AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE

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Firmado por assinatura eletrônica em 18/10/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCVF/AM/mrm

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. A Corte Regional,

com base no conjunto fático-probatório, concluiu que não estavam presentes os requisitos configuradores da relação de emprego, o que a levou à anulação da autuação fiscal. Ofensa a dispositivos de lei não configurada.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-597-74.2012.5.03.0022, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e Agravado INSTITUTO MATERNO INFANTIL DE

MINAS GERAIS S.A.

Contra a decisão de fls. 1.789-1.790, a União interpôs agravo de instrumento (fls. 1.793-1.800).

Contrarrazões e contraminuta apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do agravo de instrumento (fls. 1.827-1.828).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, dele CONHEÇO.

2. MÉRITO

AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE

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Eis os termos do acórdão regional:

“AUTO DE INFRAÇÃO - DA VALIDADE DO

PROCEDIMENTO FISCAL

Insurge-se a União contra a decisão de fls. 1513/1516v, que declarou a nulidade dos autos de infração nº 014668726, 014668700 e 014668718, lavrado por auditor fiscal do trabalho, o qual entendeu pela existência de vínculo empregatício entre os 868 médicos cooperados que desenvolvem atividades médicas no estabelecimento do autor.

Alega que a decisão merece ser reformada, tendo em vista a presunção de legitimidade que pauta os atos administrativos, o que transfere o ônus da prova de sua invalidade para quem a invoca.

Sustenta que não houve vício no procedimento de autuação, possuindo a Lei 9784/99 aplicação apenas subsidiária. Defende que compete à administração realizar as diligências probatórias que julgar necessárias e indeferir provas consideradas impertinentes, motivo pelo qual, deparando-se o auditor fiscal do trabalho com a presença de pressupostos configuradores do vínculo empregatício, deverá agir no sentido de exigir o registro do trabalhador no documento próprio, cabendo-lhe lavrar o respectivo auto de infração, tal como se deu no presente caso.

Aduz que a fraude restou caracterizada pela empresa ao tentar encobrir, por meio da terceirização, as relações de emprego havidas entre si e os trabalhadores. Manifesta que era atribuição da empresa demonstrar a regularidade da situação, ônus do qual não se desincumbiu.

Afirma não haver guarida, na estrutura jurídica trabalhista, de pessoa jurídica organizada sob a forma de ‘cooperativa de trabalho', com a finalidade de prestação de serviços para terceiros, bem como que o relatório da fiscalização não deixa quaisquer dúvidas acerca da existência de vínculo de emprego entre os cooperados e a autora.

Ressalta que o AI 014668700 foi lavrado por ausência de depósito do percentual do FGTS, e que o AI 014668718 teve por fundamento a ausência de recolhimento/recolhimento após o vencimento da contribuição social. Assim, uma vez reconhecido o vínculo de emprego, tais autos constituem mera decorrência do primeiro.

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Examina-se.

De início, impende registrar que o autor foi autuado sob os seguintes fundamentos, que originaram o processo administrativo n. 462 11.003031/2008-01:

- admitir ou manter empregado sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente (auto de infração 014668726, fl. 657)— art. 41/CLT;

- deixar de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS (auto de infração 014668700, fl. 829) - art. 23 § 1, inciso I, Lei 8.036190;

- deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre a remuneração paga ou devida a cada empregado, à alíquota de 5/10% (auto de infração 0146687118, fl. 983) – art. 2º da Lei Complementar nº 110/01.

Constata-se, pois, que o cerne é comum às três hipóteses: a suposta ilegalidade encontrada na empresa, que teria mantido 868 médicos laborando em suas dependências em situação irregular, em face da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego.

Pois bem.

Pontue-se, inicialmente, que é perfeitamente possível ao Auditor Fiscal do Trabalho verificar a existência de relação de emprego, o que decorre do art. 11, II, da Lei nº 10.593/2002, havendo ainda previsão expressa no art. 628 da CLT quanto à obrigatoriedade de o Auditor Fiscal do Trabalho lavrar o competente auto de infração em caso de verificação de violação a preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa. E preciso ter em mente que a competência da Justiça do Trabalho para declarar eventual relação de emprego, não exclui a atribuição do Auditor Fiscal do trabalho para reconhecer tal relação.

Vejamos o que diz a Lei 10.593/2002:

‘Art. 1º. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

(...)

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade.

(...)

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Superada tal questão, da análise do conjunto probatório dos autos não

se extrai a alegada subordinação jurídica ou hipossuficiência dos prestadores de serviços.

