Paulo Ferreira da punha
A 363715
TEMAS E PERFIS
DA FILOSOFIA DO DIREITO
LUSO-BRASILEIRA
ÍNDICE
PREFACIO .
PARTE PRIMEIRA
EPISTEMOLOGIAS
Capítulo I — Da história da Filosofia do Direito em Portugal à história da filo-sofia jurídica portuguesa 13
I. Propósito e método 15 II. Conceitos e paradigmas 17 Hl. Da filosofia situada e do Direito situado à filosofia do Direito situada 26
PARTE SEGUNDA
DO JUSNATURALISMO ESCOLÁSTICO AO JUSRACIONALISMO ILUMINISTA
Capítulo II — A Restauração portuguesa e as filosofias constitucionais 37
I. A Restauração portuguesa: um movimento constitucional avant Ia lettre? 39 D. Análise crítica do alcance da Restauração portuguesa 42
1. Os factos revolucionários nem sempre traduzem um pensamento revo-lucionário 42 2. Porquê revisitar a Restauração? 43 3. A Restauração é um acontecimento constitucional, mas não uma
III. A Restauração e os escolásticos 45 1. Poderá Tomás de Aquino ajudar-nos a compreender a Restauração?... 45 2. A ideologia da Restauração e o pensamento de Tomás de Aquino 47 3. Contributos da segunda escolástica 52 4. Originalidade e influência na Restauração — O «mito tomista» e o
«mito medieval» na teorização ulterior à Restauração 55
IV. Do velho e do novo na Restauração portuguesa e no constitucionalismo 56 1. As diversas historiografias e as preferências históricas — Algumas
questões epistemológicas e suas consequências para o estudo da filo-sofia do constitucionalismo moderno 56 2. A argumentação doutrinal da Restauração portuguesa não é nova, e
não é constitucionalista (no sentido moderno). Por outro lado, o pró-prio constitucionalismo não passa de uma versão moderna e mítica de velhas aspirações e uma outra forma de proteger (ou de criar a ilusão de proteger) os direitos e as garantias ancestrais 59 3. Em busca do sentido das formas de protecção jurídica,
constituciona-listas e outras 60 4. Caminhos e afinidades das Luzes e dos constitucionalismos 63 5. A Restauração portuguesa e as revoluções constitucionalistas
clás-sicas 65
Capítulo III — Tomás António Gonzaga e o destino do iluminismo jurídico luso-brasileiro 71
I. Tomás António Gonzaga e o contexto do iluminismo jurídico luso-brasileiro 73 II. Absolutismo e contratualismo — Teses e contradições do Tratado de Direito
Natural 77
III. Do Brasil a Moçambique: circum-navegações 85
Capítulo IV — A filosofia constitucional de Mello Freire — O projecto de Novo Código de Direito Público 87
I. Introdução geral 89 1. Utopia e edição 89 2. O propósito expresso e o plano implícito de Mello Freire 90
II. Os direitos do rei no Novo Código — Título I 94 1. A origem do poder — Recuperação de um mito? 94 2. O conteúdo e a extensão do poder — Os caminhos da utopia 97 3. As ausências significativas do título I: as Cortes e as leis
fundamen-tais do reino 99 4. Uma presença significativa: o poder de legislar 102
III. As fontes de direito no Novo Código 106 1. Visão geral 106 2. As soluções 107
IV. As pessoas no Novo Código 111 1. Localização sistemática e visão geral 111 2. Os direitos e as obrigações do cidadão 112 3. As disposições dispersas 114
V. Dos poderes e das instituições no Novo Código 116 1. Os cargos públicos 116 2. Do poder judicial 117 3. Da polícia 119 4. Do poder económico 128 5. Do poder militar 132 6. Da religião , 133
VI. O Novo Código, as «Ordenações», o mito e a utopia — Recapitulação 135 1. O Novo Código constitui um «salto qualitativo» mítico-utópico 135 2. «[...] um verdadeiro Código [...]» — Análise de uma frase de Freire
de Mello 136
Capítulo V — Ribeiro dos Santos vs. Mello Freire — A Formidável Sabatina
Se-tecentista 137
I. As críticas de António Ribeiro dos Santos 139 1. Os eixos essenciais da polémica 139 2. As condições do processo de censura e a posição de António Ribeiro
dos Santos 142 3. «A contestação» — A introdução à censura e o exame do plano —
Re-sumo das ideias e da técnica da censura 143 4. Faltam as leis fundamentais 146 5. Faltam os juramentos dos príncipes 156 6. Faltam os direitos, «foros» e liberdades dos povos 158 7. Faltam os estados (estamentos) do Estado 160 8. Faltam as Cortes 161 9. Outras ausências — As lacunas 164 10. Outras ausências — A utopia 164 11. As ausências não consideradas 166
II. «A réplica» — A resposta às críticas 167 1. A filosofia do absolutismo — Resposta geral 167 2. Contra os mitos do contrato social e das Cortes soberanas 169 3. O absolutismo de Mello Freire e o mito da fundação da
nacionali-dade portuguesa 170 4. Os mitos fundadores da constituição portuguesa — O problema das
fontes históricas e estrangeiras : 171 5. A defesa paradoxal das Cortes — Uma das consequências da
Contro-vérsia é a inversão pontual das posições 172
6. O mito da sacralidade dos textos escritos : 172 7. Mello Freire defende as Cortes 173 8. Quo non ascendam? A utopia dos direitos dos povos segundo Mello
