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João Terrinha
Dissertação para obtenção do grau de Mestre em Direito
Orientação: Professora Doutora Ana Perestrelo de Oliveira
À Senhora Professora Doutora Ana Perestrelo de Oliveira, pela orientação na realização deste trabalho.
Aos meus Tios, Luciana e Álvaro, pelo apoio no percurso do Direito.
NOMENCLAUTRA E PRINCIPAIS SIGLAS E ABREVIATURAS
UTILIZADAS
AAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa CC Código Civil
CIRE Código de Insolvência e Recuperação de Empresas CRR Capital Requirements Regulation
CVM Código dos Valores Mobiliários DL Decreto-Lei
FTC Fundo de Titularização de Créditos NPL Non-Performing Loan
NPV Net Present Value OT Obrigação Titularizada PME Pequena ou Média Empresa
RGICSF Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras SGFTC Sociedade Gestora de Fundo de Titularização de Créditos
SPV Special Purpose Vehicle
STC Sociedade de Titularização de Créditos UP Unidade de Participação
As normas citadas sem indicação de fonte pertencem ao Regime das Cessões de Créditos para efeitos de Titularização, aprovado pelo DL n.º 453/99, de 5 de novembro, republicado pelo DL n.º 303/2003, de 5 de dezembro. Alterado pelo DL nº 82/2002, 5 de abril, pelo DL n.º 303/2003, de 5 de dezembro, pelo DL n.º 52/2006, de 15 de março e pelo DL n.º 211-A/2008, de 3 de novembro.
INTRODUÇÃO
A titularização de créditos é uma operação realizada nos Estados Unidos da América desde os anos 1970, e entre nós desde 1990, tendo o seu regime jurídico entrado em vigor ainda no final do século XX, em outubro de 1999. Vemos, desta forma, que a operação de titularização de créditos não é, per se, uma realidade inovadora, tendo já CALVÃO DA SILVAanalisado de
modo profundo todo o seu regime jurídico.
Porém, se a titularização de créditos não é um tema especialmente atual, os créditos não produtivos são-no. E sendo atuais, impunha-se escrever sobre eles. Assim, ao longo deste trabalho, propomo-nos a analisar a origem dos NPLs, o que faremos através de um exercício de decomposição dos créditos não produtivos em dois momentos: num primeiro, trataremos do
crédito e do seu nacimento; num segundo, da não produtividade e da transformação dos créditos
em NPLs, numa perspetiva regulatória e numa perspetiva civilística.
Uma vez apresentada e discutida a origem, a natureza jurídica e os efeitos dos créditos não produtivos, veremos quais as motivações dos bancos para os alienarem, assim como o que leva uma sociedade a adquirir créditos em incumprimento.
Após o estudo da necessidade e motivação para a alienação dos créditos, estudaremos a titularização como uma forma de satisfazer essa necessidade de transmissão. Aqui, estudaremos a operação, com especial foco no recurso às Sociedades de Titularização de Créditos, por oposição ao recurso aos Fundos de Titularização de Créditos, abordando temas como o funcionamento, os fluxos financeiros, as partes, as vantagens, e os contratos típicos celebrados. Basear-nos-emos, ao longo de toda a exposição, em diversas fontes, começando na teoria geral do direito civil, seguindo depois para a doutrina relativa ao direito financeiro, à operação de titularização de créditos e à atividade bancária. Recorreremos ainda a artigos internacionais, bibliografia económico-financeira e à experiência prática de mercado.
Este trabalho foi elaborado entre setembro de 2018 e março de 2019, para ser entregue antes de 1 de abril de 2019. A 28 de fevereiro de 2019 o Conselho de Ministros publicou um comunicado no seu sítio da internet, fazendo público que aprovou uma proposta de lei que “relança o mercado de titularização de créditos em Portugal, através da revisão do quadro
legislativo nacional e da implementação do Regulamento (UE) 2017/2402, do Parlamento Europeu e do Conselho”.
Apesar de não tornar público o documento da proposta de lei, adianta que a referida proposta vem simplificar as regras relativas à atividade de titularização, com o objetivo de promover o desenvolvimento do mercado de capitais e permitir uma maior eficiência e celeridade no exercício das funções de supervisão.
Com a proposta de lei, promovem-se ainda requisitos e deveres proporcionais de diligência, numa lógica de proteção dos investidores através do recurso à informação. E cria-se um regime especial para a titularização simples, transparente e padronizada.
