Os efeitos da superação de precedentes no direito processual civil brasileiro

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FACULDADE DE DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO

EDDIE PARISH SILVA

OS

EFEITOS

DA

SUPERAÇÃO

DE

PRECEDENTES

NO

DIREITO

PROCESSUAL

CIVIL

BRASILEIRO

Salvador 2014

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P233e PARISH, Eddie

Os efeitos da superação de precedentes no direito processual civil brasileiro. Salvador: Universidade Federal da Bahia – UFBa., 2014.

183 f.

Dissertação apresentada ao programa de Pós-Graduação em Direito, da Universidade Federal da Bahia, como requisito parcial para obtenção do Grau de Mestre em Direito Público, sob a orientação do Prof°. Edilton Meireles.

1. Precedentes judiciais. 2. Garantia – Direito. 3. Coisa julgada 4. Decisões – Direito. I. Título. II. Meireles, Edilton - Orientador.

CDDóris – 341.465

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OS

EFEITOS

DA

SUPERAÇÃO

DE

PRECEDENTES

NO

DIREITO

PROCESSUAL

CIVIL

BRASILEIRO

Dissertação apresentada como requisito à obtenção do título de Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia.

Orientador: Prof. Dr. Edilton Meireles.

Salvador 2014

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EDDIE PARISH SILVA

OS

EFEITOS

DA

SUPERAÇÃO

DE

PRECEDENTES

NO

DIREITO

PROCESSUAL

CIVIL

BRASILEIRO

Dissertação apresentada como requisito à obtenção do grau de Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, na forma do Regimento Interno do Programa de Pós- Gradução stricto sensu em Direito da Universidade Federal da Bahia, e aprovada pela Banca Examinadora composta pelos professores abaixo firmados, em sessão pública de defesa no dia 12 de setembro de 2014:

Aprovada em 12 de setembro de 2014, com nota _____.

Banca Examinadora:

Edilton Meireles de Oliveira Santos - Orientador

_____________

____________ Doutor (Universidade de São Paulo) e Pós-Doutor (Universidade de Lisboa).

Universidade Federal da Bahia

Fredie Souza Didier Jr.

____________

____________________________________ Pós-Doutor (Universidade de Lisboa) e Livre-Docente (Universidade de São Paulo).

Universidade Federal da Bahia.

Hermes Zaneti Jr.

________________

____________________________________

Doutor (Universidade Federal do Rio Grande do Sul) e Doutor (Universidade Federal do Rio Grande do Sul).

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A

meu filho: você foi o maior dos meus sonhos. minha esposa: você é o maior dos meus sonhos.

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Não foi fácil, mas nunca o é. Há muito a agradecer, mais do que se vangloriar. Nesta jornada, ajuda não me faltou. Não cheguei até aqui sozinho, por mais autossuficiente e independente que julgasse ser. Desde os bate papos com colegas do curso à compreensão de seus familiares e parceiros de trabalho ante minha ausência, muitos são os motivos para os agradecimentos. Sem todo este auxílio, não teria conseguido.

Em primeiro lugar, agradeço a meus pais, Ernor Flamarion e Rúbia Parish, pela torcida incondicional, esta última sem entender bem o tema do presente trabalho, mas com a empolgação de uma doutora na área. Obrigado pelo carinho e criação. A meu irmão, Ítalo, pelo apoio de sempre.

Sou grato, também, a meus sogros, Carlos Francisco Cruz Vieira, pelo auxílio com o idioma inglês, e Myrian Torres Vieira, pela fé e amor fornecidos. Vocês são a família escolhida que sempre sonhei.

Agradeço, especialmente, à minha esposa, Flávia, pessoa sem a qual não teria conseguido. Seu incentivo, cuidado e, sobretudo, seu amor foram decisivos na conclusão deste trabalho. Obrigado por estar ao meu lado e sonhar comigo a realização deste projeto.

Meus sinceros agradecimentos ao sócio e amigo Carlos Zenandro pela compreensão quanto a minha ausência e por entender este meu desejo. Mais uma etapa vencida, meu irmão!

Não poderia deixar de agradecer ao amigo Professor Renato de Magalhães Dantas Neto pelos debates e revisão. Nutro por você uma admiração especial. Aos também importantes Henrique Brito e Luciana Kruchewsky, pelo auxílio e incentivo. De alunos a grandes amigos.

Minha gratidão ao colega de mestrado e amigo Eraldo Tavares, pessoa de ímpar tranquilidade e com a qual dividi este sonho desde a época de seleção. Nossa amizade é a prova de que, nesta seara, não há somente adversários e concorrentes, pois estudamos juntos para o certame de ingresso, inobstante disputarmos a mesma vaga.

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de emoções e prazos que é o mestrado, conseguiu me passar a paz da sabedoria que só um professor passa ao seu aluno.

Agradeço, também, ao Professor Fredie Didier Jr. pelos ensinamentos em direito processual civil e na vida. Aluno seu desde a graduação, aprendi a importância da crítica firme. Aprendi que falar a verdade ao aluno é incentivá-lo a ser melhor, e não um desestímulo a continuar. Ao Professor Antonio Gidi, pessoa de boa vontade excepcional, que tanto contribuiu ao me fornecer literatura estrangeira de excelente qualidade, obrigado pela cooperação. Sei o quão escasso é seu tempo, e lhe serei eternamente grato por tê-lo dividido comigo.

Sou muito grato à Professora Paula Sarno Braga, que tão prontamente me auxiliou na seleção do mestrado, apesar de estar também ocupada com a seleção de seu doutorado. Valeram as dicas e o incentivo de me candidatar à vaga.

Por fim, obrigado à UFBA – Universidade Federal da Bahia. Com a instituição, pude compreender o real conceito de uma universidade, e aprender que a busca pelo conhecimento parte do aluno, tendo sempre na figura do professor a pessoa que lhe dará o norte para seguir. Ser seu aluno sempre foi um sonho dos mais profundos, o qual agora realizo.

