.321, o RAET veio para auxiliar na crise bancária à época, podendo ser decretado quando identificado04: (i) prática reiterada de
operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal; (ii) existência de passivo a descoberto; (iii) descumprimento das normas referentes à conta de reservas bancárias mantida no Banco Central do Brasil; (iv) gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores; (v) ocorrência de qualquer das situações prevista para o caso de intervenção extrajudicial estipulada na Lei 6.024/1974.
Em verdade o RAET foi criado como forma de evitar a liquidação extrajudicial, perceptível ao observar a alínea “d” do art. 14 do diploma em questão, posto que estabelece a cessação do mesmo por meio da decretação da liquidação extrajudicial da instituição. Porém, como bem esclarece Ivo Waisberg (2002, p. 64), a grande diferença do RAET para a intervenção extrajudicial é que esta última não suspende as atividades bancárias, não gerando o impacto junto ao público, por conseguinte, mantendo a confiança e denotando ser instrumento muito mais eficaz que a intervenção.
Conforme se extrai do Decreto-Lei 2.321, o RAET será comando por um Conselho Diretor nomeado pelo Banco Central com poderes de administração da instituição, gerando, em
consequência, a perda do mandado dos administradores e dos conselheiros fiscais do Banco.
O RAET tem duração fixada no momento da decretação, podendo ser prorrogado por igual período ou menor, caso seja de fato necessário. Na sequência, o Banco Central gera um relatório na qual embasará a utilização de instrumentos de reorganização societária do banco, podendo ser: (i) transformação; (ii) cisão; (iii) fusão; (iv) incorporação.
Na ausência de regulação, em atenção ao art. 19 do Dec.-lei 2.321/1987, aplicam-se as disposições da Lei 6.024/1974, em especial, as atinentes à responsabilidade dos ex-administradores.
2.3 Liquidação Extrajudicial
A liquidação extrajudicial vem de muito tempo se aperfeiçoando, pois diante das idiossincrasias do mercado bancário e seus impactos em caso de crise, demanda-se um sistema administrativo calcado de poderes investigativos, protetivos-acautelatórios, interventivos e, o mais importante, célere, sob pena de gerar traumas financeiros pelo tempo de processo.
A liquidação extrajudicial é a última ratio, posto que diversamente dos regimes anteriormente expostos, este não tem por escopo o salvamento da empresa e, sim, o de extingui-la, retirando-a do mercado, apurando passivos e ativos e criando o concurso de credores.
No entanto, diversamente da falência, a liquidação extrajudicial, de igual forma com os demais regimes especiais, busca defender, primeiramente o interesse público, mantendo a saúde financeira como um todo.
Em verdade a lei equiparou o procedimento administrativo ao da falência, determinando, no art. 34, que “aplicam-se à liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta lei as disposições da Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945)” (BRASIL, 1974), ou seja, a liquidação extrajudicial passou a ser o sucedâneo administrativo da falência.
O art. 15 da 6.024/1974 dispõe as hipóteses de decretação da liquidação extrajudicial, verbis:
Art . 15. Decretar-se-á a liquidação extrajudicial da instituição financeira:
I – ex officio :
a) em razão de ocorrências que comprometam sua situação econômica ou financeira especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência;
b) quando a administração violar gravemente as normas legais e estatutárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais;
c) quando a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários;
d) quando, cassada a autorização para funcionar, a instituição não iniciar, nos 90 (noventa) dias seguintes, sua liquidação ordinária, ou quando, iniciada esta, verificar o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores;
II – a requerimento dos administradores da instituição – se o respectivo estatuto social lhes conferir esta competência – ou
por proposta do interventor, expostos circunstanciadamente os motivos justificadores da medida.
§1º O Banco Central do Brasil decidirá sobre a gravidade dos fatos determinantes da liquidação extrajudicial, considerando as repercussões deste sobre os interesses dos mercados financeiro e de capitais, e, poderá, em lugar da liquidação, efetuar a intervenção, se julgar esta medida suficiente para a normalização dos negócios da instituição e preservação daqueles interesses.