Esta proposta de lei tem ainda o objetivo de harmonizar as regras de titularização de créditos com as normas comunitárias, alinhando o mercado português com os mercados europeus, contribuindo para a criação de um “mercado internacional mais sólido e transparente
de titularização de créditos”.
Sendo o documento aprovado pelo Conselho de Ministros uma proposta de lei, sujeita a votação e discussão na Assembleia da República, na generalidade e na especialidade, tomar-se-ia sempre a opção de basear este trabalho na legislação atualmente em vigor. Contudo, foi essa a única opção, uma vez que a proposta não foi tornada pública, não sendo foi possível analisá-la até à data de entrega do trabalho.
I.
OS NON-PERFORMING LOANS
1. O
RIGEM E ENQUADRAMENTO MACROECONÓMICOOs non-performing loans são, em português, créditos não produtivos, sendo chamados de crédito malparado na linguagem comum. Sem avançarmos, por agora, na sua natureza jurídica, uma vez que trataremos desse tema adiante1, estudaremos a sua origem, através de
uma análise dividida em dois momentos: em primeiro lugar, o momento da concessão do crédito, no qual estudaremos a atividade bancária; de seguida, o momento em que o crédito concedido se torna não produtivo, em que analisaremos o fator dessa transformação.
1) A Atividade Bancária
Os créditos não produtivos que estudamos neste trabalho são créditos concedidos por bancos que vêm mais tarde a ser incumpridos. Neste sentido, para compreendermos os
non-performing loans importa analisar a atividade bancária, tema tratado na doutrina económica e
financeira internacional sob o comum tópico de “O que fazem os bancos?”2.
O negócio bancário simples ou elementar é, pelo menos a um nível menos profundo, conhecido pela generalidade da comunidade. É sabido que os bancos, por um lado, recebem depósitos daqueles que têm uma disponibilidade financeira superior às suas necessidades, a quem chamaremos os depositantes, e que, por outro lado, entregam esses montantes àqueles cujas necessidades financeiras são superiores às suas disponibilidades3, que trataremos ao longo
deste trabalho como consumidores finais, investidores ou clientes.
1Cfr. infra, I. 2.
2PAULKRUGMAN / ROBIN WELLS, Economics, cit., p. 804. Tradução livre do inglês.
3FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and Institutions, p. 41.
Nas palavras de FABOZZI, MODIGLIANI e JONES4, os bancos garantem um “fluxo
constante e relativamente barato de fundos dos depositantes para os utilizadores ou investidores finais”, fluxo esse que demonstramos na imagem abaixo:
Imagem n.º 1: esquema de funcionamento da atividade bancária ilustrando o fluxo financeiro entre depositantes,
banco e investidores ou consumidores finais.
Assim, verificamos que os fundos são angariados pelos bancos através dos depósitos, procurando obter rendimento através do investimento daqueles montantes depositados em ativos. Estes ativos constituem, entre outros, os créditos concedidos. É aqui, na atividade de concessão de crédito, que nascem os créditos que mais tarde se poderão vir a tornar não produtivos, os NPLs.
2) As Funções Económicas dos Bancos
No exercício da sua atividade, os bancos desenvolvem sempre uma qualquer função económica. Estas funções económicas são tendencialmente agrupadas pela doutrina em quatro categorias5: (1) intermediação de maturidades; (2) redução de risco através de diversificação;
4FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and Institutions, cit., pp. 23-24. Tradução livre do inglês.
5FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and Institutions, cit., p. 24.
Passivo Depósitos:
quantias que o banco deve aos
depositantes BANCO Ativo Créditos concedidos: quantias que os investidores e consumidores finais devem ao banco DEPOSITANTES INVESTIDORES E CONSUMIDORES FINAIS € € € € € €
(3) redução de custos de informação e celebração de contratos; e (4) disponibilização de um sistema de pagamentos.
No nosso estudo da atividade bancária, que é prévio e instrumental à compreensão do contexto em que surgem os NPLs, tomamos a opção de destacar e analisar a primeira função – a intermediação de maturidades.
Sabemos que os depositantes têm disponibilidade financeira superior às suas necessidades6. Por outro lado, sabemos também que os consumidores finais ou investidores,
clientes dos bancos, recorrem ao financiamento bancário por necessitarem de fundos de que não dispõem7. Assim, poder-se-ia colocar a questão de saber porque é que os depositantes (com
disponibilidade financeira excedente) não emprestam os seus fundos diretamente aos investidores (estes últimos dispostos a pagar juros pelo crédito concedido).