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O trabalho do juiz é duradouro, em certo sentido, e efêmero, em outro. O que nele há de bom permanece. O que é errôneo com certeza perece. O bom continua sendo o alicerce sobre o qual novas estruturas serão erigidas. O mau será rejeitado e esquecido no laboratório dos anos. Pouco a pouco, a velha doutrina será eliminada. As transgressões são amiúde tão graduais que, de início, sua importância é obscurecida. Por fim, descobrimos que o contorno da paisagem foi alterado, que os velhos mapas devem ser deixados de lado e que precisamos mapear novamente o terreno. (Benjamin N. Cardozo)

“it is not the system, but the judges that create the balance between flexibility and stability” (não é o sistema, mas os juízes que criam o equilíbrio entre a flexibilidade e a estabilidade) (Michael Zander)

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processual civil brasileiro. Há algum tempo, o país vem incorporando à sua legislação instrumentos que prestigiam a manipulação de precedentes judiciais, a exemplo do julgamento liminar de mérito, recursos repetitivos, poderes do relator, juízo de admissibilidade da apelação e, para completar, um capítulo exclusivo sobre o tema no projeto de Novo Código de Processo Civil. Torna-se, então, imprescindível o estudo e desenvolvimento de uma teoria dos precedentes aplicada ao direito brasileiro, o que se afigura uma árdua tarefa: criar num país tradicionalmente de civil law uma cultura desenvolvida nos países de common law. Para tanto, se faz necessário trabalhar com conceitos básicos pouco estudados em terras brasileiras, tais como os conceitos de precedente, segurança jurídica, proteção da confiança, ratio decidendi, obter dictun, distiguishing, signaling, transformation, overruling, overriding, dentre outros. Por isso, o presente trabalho começa analisando tais conceitos e a técnica de aplicação dos precedentes, isto é, o que configura um precedente, o que ele visa proteger e fomentar, o que dele se extrai e quando o aplicar, ou não, a um caso futuro. Após, se averiguam as técnicas de superação dos precedentes, delineando as suas hipóteses de ocorrência, requisitos e forma, bem como a técnica de sinalização, através da qual se alerta para uma futura modificação do precedente. Por fim, o texto se aprofunda nos impactos que os efeitos da superação de precedentes causam na sociedade: como lidar com a mudança, a quem atinge essa mudança, o que ela significa, qual sua relação com o tempo e a partir de quando ela irá operar efeitos. Essas são algumas questões discutidas no presente trabalho, que não tem o fito de esgotar a matéria, mas de fomentar e contribuir para a discussão do tema, inclusive sugerindo uma nova característica à modulação dos efeitos dos precedentes: a sua obrigatoriedade.

Palavras-chave: segurança jurídica; superação de precedentes, efeitos retroativos, efeitos prospectivos, modulação de efeitos.

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This dissertation aims to examine the effects of overruling in Brazilian civil procedural law. Since some time ago, this country is incorporating to its legislation new devices that afford the judicial precedents. Then, it becomes imperative to study and develop a Brazilian theory of precedents, which seems an arduous task: create into a traditionally civil law the common law culture. For this purpose, it is necessary to work with some basic concepts, such as the concepts of precedent, legal certainty, protection reliance, ratio decidendi, obter dictun, distinguishing, signaling, transformation, overruling, overriding, and others. Therefore, this thesis begins by analyzing these concepts and the technique of applying the precedents, in other words, what can be called precedents, what it seeks to protect and promote and when to apply it, or not, to a future case. Also, this text mentions the overruling techniques and the signaling technique, and their hypothesis. Finally, this thesis delves into the effects of the impacts that overruling brings on society: how to deal with change, who it reaches, what it means, what its relation with time and when begins its effects. These are some issues inquired in this text, which does not have intent to exhaust the theme, but to promote and contribute to its discussion, including suggesting a new feature of the way that overruling effects are balance: its binding.

Key words: legal certainty; overruling, retroactive effects, prospective effects, modulation effects.

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ADC Ação Direta de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgRg Agravo Regimental

AI Agravo de Instrumento

BA Bahia

art. Artigo

arts. Artigos

CC Código Civil

CDC Código de Defesa do Consumidor

CF Constituição Federal

coord. coordenador

CPC Código de Processo Civil

CPP Código de Processo Penal

CTN Código Tributário Nacional

DF Distrito Federal

DJe Diário de Justiça Eletrônico

EC Emenda Constitucional

ED Embargos de Declaração

ed. edição

EMBRAER Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A.

etc. et cetera HC Habeas Corpus j. julgado Min. Ministro MG Minas Gerais N.° Número

NCPC Novo Código de Processo Civil

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

org. organizador

p. página

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RExt Recurso Extraordinário

RS Rio Grande do Sul

RT Revista dos Tribunais

STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJ Tribunal de Justiça

TNU Turma Nacional de Uniformização TRF Tribunal Regional Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho UFBA Universidade Federal da Bahia

UFRGS Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFPR Universidade Federal do Paraná

v. volume

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2. PRECEDENTES JUDICIAIS ...18

2.1. NORMA JURÍDICA INDIVIDUALIZADA ...35

2.2. CONCEITOS BÁSICOS ...50

2.3. SEGURANÇA JURÍDICA ...62

2.4. TÉCNICA DE APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES ...72

3. SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES ...76

3.1. TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES ...85

3.1.1. Overruling ...85

3.1.2. Overriding ....92

3.2. TÉCNICA DE SINALIZAÇÃO ...94

4. EFEITOS DA SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES ...99

4.1. EFEITOS RETROATIVOS ...114

4.2. EFEITOS PROSPECTIVOS ...120

4.3. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ...135

5. CONCLUSÃO ...158

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1.

INTRODUÇÃO

A divergência jurisprudencial, embora característica inerente à atuação do Poder Judiciário, se tornou algo incômodo no Brasil. Os julgamentos contraditórios são uma preocupante realidade no país, não porque simplesmente contraditórios, senão porque, em sua grande parte, proferidos sem, ao menos, levar-se em consideração decisão anterior que julgou em sentido diverso.

Não se nega que a existência de decisões em sentidos opostos contribui para a qualidade da cultura jurídica, pois mostra que o direito não é engessado e que o juiz age com base em seu livre convencimento motivado. Ocorre que a ausência de compromisso dos novos julgamentos com as decisões passadas que formaram precedentes não é bem vista pela sociedade, causa desconfiança e descrédito na justiça brasileira e desestimula os cidadãos a pautarem suas ações com base nos precedentes judiciais. O grande número de decisões contrastantes denota, também, uma fragilidade do sistema jurídico, que não consegue desenvolver a coerência nos seus julgados.

Diante dessa problemática, intenta o presente estudo revelar a importância dos precedentes judiciais e de seus efeitos perante a comunidade jurídica e os jurisdicionados. Assim, mister se faz compreender seu surgimento e desenvolvimento.

Foi o que pretendeu o autor deste trabalho em seu primeiro capítulo após a introdução. Nele, são abordados os aspectos históricos que se prestam ao papel de demonstrar a diferença entre os precedentes judiciais e seu efeito vinculante.

Para tanto, descreve-se a evolução da common law e a prática de utilização das decisões anteriormente proferidas. Nesta evolução, pôde-se perceber o quão natural foi a utilização dos precedentes. Depois da breve análise histórica acerca da common law, o texto analisa a evolução dos precedentes no Brasil, até então um país da civil law, examinando, por inevitável, o direito português.

É traçada uma linha do tempo com os institutos e as legislações que prestigiaram a utilização de precedentes – persuasivos ou vinculantes –, depois de instituída a República, durante o século XX, até a atualidade. Dentre as decisões apontadas, estão os prejulgados, as súmulas, a

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uniformização de jurisprudência, os poderes do relator, o juízo de admissibilidade da apelação, a remessa necessária, o julgamento liminar de mérito, os recursos repetitivos, ação declaratória de constitucionalidade e súmula vinculante.