Com efeito, infere-se da prova oral colhida à fl. 1512 que o pagamento pelos serviços prestados era realizado pelos pacientes e operadoras de planos de saúde, sendo repassado aos médicos pela cooperativa, se não vejamos:

‘(...) a parte autora não efetua qualquer pagamento direto aos médicos; a autora possui convênio com 48 entidades, como Unimed, Bradesco, Amil, entre outras; as referidas instituições pagam à autora apenas os serviços hospitalares, taxas diárias, sendo os honorários médicos quitados diretamente pelo convênio ao médico ou pela cooperativa; nas situações em que a cooperativa paga o médico, os referidos valores são repassados diretamente dos planos de saúde à cooperativa, que por sua vez, distribui para os médicos de acordo com os serviços prestados; no caso de o atendimento ser particular, o médico recebe diretamente do cliente o pagamento dos seus honorários, inclusive muitos pacientes reclamam da situação respectiva, ou seja, de ter que efetuar dois pagamentos, um ao médico e outro ao hospital’.

Além do mais, tal como afirmado pelo sentenciante, a cláusula 12 do contrato de prestação de serviços hospitalares de fls. 1207/1213 prevê que ‘o HOSPITAL não exercerá nenhuma interferência e ou participação em contas relativas a honorários médicos, ou de profissionais afins, devendo tais acertos ser feitos diretamente com os mesmos, suas Cooperativas, ou Sociedades Civis, excetuando-se a hipótese tratada na cláusula 1.3, quando os honorários médicos serão quita dos diretamente ao nosocômio’.

Do mesmo modo, a cláusula 5.4 do contrato de fls. 1193/1194 prevê que ‘o pagamento dos honorários médicos deverá ser creditado na conta da COOPIMIG Cooperativa do Instituto Materno Infantil de Minas Gerais, no banco (..)’.

(...)

Desse modo, nota-se que o destino conferido à demanda, pela decisão recorrida, não merece reparo.

Consoante exposto anteriormente, embora seja possível ao Auditor Fiscal verificar a existência de vínculo empregatício, no caso vertente, o d. Juízo originário analisou com percuciência a farta documentação coligida

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aos autos e o direito aplicável à espécie, declarando nulos os autos de infração n. 014668726, 014668700 e 014668718.

Com efeito, verifica-se que no caso em exame restaram afastados os

requisitos configuradores da relação de emprego.

Dos documentos acostados aos autos, observou-se que a prestação dos serviços, por vários dos médicos listados no rol apurado pela fiscalização, deu-se de forma aleatória, em meses variados ou em períodos não consecutivos, sem qualquer regularidade.

Da mesma forma, a onerosidade se evidenciou apenas por meio da

Cooperativa COOPIMIG, e não diretamente entre o autor e os médicos.

Por todo o exposto, deve ser mantida a conclusão adotada na origem, que declara nulos os títulos executivos representados pelos autos de infração n. 014668726, 014668700 e 014668718.

Nada a prover” (fls. 1.765-1.769, sem grifos no original)

Nas razões de recurso de revista, renovadas em agravo de instrumento, a União alega que “nada há de ilegal na autuação fiscal que concluiu pela existência do vínculo empregatício entre a recorrida e seus empregados ditos ‘cooperados’, fato este que levou a lavratura do auto de infração 014668726, e como consequência a lavratura dos outros dois autos nos 014668700, 014668718, uma vez que restou constatado a ausência de recolhimento ao FGTS e à Previdência Social, respectivamente” (fl. 1.796); e que “a autuação levada a efeito pela fiscalização baseou-se toda ela em inspeção in locu e verificação fisica” (fl. 1.800). Indica ofensa aos arts. 69 da Lei 9.784/1999, 9º, 41, 626, 627 e 628 da CLT, 6°, § 3°, da Lei 7.855/1989, 23 do Decreto nº 4.555/2002, 23, § 1º, I, da Lei 8.036/1990, art. 2° da Lei Complementar 110/2001 e à Súmula 331 desta Corte.

Sem razão.

Conforme se observa, a Corte Regional, com base no conjunto fático-probatório, concluiu que não estavam presentes os requisitos configuradores da relação de emprego, o que a levou à anulação da autuação fiscal.

Nesse contexto, constata-se que a União, ao alegar a existência de vínculo de emprego entre o Instituto e seus cooperados,

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pretende um reenquadramento jurídico dos fatos, o que não procede diante da análise dos fatos narrados na decisão regional.

Incólumes, portanto, os arts. 628 da CLT e 23, § 1º, I, da Lei 8.036/1990.

Ressalte-se que a lide não foi solucionada à luz dos arts. 69 da Lei 9.784/1999, 9º, 41, 626 e 627 da CLT, 6°, § 3°, da Lei 7.855/1989, 23 do Decreto nº 4.555/2002, 2º da Lei Complementar 110/2001 e da Súmula nº 331 desta Corte. Incidência da Súmula nº 297/TST.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 16 de Outubro de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

VALDIR FLORINDO

Desembargador Convocado Relator