A questão acima colocada tem diversas respostas, de entre as quais duas nos parecem mais evidentes: por um lado, pelo risco de incumprimento, que analisaremos adiante8. Por
outro, pela incompatibilidade de maturidades.
Por incompatibilidade de maturidades entende-se a situação económico-social comum de os depositantes estarem dispostos a ceder o seu dinheiro a curto ou médio prazo, por hipótese, inferior a dois anos, e a de os investidores ou consumidores finais necessitarem de fundos a um prazo substancialmente superior, por exemplo, para um crédito a habitação a trinta anos.
Este desencontro de maturidades, entre o depositante que apenas estaria disposto a ficar sem o seu dinheiro por dois anos e o consumidor final que necessitaria de se financiar a um prazo de trinta anos cria uma necessidade que é suprimida pelos bancos, que aqui atuam com a já referida função de intermediação de maturidades, que consiste na transformação de depósitos de curto prazo em investimentos em créditos concedidos a longo prazo.
O resultado prático do exercício desta função é o de os depositantes terem a oportunidade de depositar o seu dinheiro nos bancos pelo curto período de tempo que lhes
6É aliás esta disponibilidade financeira excedente que lhes permite – e motiva a – depositar fundos junto dos bancos.
7Apenas esta necessidade e simultânea indisponibilidade de fundos os levam a procurar financiamento junto dos bancos, sujeitando-se ao pagamento de taxas de juro.
convém e de, em simultâneo, os investidores e os consumidores finais terem acesso a créditos com prazos substancialmente mais alargados.
Contudo, coloca-se a questão de saber de que modo é que os bancos conseguem proceder a esta transformação de maturidades. Vejamos, para transformar uma maturidade curta de depósitos numa maturidade longa de créditos concedidos, os bancos recorrem a um processo baseado na concessão de um único crédito a uma maturidade longa financiado pelos depósitos a curto prazo, que serão substituídos por outros sucessivos depósitos de curto prazo até à maturidade do crédito concedido9, conforme se esquematiza na imagem seguinte:
Imagem n.º 2: esquema de relação entre maturidades do crédito concedido e dos depósitos angariados pelo banco,
no processo de transformação de maturidades.
Este exercício, contudo, cria o risco de liquidez, que veremos adiante10.
3) Os Riscos da Atividade Bancária
A atividade bancária está sujeita a inúmeros riscos, que na doutrina económico-financeira internacional, citando-se aqui FABOZZI, MODIGLIANI e JONES11, podem ser
conduzidos aos seguintes seis: (1) risco de crédito; (2) risco de liquidação; (3) risco de mercado; (4) risco de liquidez; (5) risco operacional; e (6) risco legal.
9FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and Institutions, cit., p. 25.
10Cfr. infra, I. 1. 3).
11 FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and
Institutions, cit., p. 29.
Ano 0 Ano 30
DEPÓSITOS
CRÉDITO CONCEDIDO
De entre estes seis destacamos, para efeitos práticos deste estudo, e por terem sido referidos acima12, o risco de crédito e o risco de liquidez.
a) Risco de Liquidez
Começando pela exposição e análise do risco de liquidez, podemos defini-lo como o perigo de se verificar uma situação em que o banco, sendo solvente, isto é, com o ativo superior ao seu passivo, não consiga ter disponíveis os fluxos financeiros necessários ao cumprimento pontual das suas obrigações.
Para análise da concretização deste risco tomemos como exemplo da situação descrita o caso em que o banco concedeu um crédito de 100.000 € pelo prazo de 30 anos. O devedor paga pontualmente todas as prestações de juros e capital, pelo que o crédito não se encontra em incumprimento, não se tratando de um caso de NPLs. Deste modo, este crédito constitui um ativo no balanço do banco, que gera rendimento.
Por outro lado, o banco tem no seu passivo depósitos a prazo com maturidade de 2 anos. Uma vez que estes depósitos se vencem no ano 2 e o banco apenas recuperará a totalidade do capital mutuado no ano 30, o banco espera receber novos depósitos para poder reembolsar os primeiros. Estamos perante um processo cíclico ou rotativo de angariação de depósitos, angariação de novos depósitos, devolução dos primeiros e continuidade ou repetição deste ciclo.
Contudo, imaginemos que nesta hipótese teórica, no final do ano 2, o banco não angariou depósitos novos suficientes para devolver aos depositantes o valor dos seus depósitos e que o crédito concedido ainda não se venceu.