Contextualizado o tema historicamente, principalmente no que tange à atual conjuntura legislativa de valorização aos precedentes, o autor inicia a análise da decisão judicial como norma jurídica individualizada.

Aborda-se a clássica dicotomia entre o judge make law e o juge bouche de la loi, passando pelas teorias declarativas e constitutivas. Explicita-se a atual fase do pensamento jurídico, em que se admite que o juiz seja ator principal da criação normativa, e não somente um instrumento de declaração da vontade da lei produzida pelo parlamento, este sim o detentor do direito de criar a lei.

Nessa conjuntura, entendeu-se inevitável tratar acerca dos conceitos vagos/indeterminados, técnica de redação legislativa que impregna o texto normativo de termos vagos, conferindo-lhe maior fluidez no preenchimento de seu conteúdo.

Considera-se importante, nesse diapasão, desvendar se é ou não exercício da discricionariedade a atividade judicante que preenche o conteúdo dos conceitos indeterminados. Por isso, analisa-se como se define um conceito vago, a fim de compatibilizar este procedimento à interpretação constitucional da norma.

Entendida a premissa da norma jurídica individualizada, esta dissertação trata de alguns conceitos básicos da teoria dos precedentes judiciais, a fim de subsidiar a lógica do trabalho, visando, tão somente, situar o leitor quanto aos institutos basilares que dão suporte è referida teoria. Assim, são analisados os conceitos de ratio decidendi, obter dictun, precedente judicial, jurisprudência e súmula, traçando-lhes as diferenças e similitudes.

Em seguida, discorre-se sobre a segurança jurídica. No tratamento do tema, procura-se determinar os instrumentos hábeis a conferir segurança jurídica, e as circunstâncias que geram insegurança jurídica. Nesse contexto, as questões da estabilidade e da calculabilidade do ordenamento jurídico são discutidas, refletindo-se sobre o que pode ser considerado um direito estável e como é possível se posicionar com base em suas decisões. Tudo isso com

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foco na segurança jurídica: o que ela proporciona, os seus efeitos que e a análise da confiança e de sua proteção.

No tópico seguinte, o presente trabalho esclarece como se deve aplicar o precedente, as técnicas que possibilitam a comparação entre dois casos – o precedente e o atual –, de forma a viabilizar que a ratio decidendi do precedente se aplique ao caso sob julgamento. Também é feita a diferenciação entre o distinguising método e o distinguishing resultado: dois institutos diferentes que recebem a mesma denominação. Ademias, são elencados os resultados que podem ser obtidos por meio do método do distinguishing: a aplicação do precedente, sua não aplicação ou sua superação.

Este último resultado do distinguishing método, a superação de precedentes, é o tema do segundo capítulo. Ali, trata-se, inicialmente, da ideia do engessamento do direito causado pelo uso dos precedentes, expondo-se a corrente crítica do ordenamento que prestigia os precedentes, sob o argumento de que a repetição de decisões leva à estagnação do direito. Buscando perquirir a aventada imutabilidade, a dissertação investiga as hipóteses de superação dos precedentes. Isto é, quais os casos em que um precedente pode ser modificado, dando mobilidade e promovendo a evolução ao direito. Alcança-se tal objetivo a partir da diferenciação dos conceitos de rigidez e imutabilidade, no que tange aos precedentes; bem como pela identificação dos fatos que respaldam a superação. Apresentam-se exemplos para facilitar ao leitor a correlação desses fatos ao cotidiano.

Pois bem. Identificadas as hipóteses, passa-se ao exame das técnicas de superação: overruling e overriding. O cabimento de cada uma destas técnicas, bem como seus impactos na sociedade são minuciosamente estudados, assim como o são as variações destes instrumentos, como a superação de precedentes implícitas, distinções inconsistentes, transformation, dentre outras classificações.

Ao final do segundo capítulo, é destinada atenção a técnica de sinalização, que, juntamente com a segurança jurídica, robustece a ideia defendida por este trabalho. Por isso, o autor se preocupa em abordar, detalhadamente, o signaling, destacando-o na teoria dos precedentes no que tange à sua importância, conveniência e utilidade.

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No terceiro e último capítulo, a dissertação aprofunda o tema que dá nome ao título: efeitos da superação de precedentes. Este tópico é iniciado com a análise da relação entre os efeitos da superação de precedentes e os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no intuito de entender como se deu a fixação de um efeito padrão à superação, que vige no país há anos e anos: o efeito retroativo.

O autor estuda os dois grandes sistemas de controle de constitucionalidade, o americano e o austríaco, respectivamente o controle difuso e o controle concentrado. São avaliadas as razões e as conseqüências da decisão adotada em cada um deles, estabelecendo um panorama comparativo entre os dois sistemas.

Após, estuda-se, especificamente, cada um dos efeitos das decisões de superação de precedentes, iniciando-se pelo retroativo. As razões que levam à utilização deste efeito, bem como a sistematização das suas críticas constituem objeto do presente trabalho. Verifica-se, ademais, se o entendimento de hoje quanto ao efeito padrão é o mesmo de outrora.

De igual forma, trata-se dos efeitos prospectivos, sistematizando os prós e os contras da sua utilização, levando em consideração a teoria clássica de que o direito é revelado, e não construído.

Merece destaque, ainda, a discussão sobre modulação de efeitos da superação de precedentes. Busca o autor analisar o cabimento e a motivação dessa modulação, bem como ela se opera. Com o intuito de compatibilizar a necessidade de superação com a proteção e preservação da confiança depositada no precedente a ser revogado, são relacionados conjugados os seguintes institutos: princípio da proteção da confiança; superação de precedentes; e efeitos da superação. Neste aspecto, é discutida a posição que o princípio da proteção da confiança assume no processo de modulação de efeitos.

Ao final, são apresentadas as conclusões do autor acerca dos temas abordados no presente trabalho, e o seu posicionamento – diferente dos tradicionalmente adotados – quanto aos efeitos da superação dos precedentes.

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2.

PRECEDENTES JUDICIAIS

Conceito antigo, mas de difícil absorção no Brasil, é o de precedentes judicias. Primeiro porque, contra estes sempre pendeu o preconceito de se tratarem de instituto típico da common law1; segundo, porque a falta de habilidade em manuseá-los sempre os afastam da prática diária dos juristas nacionais.

A realidade – imposta de modo involuntário –, todavia, mostrou que a manipulação dos precedentes se tornou uma necessidade, e não uma questão de opção. Já na primeira edição de seu livro, “A tradição da civil law” de 1969, John Henry Marryman2 previa o futuro desta tradição jurídica atrelada ao crescimento da criação jurisprudencial do direito, o que era creditado à ampliação do poder de interpretação jurídica pela justiça ordinária, apoiada pela prática, cada vez mais comum, de publicação e citação de decisões judiciais3.