§2º O ato do Banco Central do Brasil, que decretar a liquidação extrajudicial, indicará a data em que se tenha caracterizado o estado que a determinou, fixando o termo legal da liquidação que não poderá ser superior a 60 (sessenta) dias contados do primeiro protesto por falta de pagamento ou, na falta deste do ato que haja decretado a intervenção ou a liquidação. (BRASIL, 1974)
Repisa-se que a medida de liquidação extrajudicial requer a maior das cautelas, posto que denota o extremo vigor da mão estatal por meio de uma intervenção terminativa, devendo ser utilizada somente quando não for possível qualquer outro recurso. Como efeitos da decretação da liquidação extrajudicial observa-se:
Art . 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:
a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;
b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;
d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição;
f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. (BRASIL, 1974)
Decretada a liquidação extrajudicial, o Banco Central nomeará o liquidante, que terá poderes de administração e liquidação, dentre os quais estão os de verificação e classificação dos créditos, propositura de ações e representação da massa em juízo ou fora dele (art. 16, Lei 6.024/74).
Ainda, com a prévia e expressa autorização do Banco Central, poderá o liquidante, em benefício da massa, ultimar os negócios pendentes e onerar ou alienar, através de licitações, seus bens (art. 16, § 1º, Lei 6.024/74).
3. Da Responsabilidade Civil Pela Lei 6.404/1976 Cumpre destacar, que, nos termos do art. 25 da Lei 6.404/76, ou seja, por regra legal, todas as instituições financeiras privadas são criadas sob a forma de sociedades anônimas, fazendo da lei em comento como lei geral a nortear os direitos, deveres, normas e procedimentos a serem seguidos pelos bancos, na ausência de norma específica.
Dentre os pontos a destacar, cumpre enaltecer o art. 13805
que estabelece que a administração da sociedade anônima compete ao Conselho de Administração e à Diretoria, aquele, órgão colegiado composto de no mínimo 3 acionistas eleitos em assembleia geral e, a diretoria, por pelo menos 2 membros eleitos pelo Conselho de Administração.
Em sintonia à Lei das Sociedades Anônimas, os administradores de banco respondem civilmente frente à companhia e aos acionistas quando agir com culpa ou dolo nos seus atos de gestão, como bem ensina Modesto Carvalhosa (1982) apud Nelson Abrão (2019)06, respondendo, inclusive,
quando por omissão, não assegurar o funcionamento normal da sociedade.
Tal entendimento é extraído do art. 158 da Lei das S.A., que assim declara:
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou estatuto. (BRASIL, 1976)
Assim, por meio da lei em questão, o administrador responde mesmo que tenha agido dentro de suas atribuições, caso tenha agido em desvio de poder ou abuso. Em regra, a lei estabelece padrões de conduta ao administrador que se resumem em atos de diligência, lealdade e informação, tendo em vista a proteção dos direitos dos acionistas minoritários e pautar a gestão visando o interessa da sociedade.
Ocorre que o inciso II do artigo suso mencionado é considerado para boa parte da doutrina como responsabilidade subjetiva com culpa presumida07. Tal entendimento denota que incumbe
ao administrador provar que agiu dentro dos limites legais e estatutários, caso contrário será responsabilizado e obrigado a reparar os prejuízos causados à sociedade ou terceiros.
Ademais, cumpre ressaltar, que face as características financeiras e de atuação dos membros do Conselho de
Administração e diretores, na medida da desigualdade é a quantificação e exigência das respectivas responsabilidades08.
Diante de tal cenário, conclui-se que a responsabilidade civil instada na lei de sociedades anônimas é da responsabilidade subjetiva simples.
