E M E N T A
Órgão : 5ª TURMA CÍVEL
Classe : APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO
N. Processo : 20130110726900APO
(0003999-81.2013.8.07.0018)
Apelante(s) : DISTRITO FEDERAL
Apelado(s) : NEOGRID SOFTWARE SA
Relator : Desembargador JOÃO EGMONT
Revisora : Desembargadora MARIA DE LOURDES
ABREU
Acórdão N. : 849792
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DO ICMS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. LEI COMPLEMENTAR 116/03. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF E N Ã O P R O D U Ç Ã O D E E F E I T O S P A T R I M O N I A I S . D E V O L U Ç Ã O D O D I N H E I R O E M V I A P R O P R I A . P R E Q U E S T I O N A M E N T O .
1. Para Maria da Sylvia Zanella De Pietro, ´mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpusnem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder "( Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).
2. No caso dos autos, a sentença concedeu a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pela impetrante, ao argumento de que seriam de informática e, portanto, sujeitos ao ISS. 2.1. O Distrito Federal sustenta que os serviços prestados são de telecomunicação, que estariam sujeitos ao ICMS, com base no art. 155, II da Constituição
Federal. 2.2 Diz da impossibilidade da devolução dos valores eventualmente pagos em sede de mandado de segurança. 3. Os serviços prestados pela impetrante, por se caracterizarem como de informática, com base no objeto social e do contrato de prestação de serviços, estão sujeitos à tributação do ISS, e não ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º da Lei Complementar 116/03). 3.1. Ademais, a incidência do ISS ocorre ainda que o serviço de informática não constitua a atividade preponderante do prestador.
4. É indevida a devolução, de valores eventualmente pagos à título de ICMS, em sede de mandado de segurança, estabelecendo a Súmula 271 do STF que a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 4.1. Precedente do TJDFT: "(...) O mandado de segurança não é a via adequada para a cobrança de valores devidos pela F a z e n d a P ú b l i c a ( S T F 2 6 9 e 2 7 1 ) " ( T J D F T , 20110111180020APC, Relator: Fernando Habibe, 4ª Turma Cível).
5. O julgador não está obrigado a pronunciar sobre todos os pontos, jurisprudências e dispositivos legais mencionados pelas partes quando, para decidir a lide, encontrar outros fundamentos que a resolvam.
6. Recurso parcialmente provido apenas para determinar que a restituição dos valores, eventualmente pagos, deva ocorrer em ação própria ou pela via administrativa.
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 5ª TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, JOÃO EGMONT - Relator, MARIA DE LOURDES ABREU - Revisora, SANDOVAL OLIVEIRA - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI, em proferir a seguinte decisão: RECEBER A RMO. DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasilia(DF), 11 de Fevereiro de 2015.
Documento Assinado Eletronicamente JOÃO EGMONT
Na inicial, a impetrante pede o afastamento da cobrança de ICMS sobre os serviços prestados e a devolução de valores eventualmente pagos. Sustenta que os serviços de informática estariam sujeitos ao ISS, com base na Lei Complementar 116/03 (fls. 2/20).
Na sentença, a segurança foi concedida e determinada a devolução dos valores eventualmente pagos (fls. 141/145).
No presente recurso, o apelante pede a reforma da sentença. Alega que os serviços prestados pela impetrante são de comunicação e que, por isso, estariam sujeitos ao ICMS, previsto no II do art. 155 da Constituição Federal. Aduz, ainda, a impossibilidade de restituição dos valores eventualmente pagos, nos termos da Súmula 271 do STF. Por fim, requer o prequestionamento (fls. 149/160).
Sem preparo.
Contrarrazões às fls. 165/176.
Parecer da Procuradoria de Justiça às fls. 181/182, pela ausência de interesse.
É o relatório.
R E L A T Ó R I O
Cuida-se apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL, diante de sentença proferida em mandado de segurança, impetrado por NEOGRID SOFTWARE S/A.
I - DA NATUREZA DO SERVIÇO
No presente recurso, o apelante sustenta que os serviços prestados pela impetrante são de comunicação e que, portanto, estariam sujeitos ao ICMS, previsto no II do art. 155 da Constituição Federal. Alega que, embora a impetrante também preste serviço típico de informática, a preponderância seria de serviços de comunicação.
A questão cinge-se em verificar a natureza dos serviços prestados pela NEOGRID SOFTWARE S/A, com o objeto de saber qual o tipo de imposta incidente.
A Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, dispõe que o ISS "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não constituam como atividade preponderante do prestador" (art. 1º).
Na lista anexa, os "serviços de informática e congêneres" estão entre aqueles que se sujeitam ao ISS, nos seguintes termos:
"1 - Serviços de informática e congêneres. 1.01 - Análise e desenvolvimento de sistemas. 1.02 - Programação.
1.03 - Processamento de dados e congêneres.
1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.
1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
1.06 - Assessoria e consultoria em informática.
1.07 - Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 - Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas".
V O T O S
O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT - Relator
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Logo, a prestação de serviços de informática está sujeita à tributação do ISS e, consequentemente, "não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias" (art. 1º, §2º da Lei Complementar 116/03).
A NEOGRID SOFTWARE S/A afirma que seu objeto social consiste no "desenvolvimento de programas de computador, consultoria em tecnologia da informação e de treinamento" (fl. 3).
E, de fato, consta do estatuto social da empresa que a companhia tem por objeto (fl. 90):
"(i) a exploração comercial de programas para computador por ela elaborados e/ou por terceiros; (ii) a correspondente prestação de serviços de assessoria técnica e de treinamentos; (iii) a exploração de outras atividades afins e correlatas, que sejam complementares ou que possam interessar, direta ou indiretamente, ao objeto social; (...)".