Divergências jurisprudenciais são saudáveis e, a bem da verdade, inevitáveis, pois o direito não é uma ciência exata, como pretendem alguns. Ao contrário, necessita das divergências para crescer, criar e evoluir. A proporção, entretanto, que tomaram estas divergências causa sérios prejuízos à prestação jurisdicional de qualidade. Como defende Rodolfo de Camargo Mancuso4_{, este é o verdadeiro problema: a questão não é a divergência jurisprudencial em si,}

mas sim no grau, no modo e na projeção em que ela vem se manifestando, impondo-se, pois, a utilização de mecanismos para mantê-la sob limites razoáveis (meios de controle/prevenção) ou para superá-las (meios de correção/cassação).

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1_{Gustavo Santana Nogueira diz: “Somos um país enraizado na cultura do civil law e que muito pouco, ou nada,}

sabe acerca da common law. Em razão desse desconhecimento, não conseguimos compreender corretamente o fenômeno da vinculação dos precedentes. A maior prova de que nossa tradição jurídica prestigia a lei escrita é a narrativa feita acima acerca dos mecanismos de que dispomos para obter uma jurisprudência mais uniforme: são diversos instrumentos, inseridos por leis distintas que não guardam harmonia entre si, enquanto que na Inglaterra e nos Estados Unidos, como observamos em capítulos anteriores, o respeito ao precedente é cultural, visto que enraizado na história dos dois países, não havendo um dispositivo legal que diga que os precedentes são vinculantes, embora sejam. É cultural, e não imposição legal. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decises et

non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011, p. 220.

2_{MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradição da civil law: uma introdução aos}

sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Porto Alegre: Sergio Antonio Farbis Editor, 2009, p. 203.

sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Porto Alegre: Sergio Antonio Farbis Editor, 2009, p. 196.

4_{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4.ª ed. São Paulo: RT,}

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Os contrastes jurisprudenciais são estudados pelo italiano Sergio Chiarloni5, que os dividiu, inicialmente, entre contrastes reais e contrastes aparentes. Os aparentes são aqueles que decorrem da alteração do texto normativo ou das alterações fáticas entre os casos comparados; já os contrastes reais são aqueles que dependem da adequada compreensão do seu conteúdo. Estes comumente são classificados: a) quanto ao tempo, em contrastes diacrônicos e sincrônicos; b) quanto ao número, em contrastes simples e múltiplos; e c) quanto ao órgão jurisdicional, em verticais e horizontais.

Os contrastes diacrônicos são aqueles em que a divergência ocorre ao longo do tempo, há uma linha interpretativa em mudança, representando uma evolução natural e benéfica do precedente. Já os sincrônicos são os contrastes que coexistem no tempo, situação na qual não se pode falar em entendimento consolidado. Os contrastes simples ocorrem quando a divergência está limitada a dois entendimentos, ao passo em que os contrastes múltiplos são originados da existência de diversos entendimentos para o mesmo caso. Por fim, os contrastes verticais são aqueles em que a divergência ocorre entre diferentes níveis da organização judiciária, enquanto que os horizontais são os que ocorrem no mesmo nível.

Diante da situação de excesso de contrastes jurisprudenciais, seja de qual espécie for, experimentada pelo direito brasileiro, viu-se no precedente judicial a solução do problema. Por esta teoria, pretende-se resolver o alinhamento do discurso jurídico proveniente do Poder Judiciário.

Ainda não está a se tratar de decisões vinculantes, contudo. Neste momento, o que importa é a ideia de precedente judicial, tenha ou não ele efeito vinculante. É importante destacar esta diferença porque os mesmos motivos expostos no primeiro parágrafo deste item são os que criaram o estereótipo do precedente vinculante que engessa o direito. Por isso, em um breve relato histórico, apontar-se-á a diferença entre precedentes e sua vinculação.

Onde hoje se encontra a Inglaterra, fora domínio do Império Romano do século I ao V6, até que as invasões bárbaras, principalmente anglo-saxões7_{, geraram seu declínio. Até então,} #############################################################

5_{CHIARLONE, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. Revista}

de Processo - REPRO. Ano 39, v. 229, março/2014, p. 426-429.

6_{GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 209.} 7_{VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio}

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preponderava a influência do sistema da civil law, muito mais antiga do que a common law e que tem sua data de início comumente associada ao ano 450 a.C., com a suposta publicação das Doze Tábuas em Roma8_{. Com o povoamento cada vez maior de bárbaros, a região se viu}

dominada por costumes territoriais, princípios pagãos e a consequente perda de importância das leis.

Explica John Gilissen que, com esta invasão territorial da Inglaterra pelos bárbaros, povo composto pelos Anglos, Saxões e Dinamarqueses, desenvolveram-se no local, a partir de século VI, reinos germânicos. Tal como no continente, foram redigidas leis bárbaras, as quais positivavam costumes anglo-saxões. A diferença, entretanto, ocorria na linguagem utilizada, enquanto no continente se escrevia em latim, na Inglaterra se escrevia em língua germânica9_.

Com a expansão do domínio bárbaro, a tradição da civil Law foi perdendo força; concomitantemente, os feudos foram se tornando mais comuns e, por consequência, o direito feudal desenvolveu-se e espalhou-se por toda Europa10_{. Segundo Caenegem}11_{, tratava-se de}

um direito ligado, sobretudo, à propriedade fundiária, com ausência de qualquer concepção de Estado e sem legislação escrita e formal. Seu desenvolvimento dependia dos costumes ou de um soberano que desejasse regular algum ponto específico das relações sociais12.

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sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 23.

9_{GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 209.} 10_{John Gilissen esclarece que: “O direito fica assim restringido às relações feudo-vassálicas e às relações dos}

senhores com os servos dos seus domínios, ou seja, a laços de dependência de homem para homem. Toda a organização estatal desapareceu. Ao mesmo tempo, assiste-se a uma decadência religiosa e a uma decadência cultural.”. GILISSEN, John. Introdução histórica do direito. 4.º ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 190.

11_{CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.}

28.

12_{Não se pretende dizer aqui que não se utilizavam os costumes no direito romano, pelo contrário, como afirma}

John M. Kelly: “A teoria romana sobre as fontes de validade do direito (toda do tempo do império, ocasião em que o príncipe era o único órgão legislativo importante) tem, curiosamente, duas faces. De um lado, à semelhança de Cícero, para quem o próprio Estado devia apoiar-se no consentimento popular, o jurista Juliano, escrevendo na época de Adriano, sublinhou o nexo democrático entre o direito e os que a ele estão sujeitos, numa passagem em que atribui eficácia jurídica ao costume bem como à lei escrita: ‘O costume imemorial é, corretamente, observado como se fosse lei escrita; são as leis que chamamos estabelecidas pelo uso. Pois, se a única razão pela qual até as leis escritas nos obrigam é o fato de serem aceitas pela opinião do povo, é absolutamente certo que as regras que o povo aceitou sem nenhum escrito devam obrigar a todos; pois o que importa se o povo torna sua vontade conhecida por um voto ou pelo fato daquilo que efetivamente acontece?”. KELLY, John M. Uma breve história da teoria do direito ocidental. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 88.