4. Da Responsabilidade Civil pelas Leis Específicas O tema do presente trabalho debruça sobre a responsabilidade dos administradores de instituições bancárias sob regime especial, para tanto, apresentamos tintas sobre os impactos da crise financeira bancária, a evolução das medidas legislativas criadas para assegurar ou ao menos minorar seus efeitos, caminhamos sobre os regimes especiais e competências do BCB. Tudo isso para chegarmos ao presente ponto e termos a dimensão da complexidade do sistema, legislativo, regulatório, financeiro e administrativo ao qual os administradores de banco estão sujeitos, bem como a compreender as consequências de seus atos.
O cerne do tema em questão é causa de enormes debates doutrinários e de várias reviravoltas no cenário jurisprudencial nas últimas 2 décadas.
Antes da edição da Lei 6.024/1974, a Lei 1.808/1953 definia em seu artigo 2 que “respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pelos bancos e casas bancarias durante a sua gestão e até que elas se cumpram, os diretores e gerentes que procederem com culpa ou dolo.” (BRASIL, 1946)
Com a edição da Lei 4.595, de 31.12.1964, foi alterada a redação do artigo acima referenciado e legislador suprimiu do texto legal a expressão “procederem com dolo ou culpa”10.
Na sequência com a revogação da Lei 1.808/1953 pela Lei 6.024/1974, houve uma mudança expressiva no texto
atinente a responsabilidade dos administradores, suprimindo a responsabilidade solidariedade e tirando o foco da coletividade.
Foi com as alterações acima que iniciou a falta de consenso na doutrina face à disposição dos artigos 39 e 40 da Lei 6.024/1974. Prima facie, em analise perfunctória, denota-se contradição e tratamento diferenciado, ao tratar a responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras, sem deixar evidente, porém, qual é a natureza jurídica de tal responsabilidade (se objetiva, subjetiva, ou subjetiva com inversão do ônus da prova), conforme se observa da Lei 6.024/74:
Art. 39. Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos [atos] que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido.
Art. 40. Os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram. Parágrafo único. A responsabilidade solidária se circunscreverá ao montante dos prejuízos causados. (BRASIL, 1974)
Ao analisar o artigo 39 da lei em comento, percebe-se de forma clara estarmos diante de responsabilidade subjetiva ao deparar com a expressão “praticado ou omissões em que houverem incorrido”. Ou seja, para a responsabilização do administrador exige a demonstração da conduta antijurídica, do dano, do nexo causal e, especialmente, da culpa.
A celeuma se instala quando tratado acerca da natureza da responsabilidade dos administradores atinente ao artigo 40, para qual se discorrerá de forma mais aprofundada a seguir.
4.1. Corrente Subjetivista
Entendendo pela corrente da responsabilidade subjetiva dos administradores de bancos, posicionam-se, dentre outros, Fábio Ulhôa Coelho (1999), Saulo Ramos (1998), Werter Faria (1993), Arnoldo Wald (1976)11 e Ivo Waisberg (2002). Ressalvando que
os três últimos, no entanto, expressam que o entendimento acrescido na necessidade da inversão do ônus probatório.
Para Fábio Ulhôa (1999), face a narrativa dos arts. 39 e 40 da Lei 6.024/74 não serem literais no tocante à inversão do ônus da prova ou da responsabilidade objetiva dos administradores, entende que se deve aplicar, a regra geral da legislação brasileira, qual seja a responsabilidade subjetiva clássica12.
Continua o autor, agora pareando a responsabilidade civil dos administradores de banco com à responsabilidade do administrador/diretor constante da Lei das S/A, na qual extrai-se a natureza subjetiva.
Por derradeiro e a solidificar seu entendimento, Fábio Ulhôa (1999), destaca que o fundamento da responsabilidade objetiva não decorre da teoria do risco da atividade e sim da capacidade de absorver as repercussões econômicas ligadas ao evento danoso, ou seja, a socialização das repercussões econômicas do dano, caso em que o administrador de banco não o possui13.