Neste exemplo, ainda que o banco não tenha sofrido uma perda e que o devedor não tenha incumprido, o banco não é capaz de gerar um fluxo financeiro apto a satisfazer as suas obrigações junto dos depositantes. Estamos perante a materialização do risco de liquidez.
Identificado o problema, importa agora apresentar as soluções adotadas pelos bancos para evitar o caso ilustrado acima: investimentos em ativos de elevada liquidez e baixo risco.
A elevada liquidez dos ativos investidos é, como vimos agora, fundamental para que o banco possa obter um fluxo financeiro imediato para satisfazer, por hipótese, os levantamentos dos depositantes.
A título de exemplo, o banco poderá concretizar este investimento obrigações do tesouro com baixas maturidades. Porém, a elevada liquidez dos ativos estará associada a um baixo retorno.
b) Risco de Crédito
Vimos que o risco de liquidez consiste no perigo de o banco, sem que haja incumprimento dos créditos concedidos, não ser capaz de gerar fluxos financeiros aptos a satisfazerem as suas obrigações.
O risco de crédito, ou risco de incumprimento, por seu lado, consiste no perigo de o banco não ser capaz de cumprir as suas obrigações perante dos depositantes por o devedor não ter cumprido as suas obrigações de pagamento do crédito perante o banco. Estamos perante o risco de um determinado crédito, concedido no âmbito da atividade bancária descrita acima13,
se converter num non-performing loan.
Uma vez explicado em que consiste o risco de crédito ou de incumprimento, importa analisar quais as consequências da sua materialização. Neste sentido, veremos abaixo que a situação em que um devedor incumpre o contrato de concessão de crédito é tão mais grave quanto menor for o capital do banco.
Para compreendermos a forma como a capitalização, ou a alavancagem financeira, afetam o risco de crédito, importa perceber de que forma a atividade bancária gera rendimentos. Para esta análise tomaremos como exemplo o Banco X, cuja atividade consiste simplesmente em angariar depósitos junto dos depositantes e conceder créditos a investidores.
O nosso banco, o Banco X, paga aos depositantes 2% de juros sobre o capital, por cada ano que o dinheiro dos depositantes está nos cofres do banco. Quanto aos créditos concedidos, cobra 4% de juros sobre o capital mutuado por cada ano de vigência do empréstimo.
Assumamos que o Banco X não tem capital próprio nem reservas14, e que a totalidade
dos créditos concedidos é financiada pelos depósitos, exatamente no mesmo montante, de 1.000.000 €. Assim, o Banco X terá o seguinte balanço:
Imagem n.º 3: balanço do Banco X.
A taxa de retorno do banco pode ser determinada através da subtração do juro pago aos depositantes ao juro cobrado aos investidores. Deste modo, o retorno do banco será de
(4% െ 2%) × 1 000 000 € = 2% × 1 000 000 = 20 000 €
Imaginemos agora uma situação de materialização do risco de crédito, sendo uma parte dos créditos concedidos incumprida, no valor de 100.000 €. As primeiras perdas vão ser absorvidas pelo capital próprio, respondendo os depósitos subsidiariamente15. Contudo, no
Banco X não existe capital próprio nem reservas, pelo que as perdas geradas pelo incumprimento serão totalmente suportadas pelos depositantes, resultando o incumprimento
14Hipótese meramente teórica cuja concretização prática se nos afigura impossível. 15Art.º 48.º do CIRE.
Passivo + Capital Próprio BALANÇO DO BANCO X Ativo Ativo Créditos concedidos 1.000.000 € Passivo Depósitos 1.000.000 € Capital Próprio 0 €
pelos devedores numa perda direta para os depositantes no montante total incumprido, de 100.000 €. Desta forma, compreende-se aqui que associada ao risco de crédito, ou de incumprimento, está a necessidade de as instituições de crédito estarem capitalizadas e disporem de fundos próprios.
Tomemos agora como exemplo o balanço do Banco Y, que se dedica precisamente à mesma atividade de angariação de depósitos e concessão de crédito:
Imagem n.º 4: balanço do Banco Y.
O Banco Y tem um capital próprio de 100.000 €, depósitos de apenas 900.000€ e créditos concedidos no mesmo montante de 1.000.000 €. Numa situação de materialização do referido risco de incumprimento no montante de 100.000 € as perdas seriam totalmente absorvidas e não atingiriam os depósitos.