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Assim, no território britânico, devido a esta mescla de Império Romano e invasões bárbaras, coexistiam três sistemas jurídicos, segundo Losano13_{: a) o direito germânico; b) normas de}

direito romano; e c) direitos locais.

Este pluralismo jurídico findou, entretanto, em 1066, com a conquista da Inglaterra pelas mãos de Guilherme, o Conquistador14_{, líder dos normandos, o que fez com que os direitos na}

Grã-Bretanha fossem unificados dando origem15_{, assim ao common law}16_{, em clara oposição}

aos costumes locais17_.

Após a conquista, os normandos introduziram, por óbvio, sua forma de administração pública, na qual havia a separação entre a Igreja e o Estado, criando-se o “conceito de que o Rei era o supremo senhor ‘proprietário indireto’ das terras feudais inglesas”18_{. Todavia, apesar da boa}

gestão governamental, os normandos não eram dados a legislar19_{, de maneira que os tribunais}

da época (curia regis) exerciam um papel fundamental no desenvolvimento da common law. Segundo Andréia Costa Vieira20_{, em 1164, durante o Reinado de Henry II, foram}

reconhecidas as Constituições de Claredon, que nada mais eram do que uma lista de costumes adotados no reinado de Henry I e que possuíam conteúdos diversos, tais como disputa de terras, responsabilidade civil, contratos, etc.

A partir do século XIV, explica Losano21_{, que em torno da curia regis formaram-se quatro}

organizações de juristas, ainda hoje existentes, denominadas genericamente de Inns of Court . Estas organizações passaram a se reunir de maneira periódica a fim de discutir e simular casos e debater teses. Sua crescente foi tão grande que, com o passar do tempo, se tornou a instituição que habilita o advogado a atuar nos tribunais superiores. Atualmente, estes

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13_{LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 324.}

14_{DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCETTI, Priscila Soares. “Formação histórica, aspectos do}

desenvolvimento e perspectivas de convergência das tradições de Common law e de Civil law”. In: A força dos

precedentes. Luis Guilherme Marinoni (coordenador). Salvador: Juspodivm, 2012, p. 51.

sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 24.

16_{Esta afirmação também é confirmada por MACIEL, Adhemar Ferreira. Apontamentos sobre o judiciário}

Americano. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 6, n.º 1, janeiro-julho de 1994, p. 40

17_{DAVI, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 359.} 18_{VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio}

Antonio Fabris Editor, 2007, p. 109.

19_{DAVI, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 359-360.} 20_{VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio}

(22)

profissionais22 credenciados a atuar nas altas cortes são denominados de barristers e, como lembra o mesmo autor23_{, os juízes destas cortes são escolhidos dentre referidos profissionais,}

o que contribuiu para a homogeneidade da comunidade forense; “os sistemas das tradições comuns e dos conhecimentos pessoais, adquiridos nos Inns desde os anos de juventude, permeia assim todo o sistema judiciário inglês”24.

Segundo Paulo Henrique Dias Drummond e Priscila Soares Crocetti25_{, em 1187 foi escrito um}

pequeno livro em latim chamado Glanvill, o qual descrevia tão somente os procedimentos utilizados no reino inglês com base nos casos julgados, sem, contudo, ter qualquer cunho crítico. Tratavam-se de relatos fiéis aos acontecimentos processuais ocorridos nos processos, numa tentativa de sistematizar o procedimento através da oferta de modelos de petições e julgamentos.

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22_{Explica René Davi que “Na Inglaterra, os profissionais do direito são agrupados em duas categorias. Uns,}

chamados barristers ou counsel, correspondem a nossos advogados. Os outros – os solicitors – desempenham funções que cabem, na França, aos auxiliares da justiça, notadamente aos avoués e aos tabeliães. Na Inglaterra, ninguém pode exercer a profissão de jurista sem ser membro da Ordem dos Advogados, ou admitido como

solicitor. Os advogados são necessariamente membros dos quatro clubes de advogados – os Inns of Court –

existentes em Londres. O mesmo se dá se residem e atuam numa cidade do interior. De fato, daí resulta que os advogados constituem um meio muito homogêneo, um círculo restrito em que todo o mundo se conhece e no qual uma infração disciplinar, ou mesmo de ética, seria severamente julgada. Em seus Inns of Court, onde almoçam com frequência e cuja biblioteca frequenta, os advogados se encontram e também conversam com os juízes, que permanecem em seu clube de origem quando deixam de ser advogados. O fato de pertencer a um mesmo clube gera certas atitudes e um sentimento de confiança que permite garantir um melhor funcionamento da justiça na Inglaterra. O número dos que praticam efetivamente a profissão de advogado era, em 1974, de 3.377, dos quais 952 estavam estabelecidos no interior. O outro ‘ramo da profissão’ é constituído pelos

solicitors. Estes estão espalhados por todo o país. Só eles se relacionam com os clientes. Com efeito, os

advogados são proibidos de entrar diretamente em contato com seus clientes, e é apenas por intermédio dos

solicitors que são postos a par das causas que devem defender. São igualmente os solicitors que cuidam do

andamento do processo, em particular entrando em contato com as testemunhas, cujos depoimentos o advogado utilizará na audiência. Havia, em 1974, 28.741 solicitors na Inglaterra. Em geral, eles estão agrupados em escritórios, onde uns tratam das causas contenciosas, outros das causas não contenciosas de seus clientes. Grande parte de sua atividade está voltada para tarefas não contenciosas; notadamente, tratam das transferências de propriedade e da redação de documentos societários ou de testamentos. Sua grande maioria adere a uma associação, a Law Society, que é encarregada de organizar os exames que permitem adquirir a qualidade de

solicitor. A formação dada aos solicitors é mais orientada para a prática do que a dos advogados; muitos solicitors, depois de terem obtido seu diploma, entram no ramo dos negócios ou na administração, onde seus

conhecimentos são apreciados. Convém notar a ausência, na Inglaterra, de uma instituição comparável ao nosso Ministério Público. O Ministério Público, no entendimento dos ingleses, é uma instituição que compromete o bom funcionamento da justiça; elevando o procurador ao nível do juiz, destrói-se a igualdade que deve ser respeitada entre a acusação e a defesa, se se quer assegurar uma justiça verdadeiramente imparcial.” DAVI, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 33-34

23_{LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 325.} 24_{LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 325.}

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Duas décadas depois, um juiz inglês chamado Henry of Bracton escreveu comentários descritivos dos julgamentos das cortes26_{(De Legibus et Consuetudinibus Angliae - The Laws}

and Customs of England). Mas, com uma diferença. Como ele era juiz, tinha acesso ilimitado a todas as peças do processo, da petição inicial ao recurso, o que facilitou a fidedignidade de seus relatos. Como base nesses relatos, Bracton começou a introduzir em seus julgados referências às anotações feitas por ele de casos anteriores, o que não queria dizer que havia vinculação, mas serviam de exemplos para os casos em julgamento.