Freire 173 9. A oposição dos mitos fundadores 174
10. Freire contra o mito do contrato social 176 11. História e mitologia na argumentação de Freire e exposição
«poé-tica» da sua utopia 176 12. Advertência de Freire a Santos e libelo contra a França irreligiosa e
republicana — De como Mello Freire descobriu (sem a designar ou classificar) a mitologia moderna e revolucionária 177 13. A resposta à segunda censura — O enfraquecimento do utopismo
metodológico — Um texto perene de Mello Freire sobre o método codificador 179 14. O golpe de misericórdia — Ninguém é bom juiz em causa própria —
A questão do direito canónico 180 III. O impasse — «A tréplica» : 180
Capítulo VI — Influências, recepções, coincidências — Mello Freire e Ribeiro dos Santos, Rousseau e Montesquieu 185
I. As influências em Mello Freire 187 1. Do eclectismo à busca de uma influência essencial e de uma
origina-lidade específica em Freire 187 2. Influência e originalidade em geral na obra de Mello Freire — Análise
ilustrativa do início da «História do Direito Civil Português» 189 3. A influência mítica de Montesquieu e de Rousseau — Breve nota
metodológica 192 4. Presença de Montesquieu 193 5. Presença de Rousseau 199
II. Influências em Ribeiro dos Santos 200
1. Presença de Rousseau 200 2. Presença de Montesquieu 202
Hl. Montesquieu e Rousseau na polémica do Novo Código 204 1. A «contradança» 204 2. Montesquieu, Rousseau, Freire e Santos face ao mito e à utopia 206
PARTE TERCEIRA
DO JUSNATURALISMO KRAUSISTA À CONTEMPORANEIDADE JUSFILOSÓFICA
Capítulo VII — Auctoritas, doxa e para-doxa no dealbar do krausismo jurí-dico português 211 I. A execrada tese martinista 213 II. Vicente Ferrer Neto Paiva: antítese ecléctica e nova ortodoxia 216 III. Primeiras posteridades — Em especial, José Dias Ferreira 222
Capítulo VIII —Junqueiro, a Justiça e o Direito 227 I. Poesia e vida — Lugares para o Direito? 229 II. A crença no Direito e na história justiceira 233
Hl. Veredas da vida e do Direito 235 1. O causídico que o não foi 235 2. Poeta de rimas e de ideais 236
IV. Injustiças e lei 238 V. Da Justiça 242 1. A Justiça como esperança e como luta 242 2. A Justiça como caridade, perdão, ou amor 245 3. Uma nova Lei, um novo Direito 249
VI. Prospectiva, em suspensão do juízo 252
Capítulo IX— (Des)ordem e normatividade(s) em Raul Brandão 253
I. Génese de uma hipótese 255 II. Raul Brandão, ou o contraste do Direito 256 HL Dos mundos sem Direito ao Direito como normatividade única 257
Capítulo X — Da teoria da Justiça — Diálogo com o pensamento jusfilosófico de Miguel Reale 263 I. Propósito e objecto 265
n. Focalização e vectores metodológicos de análise 265 III. A centralidade da ontognosiologia na jusfilosofia de Miguel Reale 267 IV. Ontognosiologia como axiologia 269
V. Teoria da Justiça como preocupação essencial e vivencial e síntese em con-tínua superação 270 VI. Pensando as palavras: teoria versus estese 271 VII. Pensando as palavras: ver e mostrar ou teoria e Justiça 272 VIII. O teste do espelho: visão da Justiça e teoria da Justiça 274 IX. Do espelho ao face a face: da Justiça à caridade 275 X. Refazendo um percurso: da experiência ao humanismo 275 XI. Reconstituindo um percurso: o tridimensionalismo jurídico 276 XII. Diálogo analógico com o tridimensionalismo — Uma perspectiva
histórico--filosófica 277 XIII. Aristotelismo e jusnaturalismo clássico em Reale? O suum cuicjue como
pro-blema e não como solução 279 XTV. Reale e a crise da consciência jurídica 280
XV. A Justiça como valor-esteio de demais valores e a relativização do valor do Direito 281 XVI. Que valores? Que paradigmas? Justiça e caridade 282 XVII. Porque não a Liberdade? 283
Capítulo XI — Agostinho da Silva, o Direito e a Justiça 285
I. Introdução 287 II. Sede de Justiça — Lugar da jusfilosofia no pensamento de Agostinho da
Silva e sua dimensão transfilosófica 289 III. Ontologia e metafísica e suas consequências simbólicas e práticas 291 1. O antipositivismo e as leis eternas 291 2. O isolamento epistemológico e o carácter atributivo do Direito 292
3. Espada ou amor? 293 4. Dimensão social e histórica do Direito 294 5. Dimensão e destino ético do Direito — Do titularismo aos direitos
humanos, e o eterno retorno do direito natural 295
IV. Da jusfilosofia nos livros à jusfilosofia em acção — Teorias e políticas jurí-dicas e vivência do Direito 297
Capítulo XII — Afonso Botelho e a jusfilosofia do amor 303
I. Do modo e do lugar do Direito 305 II. Das injustiças e da transfiguração da questão jurídica 306 III. Superação ética dos tria praecepta iuris 308 IV. Filosofia do Direito, do amor e da morte 311
V. «Realismo» e «romantismo» jurídicos e a subalternidade de um direito pro-prietarista 313
Capítulo XIII — João Baptista Machado, profeta de um direito pensado 317 I. Vida 319
II. Doutrina 320
BIBLIOGRAFIA CITADA 327 PALIMPSESTOS : 339