A partir daqui, e no desenvolvimento desta exposição, facilmente se consegue concluir que quanto maior for o capital próprio, isto é, quanto mais capitalizado estiver o banco, maior será a sua capacidade de absorção de perdas resultantes do incumprimento dos créditos concedidos.
Se, como vimos, quanto mais capitalizado estiver o banco maior será a sua capacidade de resistir ao incumprimento dos créditos, coloca-se a questão de conhecer a razão pela qual não são os bancos totalmente capitalizados. A resposta é o custo de capital, como veremos nos exemplos seguintes.
Passivo + Capital Próprio BALANÇO DO BANCO Y Ativo Ativo Créditos concedidos 1.000.000 € Passivo Depósitos 900.000 € Capital Próprio 100.000 €
O Banco Y concedeu créditos no valor de 1.000.000 €, a uma taxa de juro anual de 4%, o que lhe permite gerar o seguinte rendimento:
1 000 000 € × 4% = 40 000 € ݎ ܽ݊
Por outro lado, angariou depósitos no valor de 900.000 €, a uma taxa de juro de 2% ao ano. Assim, as suas despesas com a remuneração dos depositantes serão as seguintes:
900 000 € × 2% = 18 000 € ݎ ܽ݊ Obtendo um resultado líquido de:
40 000 € െ 18 000 € = 22 000 € ݎ ܽ݊
Calculando a rentabilidade do capital, através da divisão do retorno, os 22.000 €, pelo capital investido, os 100.000 € de capital próprio, obtemos o seguinte resultado:
22 000 €
100 000 €= 0,22 € ݎ ܿܽ݀ܽ ݁ݑݎ ݀݁ ܿܽ݅ݐ݈ܽ = 22%
O retorno de 22 cêntimos por cada euro de capital, que se traduz num retorno relativo de 22%, é o retorno que o acionista do Banco Y obtém por cada euro que investe na instituição.
Vejamos agora o exemplo do Banco Z, que desenvolve a mesma atividade, nos mesmos termos, contudo, com um capital próprio de 200.000 € e depósitos de 800.000 €. Repetindo os cálculos acima e alterando estes dois novos dados, teremos um resultado líquido de:
(1 000 000 € × 4%) െ (800 000 € × 2%) 200 000 € = 40 000 € െ 16 000 € 200 000 € = 24 000 € 200 000 € = 0,12 €ݎ ܿܽ݀ܽ ݁ݑݎ ݀݁ ܿܽ݅ݐ݈ܽ = 12 %
O retorno relativo do Banco Z será de 12 cêntimos de euro por cada euro de capital, o que se traduz numa taxa de rentabilidade do capital de 12%, menos 10 pontos percentuais do que o capital do Banco Y, devido ao aumento na capitalização do banco, isto é, à redução da alavancagem financeira.
Analisados estes dois exemplos de estudo de balanço de bancos, parece-nos agora oportuno atentar nos dados reais do sistema bancário em Portugal, começando pela análise dos dados do Banco de Portugal relativos ao ativo do sistema bancário nacional:
Imagem n.º 5: gráfico representativo da estrutura do ativo do sistema bancário português, em milhares de milhões
de euros (mM€), retirado do relatório do Banco de Portugal, quarto trimestre de 2017.
Verificamos que o ativo dos bancos em Portugal não reproduz, como seria expectável, o exemplo de estudo que analisamos acima, pelo que encontramos diversas categorias de ativos, como títulos de dívida, participações financeiras ou empréstimos a outras instituições de crédito. Contudo, podemos facilmente concluir pela análise do gráfico do Banco de Portugal que os empréstimos a clientes constituem o principal ativo dos bancos.
Passamos agora a analisar a estrutura do passivo e capital próprio:
Imagem n.º 6: gráfico representativo da estrutura do passivo e capital próprio do sistema bancário português, em
Através das informações fornecidas pelo Banco de Portugal, verificamos que, apesar de existirem outras classes de passivos além dos depósitos de clientes, como sejam os depósitos de bancos centrais ou de outras instituições de crédito, a maior classe é constituída pelos referidos depósitos de clientes.
Pela análise dos dados do sistema bancário português facilmente constatamos que ainda que o balanço dos bancos tenha uma estrutura mais complexa do que os exemplos dados acima, tanto no ativo como no passivo e capital próprio as rúbricas mais relevantes são as dadas nos casos de estudo: respetivamente, os créditos concedidos e os depósitos.