Em uma segunda fase27, Bracton passa a tecer críticas aos casos analisados, sem, contudo, ter qualquer pretensão de vincular aqueles julgamentos a casos futuros. Seu intuito era, tão somente, o de comentar os casos, a fim de influenciar os julgadores da época a adotarem a postura mais correta, mas não de obrigá-los a tal adoção. O avanço das anotações foi grande, pois havia maior quantidade de acervo e mais pessoas engajadas nesta tarefa, conforme destacado por Mattew Hale28_.

Já sob a égide do reinado de Edward I surgiram os years books (livros do ano), mais precisamente no período compreendido entre 1282 a 157329_{. A prática de anotação de casos se}

tornou comum. Entretanto, nem todos tinham o acesso de Bracton aos processos, de maneira que os estudantes e juristas iniciantes começaram a fazer anotações particulares acerca do procedimento, com o fito de auxiliar os advogados nos julgamentos30_.

Em um segundo período, compreendido entre 1537 e 1863, conforme indicado por Marcelo Dias Alves de Souza31, as anotações começaram a trazer críticas dos advogados, o que incluía sugestões, sendo cada vez mais utilizadas nos julgamentos. Até que, em um terceiro período, a partir de 1865, chega-se ao atual law reports, relatórios de casos organizados de forma

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26_{VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio}

28 _HALE, _Matthew. _The _history _of _the _common _law _of _England. _Disponível _em

˂http://books.google.com.br/books?id=_qoDAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false˃. Acesso em 04/08/2014.

29_{SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p. 105.} 30_{VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio}

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didática e catalogada, possibilitando um maior acesso ao acervo de decisões32, embora ainda sem efeito vinculante. Tratam-se de relatórios particulares, não oficiais, elaborados por um conselho jurídico formado por estudantes e advogados33_{, que catalogam os casos de maneira}

minuciosa e impregnados de críticas e sugestões acerca do conteúdo.

O costume de citar casos pretéritos manteve-se não com o intuito explicitamente vinculante, mas sim como uma prática natural entre os pares. Andréa Costa Vieira34_{afirma que, dentre os}

diversos tribunais ingleses, um era reservado para o julgamento de casos mais complicados e de grandes importâncias e divergências, o Exchequer Chamber. Os casos eram selecionados pelos próprios juízes que tomavam sua decisão por maioria, não tendo as partes oportunidade de suscitar o julgamento por este tribunal.

Assim, nos séculos XVI e XVII, ficou estabelecido que as decisões desta Corte vinculariam os futuros julgamentos sobre casos similares, o que não impediu, entretanto, que devido a circunstâncias processuais, uma ou outra corte de justiça julgasse de maneira diversa. Até que este mesmo poder vinculante das decisões foi transferido para as demais cortes, oportunidade em que surgiu a ideia de hierarquia para a vinculação dos julgamentos, isto é, o julgamento de uma corte vincularia o julgamento das cortes em igual grau de hierarquia e em grau de hierarquia inferior35_{. Nasce aí o stare decisis et non quieta movere.}

Somente no século XIX ficou estabelecido o respeito absoluto aos precedentes36_{, o que era}

feito com a utilização, sobretudo, dos law reports. Todavia, a seleção dos casos constantes nestes relatórios nunca seguiu, e ainda não segue, uma forma objetiva; são julgados selecionados das mais diversas formas. Isso não quer dizer, entretanto, que para ser considerado um precedente precise constar ali, de maneira que os julgados não constantes dos

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32_{NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decises et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito}

comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 113.

precedentes. Luis Guilherme Marinoni (org.). Salvador: Juspodivm, 2012, p. 55.

36_{“Only in 1898 was the binding force of precedents accepted, but without everyone being convinced”(Somente}

Em 1898 os precedentes passaram a ter força obrigatória, o que não foi aceito por todos) HONDIUS, Ewoud.

Precedent and the law. Eletronic Journal of Comparative Law, vol. 11.3, dezembro/2007. Disponível em

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law reports também são precedentes, inobstante sua aceitação não seja a mesma em relação aos julgados catalogados.

Assim, como atestam Aline Hadad Ladeira e Alexandre Melo Franco Bahia37, entre a incipiente noção de precedentes e a sua obediência obrigatória (vinculação) se passaram, aproximadamente, oitocentos anos, desmistificando-se, pois, a ideia de que falar de precedentes é, necessariamente, falar de vinculação obrigatória. Portanto, precedente judicial é uma coisa e vinculação obrigatória (stare decisis) é outra coisa.

Mas não só nos países da common law os precedentes se desenvolveram e eram utilizados. De origem portuguesa, os assentos, segundo Marcelo Dias Alves de Souza38_{, podem ser}

considerados a primeira experiência brasileira com decisões vinculantes. Tratavam-se da possibilidade de os desembargadores, quando houvesse dúvida na interpretação das Ordenações, submeterem-na ao Regedor, que decidiria como deveria ser interpretada a Ordenação.

Ocorre que, como explica Marcus Seixas Souza39_{em dissertação de seu mestrado, devido à}

transferência da Corte portuguesa para a colônia, em 1808, ficou inviável a remessa dos agravos ordinários e apelações à Casa de Suplicação de Lisboa, o que impeliu o Príncipe Regente D. João, por alvará de 10 de maio de 1808, a converter a Relação do Rio de Janeiro (criada em 1752) em Casa da Suplicação do Brasil, um tribunal semelhante em composição e competências à Casa da Suplicação portuguesa.

Nem o retorno da Corte ao seu país de origem, em 1821, fez com que a Casa da Suplicação do Brasil parasse de funcionar, nem mesmo em face da declaração de independência da Colônia, proclamada em 1822. A organização judiciária continuou a mesma até que fossem criadas instituições judiciárias que as substituiriam nos anos seguintes40. Assim, a independência

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37_{LADEIRA, Aline Hadad; BAHIA, Alexandre Melo Franco. O precedente judicial em paralelo a súmula}

vinculante: pela (re)introdução da faticidade ao mundo jurídico. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano

39, vol. 234, agosto/2014, p. 282.

38_{SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p. 178.} 39_{SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na história do direito processual civil brasileiro: colônia e império.}

Dissertação de mestrado em Direito apresentada ao Programa de Pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, 2014, p. 89.

40_{Explica o mesmo autor que “A criação e o funcionamento de órgãos e instituições que regulamentassem a vida}

pública sob o novo regime da monarquia constitucional foram preocupações da Assembleia Constituinte de maio de 1823, fechada pelo Imperador em novembro. As discussões não priorizaram tratar da criação de um tribunal

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constitui o marco a partir do qual o direito brasileiro se separou definitivamente do direito português.