O ilustre jurista Arnoldo Wald (1976, p. 36), em convergência, também entendendo pela natureza subjetiva da responsabilidade dos administradores de banco, estabelece interpretação conjunta e complementar dos arts. 39 e 40 da Lei 6.024/74, destacando que a responsabilidade solidária do diretor está limitada pelo prejuízo causado, denotando a culpa tangente a responsabilidade subjetiva.
Ressalta, outrossim, a impossibilidade de comunicação de culpa entre os diretores, em razão da expressa previsão de realização de inquérito e necessidade de ajuizamento de ação para apuração dos efetivos causadores do prejuízo.
O autor, fundamentando seu posicionamento, lembra que o sistema nacional é baseado na culpa e, assim, a teoria do risco é admitida em poucas hipóteses, expressamente previstas. Esclarece, ainda, que a responsabilidade do banco (objetiva) não pode ser confundida com a do administrador, que, via de regra, é um simples funcionário da instituição, cujo patrimônio, provavelmente, é infinitamente menor.
Ivo Waisberg (2002), soma aos entendimentos expostos, entendendo ser de natureza subjetiva a responsabilidade civil dos administradores de bancos comerciais sujeitos a regimes especiais, inclusive assevera acerca da necessidade de alteração legislativa a dirimir as controvérsias e a estabelecer a continuidade da responsabilidade subjetiva, porém com o ônus da prova invertido. Ressalta acerca da análise teleológica e sistemática quando da interpretação dos arts. 39 e 40 da Lei 6.024/74, buscando sempre a premissa da “rede de proteção” do sistema bancário, ao qual tem por princípio fundante o interesse público.
Conclui, deste modo, o autor, que a adoção da culpa como fundamento da responsabilidade civil estimula o zelo e a diligência dos administradores de bancos e, por conseguinte, a responsabilidade subjetiva é a que melhor atende aos interesses do sistema.
4.2. Corrente Objetiva
De outra banda, adotam a corrente da responsabilidade objetiva aos administradores de bancos comerciais, os doutrinadores, Paulo Fernando Campos Salles de Toledo (1995),
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (1993) e Liane Maia Simoni (1981).
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo (1995, p. 28), expressa que a compilação pelo legislador de dois artigos diversos tratando do tema, de per si, já denotaria que existem duas espécies de responsabilidade, sob pena de inutilidade do art. 40 da Lei 6.024/74, questão que não se pode conceber.
Assevera o autor que, a concepção interpretativa pela ótica objetivista advém de ordem prática, posto que a prova da culpa dos administradores demanda esforço que no mais das vezes não se alcança pelos credores prejudicados.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (1993, p. 57), explicita em suas divagações sobre o tema, que o art. 40 demanda responsabilidade especial dos administradores de banco, qual seja a objetiva, sem a necessidade de perquirição de culpa, alcançando os administradores de forma solidária pelo prejuízo da sociedade. Assevera, ainda, que a supressão da expressão “dolo ou culpa” pela Lei 4.595, de 31.12.1964 foi intencional pelo legislador, querendo este adotar a natureza objetiva para responsabilidade de administradores de banco.
Liane Maia Simoni (1981, p. 62), em interpretação sistemática da evolução legislativa sobre o tema, aduz de forma enfática que em razão da Lei 4.595, no seu artigo 42, ter excluído a expressão outrora carreada pela Lei 1.808/53 em seu artigo 2º “com culpa dolo”, teria o legislador expressado de forma clara a intensão pela responsabilidade objetiva.
5. Da Evolução Jurisprudencial
A jurisprudência, igualmente, não é uníssona quanto à matéria, tendo havido épocas em que os Tribunais Superiores
se posicionaram pela natureza objetiva da responsabilidade, bem como se posicionou pela natureza subjetiva.
São diversos os julgados do STJ que estabeleceram como objetiva a responsabilidade civil do administrador de instituição financeira. Podemos citar, a título de exemplo: REsp 172.736 (rel. Min. Peçanha Martins, j. em 10/6/2003); AgRg no AgRg no Ag 189.349 (rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j. em 14/12/1999); e REsp 21.245 (rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, j. em 04/10/1994).