Retomando a análise dos Bancos Y e Z acima, concluímos que, relativamente aos seus ativos, os depósitos, quanto mais capital o banco tiver, noutras palavras, quanto maior for o seu rácio de capital, maior será a sua capacidade de absorção de perdas, e mais seguros estarão os depósitos.
Por outro lado, rapidamente verificamos também que quanto maior for o capital menor é o retorno. Assim, se bancos mais seguros são menos lucrativos, haverá uma tendência para a subcapitalização dos bancos, que criará riscos económicos e sociais proporcionais à elevadíssima importância que os bancos têm no sistema financeiro. Como resposta a este risco e desalinhamento de interesses surge a regulação bancária.
4) A Regulação da Atividade Bancária
Pelo papel fundamental que os bancos desempenham no sistema financeiro, a sua atividade é altamente regulada16, deixando-os sujeitos a apertadas normas de supervisão. Desta
forma, conclui-se que a supervisão bancária se materializa em normas prudenciais17e de entre
estas, para o estudo do tema dos non-performing loans, destacamos as relativas aos requisitos de capital e à alavancagem financeira, assim como aquelas que respeitam ao risco de liquidez e ao rácio de solvabilidade18.
16 FRANK J. FABOZZI / FRANCO P. MODIGLIANI / FRANK J. JONES, Foundations of Financial Markets and
Institutions, cit., p. 42.
17ANTÓNIO MENEZESCORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., p. 136.
Nas palavras do Banco de Portugal19, as regras de Basileia II e as mais recentes de
Basileia III foram adotadas na União Europeia através de um Regulamento e de uma Diretiva que passaram a ser conhecidos, respetivamente, por CRR20e CRD IV21.
Através dos referidos diplomas comunitários, CRR e CRD IV, tem-se procurado uma harmonização das normas de supervisão na União Europeia, vindo este conjunto de normas a ser habitualmente designado por Single Rulebook22. Contudo, esta harmonização não se limita
à União, estendendo-se além dela, sendo as diretrizes emanadas pelo Comité de Basileia23
adotadas pela generalidade dos países ocidentais24.
Trataremos deste tema e do impacto que tem nas operações de transmissão de NPLs adiante25, a propósito das motivações do alienante para a transmissão.
2. R
EGIME E NATUREZA JURÍDICOSOs non-performing poans, em português créditos não produtivos, assumem na linguagem comum não jurídica a denominação de crédito malparado. Tanto na sua denominação internacional de NPL como na linguagem comum de malparado estamos perante um fenómeno semântico ou lexical que complexifica o que nos parece ter uma natureza substancialmente mais simples, que nos propomos agora a analisar.
A análise da natureza jurídica dos NPLs pode ser dividida em duas vertentes: por um lado, poderemos analisar estes créditos na perspetiva de supervisão prudencial, por outro, na perspetiva clássica do direito civil.
19 Conforme se encontra no sitio da internet do Banco de Portugal em www.bancodeportugal.pt consultado a 1 de março de 2019.
20 Regulamento (UE) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho (em inglês, Capital
Requirements Regulation ou CRR).
21 Diretiva 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho (em inglês, Capital Requirements
Directive ou CRD IV).
22 BdP: “definido em 2009 pelo Conselho Europeu para se referir ao objetivo de definir um enquadramento
regulamentar uniforme para o setor financeiro da União Europeia, tendo em vista a concretização de um mercado único para os serviços financeiros”.
23 PAULOCÂMARA / MANUEL MAGALHÃES(COORD.), O Novo Direito Bancário, cit., p. 59. 24 BRYAN J. BALIN,, Basel I, Basel II, and Emerging Markets: A Nontechnical Analysis., cit. 25Cfr. infra, I. 4. 1).
Começando pela análise na perspetiva da supervisão prudencial, encontramos a definição de NPL no Regulamento de Execução (UE) 2015/22726. Assim, para que um crédito
seja considerado não produtivo basta que cumpra um de dois critérios27: (1) seja uma exposição
material vencida há mais de 90 dias; ou (2) o devedor tenha sido avaliado e considere-se existir uma probabilidade reduzida de que pague integralmente as suas obrigações de crédito sem execução das cauções, independentemente da existência de qualquer montante vencido ou do número de dias decorridos desde esse vencimento.