Ressalta-se, contudo, que a velha prática portuguesa, dada a origem lusa no nosso direito processual, transmigrou-se para o Brasil Império pela Resolução da Assembleia Geral, sancionada pelo Decreto 2.684/187541_{, apesar de isso fazer vigorar no país a jurisprudência}

vinculante de outro. Como afirma Rodolfo de Camargo Mancuso, os “assentos aportaram no Brasil Colônia e aqui frutificaram, sendo recepcionados pelo Supremo Tribunal do Império42”.

Mais precisamente, o aludido Decreto atribuía força de lei aos assentos da Suplicação de Lisboa, emitidos entre 1805 e a data da independência, além de atribuir competência ao Supremo Tribunal de Justiça para também emiti-los, o que, conforme constataram Fredie Didier Jr. e Marcus Seixas Souza43_{, estava previsto no Decreto Imperial 6.142/1876 – e atesta}

a previsão de utilização de precedentes no Brasil desde à época do império. Proclamada a república, com a Constituição de 1891, os assentos foram abolidos do Brasil44_{, mas não os}

precedentes.

############################################################################################################################################################################################## superior, limitando- se a propor a instituição de um sistema de jurados para a instrução processual, bem como a eleição dos juízes de primeira instância. As duas propostas seriam contempladas pela Constituição de 1824, vindo a efetivar-se nas figuras do júri criminal, regulado pelo Código de Processo Criminal de 1832, e dos juízes de paz, cujas atribuições foram definidas e reguladas na Lei de 15 de outubro de 1827. Foram frutos de um período de reformas promovidas pela Câmara dos Deputados (instalada a partir de 1826) no sistema jurídico brasileiro legado de Portugal. Uma vez em vigor a Constituição Imperial de 1824, foi prevista a criação do Supremo Tribunal de Justiça e foram fixadas as suas atribuições, entre as quais a mais importante era ‘conceder, ou denegar Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar’. Apesar de integrar à ordem jurídica elementos estranhos à tradição portuguesa, a Constituição previu o aproveitamento de ‘Juizes Letrados, tirados das Relações por suas antiguidades’ como Ministros do Supremo Tribunal, uma medida aparentemente contrastante com a intenção de tornar a mais alta corte a vitrine de um novo Poder Judiciário. Afinal, a substituição da Casa da Suplicação pelo Supremo Tribunal de Justiça não implicou mera mudança na nomenclatura do mais alto tribunal do Brasil, mas sim uma alteração paradigmática no que toca à representatividade e aos poderes concedidos aos juízes”. SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na história do

direito processual civil brasileiro: colônia e império. Dissertação de mestrado em Direito apresentada ao

Programa de Pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, 2014, p. 90.

41_{SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p. 180.} 42_{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 4.ª ed., São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2010, , p. 218.

43_{“O Dec. 6.142, de 10.03.1876 instituiu um procedimento segundo o qual as minutas de assentos poderiam ser}

indicadas por qualquer Ministro do Supremo Tribunal de Justiça; propostas por alguma das Relações do Império, ou por qualquer juiz de 1.ª instância; ou requeridas pelo Instituto da Ordem dos Advogados. As indicações, propostas e requerimentos deveriam ser acompanhadas de um relatório circunstanciado dos julgamentos divergentes, ‘e das duvidas occorridas sobre a intelligencia da lei ou do direito em these”, bem como de certidão verbo ad verbum (certidão da íntegra) dos julgamentos divergentes (art. 5.o, I e II). DIDIER JR., Fredie; SOUZA, Marcus Seixas. Formação do precedente e amicus curiae no direito imperial brasileiro: o interessante

Dec. 6.142/1876. Revista de Processo - REPRO, n. 220, junho/2013, p. 407.

44_{Explica Julio Cesar Rossi que: “Os assentos foram revogados em Portugal por força de decisão emanada do}

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Analisando esta fase de mudança, Liebman faz a seguinte observação acerca de como o Brasil encarava a legislação escrita e o papel da jurisprudência:

As Ordenações Filipinas, já em vigor por mais de dois séculos, permaneceram em seu lugar mesmo após o Brasil ter-se tornado sede da monarquia portuguesa, mesmo após ter-se desligado da pátria mãe, proclamando a sua independência (1822). Apenas lentamente, e um pouco por vez, vieram substituídas por leis novas. As Ordenações, portanto, mantiveram-se em vigor por um tempo excessivamente longo e é porventura nesse ponto que se deve procurar a explicação para o comportamento que tiveram e têm a doutrina e a jurisprudência brasileira frente à legislação escrita: vale dizer, um menor apego ao texto legislativo em comparação aos juristas europeus, e uma mais desprendida interpretação das suas disposições, num esforço de encontrar uma solução satisfatória para cada caso concreto, com largo recurso ao direito comparado e à doutrina estrangeira. Uma mais aguçada sensibilidade para o justo substitui frequentemente a menor inclinação à construção dogmática45.

Mesmo sem o direito português e seus assentos, o Brasil continuou a utilizar-se dos precedentes, como afirmado por Cruz e Tucci, referindo-se à relevância dos precedentes judiciais no direito brasileiro: “nos horizontes do direito brasileiro, não há dúvida de que, ao longo da história, a atividade judicial sempre desempenhou importantíssimo papel, tanto no exercício da prática forense, quanto no próprio aperfeiçoamento dogmático de institutos jurídicos46_”.

Em 1939, o Código de Processo Civil, em seu art. 86147, previu o instituto dos prejulgados, através do qual todo e qualquer membro de uma Câmara ou turma julgadora poderia

############################################################################################################################################################################################## independentemente da sua natureza legislativa ou jurisdicional, apenas as leis poderiam estabelecer normas vinculantes aos tribunais e a terceiros. Com o advento da reforma do processo civil de 1995, os assentos foram substituídos pelo julgamento ampliado de revista (732-A e 732-B do CPC (LGL 1973\5) português) e aqueles até então existentes passaram a ter efeito de acórdão, ou seja, entendimento jurisprudencial meramente persuasivo. Malgrado os assentos portugueses tenham sido revogados na década de 90, não se desconhece que o Brasil sofreu ampla influência desse instituto desde a colonização até a República, momento em que as divergências jurisprudenciais começaram a ser solucionadas por meio de expedientes processuais, tais como o incidente de uniformização de jurisprudência e os embargos de divergência. ROSSI, Julio Cesar. O precedente à brasileira:

súmula vinculante e o incidente de resolução de demandas repetitivas. Revista de Processo – REPRO, vol. 208,

junho/2012, p. 209

45_{LIEBMAN, Enrico Tullio. Institutos do direito comum no processo civil brasileiro. Revista do Programa de}

Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, n.º 21. Salvador, 2010, p. 289.

46_{TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 257.} 47_{Art. 861. A requerimento de qualquer de seus juízes, a Câmara, ou turma julgadora, poderá promover o}

pronunciamento prévio das Câmaras reunidas sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre Câmaras ou turmas.