Em um primeiro momento, a jurisprudência, tendo como paradigma o voto do eminente Min. Ruy Rosado Aguiar, do STJ, no julgamento o REsp 2.125-9/ SP, j. 31.10.1994, decidiu pelo regime dúplice de responsabilidade civil dos administradores de bancos sob regime especial, concluindo que no art. 39 está prevista uma responsabilidade subjetiva e no art. 40 uma responsabilidade civil objetiva:
A responsabilidade dos administradores das instituições financeiras é de dupla natureza: pelo art. 39 da Lei 6.024/1974, respondem, segundo os princípios da teoria subjetiva da culpa, pelos prejuízos que tiverem causado em razão de sua ação ou omissão; a sua responsabilidade tem como pressuposto o ato ilícito; ela é direta e pessoal; não subsidiária; nem solidária; pelo art. 40 da mesma Lei, respondem objetivamente, em razão do simples dato de serem administradores, pelas obrigações da instituição, assumidas no tempo limitado de sua gestão; é uma responsabilidade solidária e subsidiária. (BRASIL, 1994)
Neste mesmo sentido, seguiu o REsp 592.069/SP, j. 15.02.2007, relatado pelo o eminente Min. Carlos Alberto Menezes Direito.
Posteriormente, através do REsp 447.949/SP, j. 04.10.2007, relatado pela Min. Nancy Andrigh, da 3.ª T., houve mudança no entendimento do STJ quanto a responsabilidade dos
administradores de bancos sujeito a regimes especiais. Neste julgamento decidiu que a responsabilidade prevista na Lei 6.024/1974 é subjetiva, entretanto, foi ponderado que a responsabilidade prevista no art. 39 é ex lege, enquanto a responsabilidade contida no art. 40 é contratual com culpa presumida, conforme se colaciona trechos:
[...] A regra do art. 39 da Lei n. 6.024/74 regula uma hipótese de responsabilidade extracontratual; a do art. 40 da mesma lei, uma hipótese de responsabilidade contratual. Ambas as normas, porém, estabelecem a responsabilidade subjetiva do administrador de instituições financeiras ou consórcio. Para que se possa imputar responsabilidade objetiva, é necessário previsão expressa, que a Lei n. 6.024/74 não contém. O art. 40 meramente complementa o art. 39, estabelecendo solidariedade que ele não contempla.
[...]
De todas essas ponderações decorre que não é possível, no panorama atual, adotar a tese de que é objetiva a responsabilização dos administradores de instituições financeiras, no âmbito da Lei n. 6.024/74. A sua responsabilidade é, até que se altere o panorama legislativo, subjetiva, limitando-se aos prejuízos causados por ato de cada um deles, durante sua gestão. (BRASIL, 2007)
Posteriormente, outros julgados se sucederam confirmando o posicionamento dado pelo REsp 447.949/SP, j. 04.10.2007, conforme abaixo:
[...] 7. A responsabilidade do art. 40 da Lei n. 6.024/74 é subjetiva, fundada na presunção iuris tantum de culpa do ex-administrador pelos prejuízos causados à instituição financeira.
9. Em razão de a responsabilidade dos ex-administradores ser subjetiva com base na presunção iuris tantum de culpa, o fumus boni iuris do arresto se contentará com a mera indicação pelo inquérito do Bacen acerca da existência de obrigações inadimplidas, assegurado, porém, ao exadministrador erguer provas suficientes para derruir a referida culpa presumida. (BRASIL, 2009)
3. A responsabilidade dos administradores de instituição financeira em liquidação é subjetiva, conforme dispõem os artigos 39 e 40 da Lei n. 6.024/74 – Precedentes da 3ª Turma do STJ.
4. A não aferição de responsabilidade individual de cada réu, segundo as regras da Lei n. 6.024/74, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
[...]