Entrando na análise da natureza jurídica à luz da perspetiva clássica do direito civil, temos um NPL como um crédito em incumprimento. Neste sentido, dividimos a análise civilística em duas partes: a concessão do crédito, em que analisaremos o mútuo bancário, e o incumprimento do respetivo contrato, em que analisaremos a aplicabilidade do regime do não cumprimento das obrigações.
a) O mútuo bancário
O mútuo bancário apresenta-se entre nós como o “contrato de concessão de crédito
dominante do tráfego negocial bancário”28, sem prejuízo do regime de concessão de crédito à habituação29e do regime da concessão de crédito ao consumo30, encontrando-se, nas palavras
de MIGUEL BRITO BASTOS, “entre as figuras nucleares de todo o direito bancário”.
Relativamente ao regime jurídico que lhe é aplicável, e sem prejuízo de ser um tipo social com reconhecida autonomia, por nele serem frequentes estipulações não habituais fora da atividade bancária31, o regime aplicável ao mútuo bancário é o do mútuo civil32, previsto
nos artigos 1142.º e seguintes do Código Civil.
26Anexo V, Parte 2, Parágrafo 29, Alínea 145.
27Note-se que a definição de supervisão prudencial prevista no Regulamento é aquela que já vinha sendo utilizada pelo Banco de Portugal, na ora revogada Instrução do Banco de Portugal 23/2011.
28MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit., p. 11. 29Decreto-Lei n.º 349/98, de 11 de novembro. 30Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho.
31MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit., p. 11.
O contrato de mútuo não tem um conteúdo fixo, sendo assim a delimitação do seu objeto variável. Deste modo, para efeitos do estudo instrumental à compreensão da operação analisada neste trabalho, adotamos designação de mútuo bancário que nos é dada por MIGUEL BRITO
BASTOS33de “um contrato pecuniário e oneroso, celebrado por uma instituição de crédito na
qualidade de mutuante”.
Neste sentido, vemos também que o contrato de mútuo é um contrato bilateral em que a entrega ou transmissão do capital pelo mutuante é condição necessária à constituição das obrigações do mutuário de reembolso e de pagamento de juros.
Relativamente a estas duas obrigações do mutuário, a obrigação de reembolso e a obrigação de pagamento de juros, a doutrina tem discutido se a segunda é, ou não, acessória da primeira. Adotamos aqui o entendimento de MIGUEL BRITO BASTOS34 de que a obrigação de
pagamento de juros não é acessória da obrigação de restituição do capital35, havendo antes entre
elas uma relação de paralelismo, por terem ambas a mesma condição necessária de constituição – a transmissão do capital.
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA36qualifica o contrato de mútuo, consoante a sua função
económico-social, como um contrato de troca, inserindo-o na qualificação que o Autor dá aos contratos sinalagmáticos por estes se delimitarem “pela aplicação conjugada de dois critérios
funcionais: pela função jurídica, inserem-se na classe dos contratos obrigacionais; pela função económico-social, constituem uma parte dos contratos de troca”.
Temos então num contrato de mútuo uma transmissão de capital do mutuante, nos exemplos que temos vindo a analisar, o banco, para os mutuários, que serão os clientes do banco. Associada a esta transmissão de capital, por uma causalidade e interdependência recíproca criam-se na esfera jurídica do mutuário as obrigações de realizar prestações de reembolso do capital mutuado e dos juros remuneratórios desse capital, sendo o banco o sujeito ativo e o cliente o sujeito passivo.
33MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit., p. 12. 34MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit., p. 71.
35Esta resultante da segunda parte do art.º 1142.º do Código Civil. 36CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos II, cit., p. 156.
Analisando o regime jurídico, neste aspeto supletivo, verificamos que o modelo de mútuo regulado no Código Civil parte de uma construção contratual em que os juros são devidos periodicamente e reembolso do capital é devido numa única prestação na maturidade do crédito concedido.
Contudo, na atividade bancária comum, e em especial nos créditos à habitação, esta prática não é a mais recorrente. Geralmente as obrigações do mutuário são estruturadas da seguinte forma: (1) obrigação de pagamento de juros remuneratórios periódica calculada aplicando a taxa de juro37 contratada ao capital mutuado ainda não reembolsado38; e (2)
obrigação periódica de reembolso, amortização, do capital. Teremos então uma única prestação periódica, simultaneamente amortizadora e remuneratória.
A adoção deste modelo de prestações é, nas palavras de MIGUEL BRITO BASTOS, “não
só social como legalmente típica”, também aqui por força dos Decretos-Lei 349/98, de 11 de
novembro39e 133/2009, de 2 de junho40.