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promover o pronunciamento prévio das Câmaras reunidas acerca da interpretação de uma norma jurídica, desde que sobre esta norma se reconhecesse que ocorria, ou poderia ocorrer, divergência de interpretação entre as Câmaras ou Turmas. O objetivo era claramente de uniformizar a jurisprudência.

Em 1943, explica José Tarcízio de Almeida Melo48_{, a Consolidação das Leis do Trabalho,}

através do caput do art. 90249_{, estabeleceu que a Procuradoria Regional do Trabalho poderia}

promover o pronunciamento prévio da Câmara de Justiça de Trabalho sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, desde que houvesse, ou pudesse haver, divergência entre os Conselhos Regionais do Trabalho. Tratava-se do instituto do prejulgado no âmbito da Justiça do Trabalho.

Em 1949, é alterado o parágrafo primeiro50_{do citado artigo da CLT, passando a prever a}

vinculação dos prejulgados. Ficou estabelecido que, havendo prejulgado sobre determinada matéria, os Conselhos Regionais do Trabalho, as Juntas de Conciliação e Julgamento e os juízes de direito ficariam obrigados a aplicá-las. Ao passo em que suas revogação e modificação vinham previstas no parágrafo segundo51_{do mesmo art. 902. Nestes casos, era}

necessário que o Tribunal Superior do Trabalho estivesse funcionando completo, ou seja, com todos os seus membros participando da sessão de julgamento, podendo o pronunciamento de modificação ou revogação ser feito em tese ou em um caso concreto, firmando assim uma nova interpretação. Ocorrendo tal situação, era obrigatória a remissão expressa ao prejulgado revogado ou modificado, para que esta modificação ou revogação tivesse validade, o que tinha por escopo forçar os julgadores à análise do paradigma.

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48_{MELO, José Tarcízio de Almeida. Súmula vinculante: aspectos polêmicos, riscos e viabilidade. Disponível}

em <http://www.tjmg.jus.br/data/files/81/32/26/30/869D8310DACF8D83180808FF/sumula_vinculante.pdf>. Acesso em 11/08/2014.

49_{Art. 902. É facultado à Procuradoria da Justiça do Trabalho promover e pronunciamento prévio da Câmara de}

Justiça do Trabalho sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre os Conselhos Regionais do Trabalho. (dispositivo já revogado)

50_{§ 1º Uma vez estabelecido o prejulgado, aos Conselhos Regionais do Trabalho, as Juntas de Conciliação e}

Julgamento e o Juízes de Direito investidos da jurisdição a Justiça do trabalho ficarão obrigados a respeitá-lo. (dispositivo já revogado)

51_{§ 2º Considera-se revogado ou reformado a prejulgado sempre que o Conselho Nacional do Trabalho}

funcionando completo, pronunciar-se, em tese ou em concreto, sobre a hipótese do prejulgado firmando nova interpretação. Em tais casos, o acórdão fará remissão expressa à alteração ou revogação do prejulgado.

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Em 13/12/196352, o Supremo Tribunal Federal edita o seu primeiro enunciado53 de súmula. Assim como as súmulas atualmente vigentes que não têm força vinculante, tal enunciado já era reconhecido pela comunidade jurídica com força de obediência, como afirma Paulo Emílio Ribeiro Vilhena:

Os prejulgados trabalhistas, do art. 902 e seu então § 1.º da CLT, têm a mesma força heteronômica específica das súmulas (do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e dos Tribunais de Justiça), isto é, vinculam as instâncias inferiores. A única distinção é que a vinculação do prejulgado vinha expressa na lei e a vinculação das súmulas é deduzida da realidade forense, em que se cria um modelo de decisão, a que o juiz inferior deve atender e não pretender correr o risco de ter a sua decisão adaptada à regra já preestabelecida e sumulada (sanção).54

A partir de 1973, resume Gustavo Santana Nogueira55_{, surge o novo Código de Processo}

Civil, no qual ficou demonstrada a preocupação do legislador com a divergência jurisprudencial, ao criar o incidente de uniformização de jurisprudência nos artigos 476 a 47956_{. Contudo, em 1977, o Supremo Tribunal Federal é chamado a decidir sobre a recepção}

do art. 902 da CLT pela Constituição Federal de 1946. Analisando a Representação 946, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o prejulgado do Tribunal Superior do Trabalho não constituía ato normativo e, por isso, não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1946.

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52_{GAZETTO, Andréa Cristina Oliveira. “A súmula vinculante e o equilíbrio entre os poderes no Brasil”. In:}

Súmula vinculante e segurança jurídica. Leonel Cesarino Pessoa [organizador]. São Paulo: LTr, 2007, p. 54.

53_{Súmula n.º 1: É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro,}

dependente da economia paterna.

54_{VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Os prejulgados, as súmulas e o TST. Revista de Informação Legislativa,}

v. 14, n.º 55, julho-setembro/1977, p. 100.

55_{NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. Salvador:}

JusPodivm, 2013, 227-231.

56_{Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o}

pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Parágrafo único. A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo. Art. 477. Reconhecida a divergência, será lavrado o acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A secretaria distribuirá a todos os juízes cópia do acórdão. Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada. Parágrafo único. Em qualquer caso, será ouvido o chefe do Ministério Público que funciona perante o tribunal. Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.

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Com a Emenda Constitucional 03/1993 veio a Ação Declaratória de Constitucionalidade e o efeito vinculante de suas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal57_{. Em 1994, o}

legislador regulamenta os recursos extraordinários fundados em divergência jurisprudencial no art. 54158. Em 1998, a força da jurisprudência começa a crescer por meio da inserção de dispositivos que prestigiam o julgamento monocrático, tal como o art. 55759 do Código de Processo Civil. Em 2001, modifica-se o art. 47560_{, para dispensar o reexame necessário}

quando a sentença do juiz, contrária a Fazenda Pública, estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal, à súmula deste ou do Tribunal Superior competente. Em 2004, através da Emenda Constitucional n.º 45, é instituída a Súmula Vinculante prevista no art. 103-A61_{da Constituição Federal de 1988.}

Outros tantos exemplos de utilização dos precedentes podem ser fornecidos: o art. 285-A62_do

CPC traz o instituto da improcedência prima facie, a qual ocorre quando concorrerem dois

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57_{LIMA, Tiago Asfor Rocha. “Breves considerações sobre os precedentes judiciais no projeto de Novo Código}

de Processo Civil”. In: Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do Novo Código de Processo

Civil: baseado no relatório apresentado pelo deputado Paulo Teixeira, na comissão especial presidida pelo deputado Fabio Trad. Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., José Miguel Garcia

Medina, Luiz Fux, Luis Henrique Volpi Camargo e Pedro Miranda de Oliveira [organizadores]. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 737.

58_{Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão}

interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: (Revigorado e com redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) I - a exposição do fato e do direito; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994) III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994).

59_{Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou}

em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) § 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

60_{Art. 475. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em}

jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

61_{Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços}

dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

62_{Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida}

sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 1.º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da