Ocorre que a Eg. 3ª Turma deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, interpretando os dispositivos legais em evidência, definiu, recentemente, que a responsabilidade dos administradores é subjetiva, devendo ser apurada, necessariamente, a culpa dos administradores pela gestão da instituição financeira liquidada e falida. (BRASIL, 2011)
Como se percebe, a jurisprudência está majoritariamente inclinada pela interpretação da responsabilidade subjetiva dos administradores de instituições bancárias em regime especial, corroborando com os posicionamentos de Fábio Ulhôa Coelho (1999), Saulo Ramos (1998), Werter Faria (1993), Arnoldo Wald (1981) e Ivo Waisberg (2002), entre outros.
6. Conclusão
O sistema de proteção da rede bancária criado nos últimos anos é fruto de muita experiência e aprendizado em decorrência das crises suportadas pelo Brasil, fazendo com que fossem criadas várias regulamentações a se evitar, ou ao menos minorar os impactos de uma possível crise financeira.
Para tanto, foram criados os regimes especiais da intervenção, da liquidação extrajudicial e do regime especial de administração temporário – RAET, para os quais integraram os mecanismos que o Banco Central detém para manter a saúde financeira nacional.
Ocorrendo a insolvência ou prejuízos na gestão bancária, cabe ao Banco Central intervir e apurar as responsabilidades, estas nas quais, por meio do presente trabalho prevaleceu-se o entendimento de que os administradores e diretores de bancos comerciais respondem subjetivamente frente aos prejuízos causados sob a sua gestão.
Ressaltando o posicionamento jurisprudencial mais atual de que vem se consolidando entendimento de que a natureza da responsabilidade dos ex-administradores de bancos comerciais sob regimes especiais, tanto no caso do art. 39 quanto do art. 40 da Lei 6.024/1974, é subjetiva.
Acrescenta-se, ainda, que para o caso do art. 40 da Lei 6.024/1974, a jurisprudência se posicionou pela responsabilidade subjetiva com culpa presumida, cabendo ao ex-administrador provar que agiram segundo os padrões de conduta que lhes são exigidos no exercício do cargo, ou seja, sem culpa no desempenho de suas funções, sob pena de ser responsabilizado.
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Notações
01. “Os bancos comerciais são instituições financeiras privadas ou públicas que têm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessários para financiar, a curto e a médio prazos, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral. A captação de depósitos à vista, livremente movimentáveis, é atividade típica do banco comercial, o qual pode também captar depósitos a prazo. Deve ser constituído sob a forma de sociedade anônima e na sua denominação social deve constar a expressão ‘Banco’”. (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 1994) 02. O art. 18 da Lei 4.595/64 dispõe que: “As instituições financeiras somente
poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras”. (BRASIL, 1964)
03. “Art . 2º Far-se-á a intervenção quando se verificarem as seguintes anormalidades nos negócios sociais da instituição: I – a e n t i d a d e s o f r e r p r e j u í z o , d e c o r r e n t e d a m á administração, que sujeite a riscos os seus credores; II – forem verificadas reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária não regularizadas após as determinações do Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuições de fiscalização; III – na hipótese de ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos artigos 1º e 2º, do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 (lei de falências), houver possibilidade de evitar-se, a liquidação extrajudicial.” (BRASIL, 1974) 04. Art. 1° O Banco Central do Brasil poderá decretar regime de administração
especial temporária, na forma regulada por este decreto-lei, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais, autorizadas a funcionar nos termos da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, quando nelas verificar: a) prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal; b ) e x i s t ê n c i a d e p a s s i v o a d e s c o b e r t o ; c) descumprimento das normas referentes à conta de Reservas Bancárias mantida no Banco Central do Brasil; d) gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores; e) ocorrência de qualquer das situações descritas no artigo 2º da Lei n° 6.024, de 13 de março de 1974. Parágrafo único. A duração da administração especial fixada no ato que a decretar, podendo ser prorrogada, se absolutamente necessário, por período não superior ao primeiro. (BRASIL, 1987)
05. Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. § 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. § 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração. (BRASIL, 1976)
06. “Essa responsabilidade pelo procedimento ilícito, dentro das atribuições e poderes do administrador, demanda para sua caracterização três elementos:
o ato do administrador, a lesão causada à companhia e o nexo causal entre o ato e a consequência. O ônus da prova cabe na espécie, à companhia, que, para tanto, deverá evidenciar a ocorrência daqueles três requisitos: a lesão material ou jurídica, a conduta antijurídica do administrador e a relação de causalidade entre uma e outra”. (CARVALHOSA, 1982, p. 196 apud. ABRÃO, 2019, p. 294)
07. Neste sentido Eizirik (1984), Lamy Filho e Pedreira (1996), Valverde apud Borba (2007) e Guerreiro (1978) concordam com a presunção de culpa, mas entende que esta não importa para a responsabilização do administrador: “Já nos detivemos sobre a responsabilidade decorrente de violação da lei ou do estatuto, a qual se acha prevista no inc. II do art. 158. Em tal caso, as consequências reparatórias imputadas ao administrador prescindem da existência de culpa no seu proceder, bastando que se evidencia a causação de prejuízos, quer a sociedade, quer aos acionistas, quer ainda a terceiros. Ocorrendo violação da lei ou estatuto, por parte do administrador, e desde que configurado o nexo causal entre seu ato e o prejuízo, há presunção de culpa, pela próprio natureza da violação”.
08. “Salvo conluio ou negligência, nenhum diretor torna-se responsável por ato de terceiro, ou seja, de outro diretor. Já no que respeita ao conselho administrativo, a responsabilidade será sempre de todos os membros, salvo se os discordantes fizerem consignar em ata a sua divergência ou se utilizarem dos restantes procedimentos exoneradores de responsabilidade previstos em lei. Isto porque não há ato individual eficaz em termos de competência do conselho de administração.” (CARVALHOSA, 1982, p. 196 apud. ABRÃO, 2019, p. 294)
09. Art. 2º Respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pelos bancos e casas bancarias durante a sua gestão e até que elas se cumpram, os diretores e gerentes que procederem com culpa ou dolo, ainda que se trate de sociedade por ações, ou de sociedade por cotas, de responsabilidade limitada. Parágrafo único. A responsabilidade se circunscreverá ao montante dos prejuízos causados, pela inobservância do disposto nesta lei, sempre que fôr possível fixá-la. (BRASIL, 1946)
10. Art. 2.º Os diretores e gerentes das instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante sua gestão até que elas se cumpram. Parágrafo único. Havendo prejuízos, a responsabilidade solidária se circunscreverá ao respectivo montante. (BRASIL, 1964)
11. “Na realidade, os arts. 39 e 40 se complementam e devem ser interpretados conjuntamente. O primeiro trata de responsabilidade pelos atos e omissões praticados pelo administrador. O segundo, ao estabelecer a responsabilidade solidária do diretor pelas obrigações assumidas pela instituição, durante a sua gestão, o faz partindo do pressuposto de terem sido tais obrigações decorrentes de atos ou omissões do administrador. Tanto assim é que o próprio artigo 40, no seu parágrafo único, estabelece um limite a essa responsabilidade, que é o montante dos prejuízos causados”. (WALD, 1976, p. 36)
12. “[...] grosso modo, o sistema clássico será o pertinente, caso não exista expressa previsão, na lei imputadora da responsabilidade, de inversão do ônus probatório da culpa, ou da ressalva desse elemento. Ele constituiu a regra básica da responsabilidade civil da ordem jurídica brasileira”. (COELHO, 1999, p. 91)
13. Para o jurista: “[...] o fundamento axiológico e racional para a responsabilidade objetiva não são os riscos da atividade, mas a possibilidade de se absorverem as repercussões econômicas ligadas ao evento danoso, através da distribuição do correspondente custo entre as pessoas expostas ao mesmo dano ou, de algum modo, beneficiárias do evento”. (COELHO, 1999, p. 92)