Ademais, o contrato n. 4252/2008, firmado entre as partes, estabelece que impetrante deveria prestar serviços de informática, e não de telecomunicações (fl. 36):
"(...) a CAIXA e a contratada resolvem promover a repactuação de preços do contrato cujo objeto è a prestação de serviços de troca eletrônica de dados ("EDI - Eletronic Data Interchange"), compactados e descompactados, consistindo na alocação, pela CONTRATADA, de estrutura de recursos de segurança, caixas postais, eletrônicas, facilidades para comunicação de dados e funções especificas para troca de dados nos padrões de leiaute do arquivo estabelecido pela CAIXA, para permitir o envio e o
recebimento de dados, sob a forma de documentos/arquivos eletrônicos, entre a CAIXA e seus clientes, incluindo, ainda, serviços de suporte técnico de instalação, reinstalação, visita técnica, atualização de versão e treinamento".
Com efeito, não deve ser acolhida a tese de que a impetrante prestaria serviços de telecomunicação, sujeito ao ICMS. Isso porque a NEOGRID SOFTWARE S/A comprovou que a natureza dos serviços prestados por ela é de informática (art. 333, I do Código de Processo Civil).
Os serviços de informática não se confundem com o de telecomunicações. Este, segundo a Lei 9.472/97, art. 61, §1º, cuida-se do "conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação", nos seguintes termos:
"§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis".
Acrescento ainda que o Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 334, firmou entendimento de que "o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet". Quer dizer, os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet não são considerados serviços de telecomunicação e, portanto, afasta-se a incidência do ICMS.
Como consta da Lei 9.472/97, art. 61:
"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1ºServiço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição" (grifo nosso).
Conforme entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:
"(...) 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 456.650/PR, entendeu ser indevida a
incidência de ICMS sobre os provedores de acesso à internet, na medida em que estes prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9 . 4 7 2 / 9 7 , a p e n a s l i b e r a n d o e s p a ç o v i r t u a l p a r a comunicação. Quem presta o serviço de comunicação é a
concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto (Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 20.3.2006). 2. Tendo em vista a uniformização da jurisprudência desta Corte de Justiça a respeito do tema, a Primeira Seção formulou a Súmula 334/STJ, segundo a qual 'o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. 3. Recurso especial desprovido" (STJ, REsp 674.188/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 04/08/2008, REPDJe 10/09/2008) (grifo nosso).
Em mesmo sentido, o julgado deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
"(...) 2 - O egrégio STJ já decidiu que não há incidência de ICMS sobre os denominados serviços de valor adicionado prestados por provedores à internet (Súmula nº 334), p o r q u a n t o t a i s s e r v i ç o s n ã o c o n s t i t u e m s e r v i ç o d e telecomunicações, conforme dispõe o art. 61, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações). Precedentes. Agravo de Instrumento provido" (TJDFT, 20130020140357AGI, Relator: Angelo Canducci Passareli, 5ª Turma Cível, Publicado no DJE: 23/09/2013. Pág.: 131) (grifo nosso).
Por fim, a Lei Complementar 116/03 estabelece que esteja sujeito ao ISS, ainda que o serviço de informática não constitua a "atividade preponderante do prestador" (art. 1º).
Com base nisto, também não há como acolher a alegação de que a incidência do ICMS ocorreria, pois os serviços de telecomunicação preponderariam sobre os de informática.
Assim, correta a sentença que reconhece que "a tributação de serviços de informática se dá pelo ISS em razão de previsão expressa na Lei Complementar 116/09, motivo pelo qual, diante da não-cumulatividade com deste com o ICMS, assiste razão ao impetrante" (fl. 143) (grifo nosso).
II - DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS O apelante sustenta a impossibilidade da restituição do indébito dos valores eventualmente pagos em sede de mandado de segurança, com base na Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, que deveria ocorrer pela via própria.
A sentença determinou "a restituição dos valores eventualmente pagos (retidos) à título de ICMS" (fl. 144).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, na Súmula n. 271, que a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".
Com efeito, a sentença deve ser reformada, pois incabível a devolução dos valores em mandado de segurança, uma vez que deve ocorrer pela via própria, administrativa ou judicial.
O mesmo entendimento é adotado no âmbito deste Tribunal de Justiça:
"(...) Pretendendo os impetrantes o recebimento da gratificação de titulação prevista na Lei distrital nº 3.824/2006, vigente anteriormente à impetração (entre 1º/01/2006 e 19/11/2009), o mandado de segurança não se mostra adequado para tanto, porque, na forma dos enunciados nº 269 e 271 da Súmula do c. STF, não serve como substituto de ação de cobrança" (TJDFT, 20130020197799MSG, Relator: Carmelita Brasil, Conselho Especial, Publicado no DJE: 14/04/2014. Pág.: 62) (grifo nosso).
"(...) O mandado de segurança não é a via adequada para a cobrança de valores devidos pela Fazenda Pública (STF 269 e 271)" (TJDFT, 20110111180020APC, Relator: Fernando Habibe, 4ª Turma Cível, Publicado no DJE: 30/11/2012. Pág.: 343) (grifo nosso).
III - DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, ressalto que o julgador não está obrigado a pronunciar sobre todos os pontos, jurisprudências e dispositivos legais mencionados pelas partes quando, para decidir a lide, encontrar outros fundamentos que a resolvam.
Assim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para reformar a sentença e determinar que a restituição dos valores, eventualmente pagos, deva ocorrer em ação própria ou pela via administrativa.
É como voto.
A Senhora Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU - Revisora Com o relator
O Senhor Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA - Vogal Com o relator
D E C I S Ã O