Sendo as prestações híbridas, por serem simultaneamente remuneratórias, através do pagamento de juros, e amortizadoras, por através delas o mutuário proceder à restituição do capital, importa analisar aquelas que nos parecem ser as três modalidades socialmente mais comuns, quanto ao montante total da prestação e à distribuição desse montante por amortização de capital e pagamento de juros remuneratórios, o que se faz nos gráficos41e tabelas seguintes:
(1) regime de prestação constante; (2) regime de amortização constante; e (3) regime de prestação e amortização variáveis.
Começando pela análise do regime de prestação constante, apresentamos o seguinte gráfico:
37Que poderá ser fixa, variável, em função de uma taxa de juro de referência como a Euribor, ou híbrida, caso em que será constituída por uma parte fixa e uma parte variável.
38Por força do n.º 3 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 58/2013, de 8 de maio, que determina que os juros são calculados
sobre o montante de capital em dívida, em cada momento.
39Art.º 7.º, n.º 2.
40Artigos 5.º, 6.º, 13.º e 20.º.
41As imagens seguintes (números 6, 7 e 8) foram retiradas dos diapositivos de apoio à disciplina de Mercado Bancário, lecionada no segundo semestre do ano letivo 2017/2018, no mestrado em Direito e Gestão, na Universidade Católica Portuguesa, pelo Ex.mo. Sr. Professor Doutor Joaquim Cadete.
Imagem n.º 7: gráfico representativo das prestações a que fica obrigado o mutuário, em regime de prestação
constante, em função do valor total da prestação e da sua distribuição por capital e juros, ao longo da maturidade.
A prestação paga pelo mutuário ao banco é constante no seu valor global, obrigando-se o cliente a pagar ao banco sempre o mesmo valor total em cada período.
Contudo, sendo os juros calculados em função do capital mutuado não amortizado em cada momento, a distribuição entre o montante da prestação destinado à remuneração do capital e o destinado à sua amortização terá necessariamente de variar, conforme apresentado no gráfico.
No momento da primeira prestação, estando em falta a totalidade do capital, aplicando a taxa de juro a esse capital não amortizado, ter-se-á um valor de juros elevado. O valor remanescente até ao total contratado para a prestação fixa será preenchido por capital a amortizar.
Na segunda prestação, não estará em falta a totalidade do capital mutuado, mas antes aquele valor subtraído do montante amortizado na primeira prestação. Deste modo, a base de aplicação da taxa de juro será menor, pelo que os juros totais a pagar serão também de montante inferior. O remanescente, até ao valor total da prestação periódica será novamente preenchido por capital a amortizar, contudo, nesta segunda prestação este valor será mais elevado.
Vejamos o seguinte exemplo em que foi concedido um crédito no valor de 100 milhares euros, a uma taxa de juro fixa anual de 4%. O mutuário ficou obrigado ao pagamento de dez prestações anuais fixas de valor global de juros e amortização de capital de 12,33 milhares de
euros. Na tabela abaixo demonstra-se a distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição do capital:
Nº da prestação Capital em dívida m€ Taxa de juro Juro remuneratório m€ Capital amortizado m€ Prestação m€ 1 100,00 4% 4,00 8,33 12,33 2 91,67 4% 3,67 8,66 12,33 3 83,01 4% 3,32 9,01 12,33 4 74,00 4% 2,96 9,37 12,33 5 64,63 4% 2,59 9,74 12,33 6 54,89 4% 2,20 10,13 12,33 7 44,75 4% 1,79 10,54 12,33 8 34,21 4% 1,37 10,96 12,33 9 23,25 4% 0,93 11,40 12,33 10 11,85 4% 0,47 11,85 12,33
Tabela n.º 1: demonstração da distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição
do capital, em regime de prestação constante. Os valores de capital em dívida, juro remuneratório, capital amortizado e prestação estão em milhares de euros.
Analisamos agora o segundo regime de prestações, o da amortização constante:
Imagem n.º 8: gráfico representativo das prestações a que fica obrigado o mutuário, em regime de amortização
constante, em função do valor total da prestação, da distribuição do valor por capital e juros, ao longo da maturidade.
Sendo a amortização constante e periódica, o juro, determinado pela aplicação da taxa de juro ao montante em dívida a cada momento, será necessariamente variável e decrescente. Assim, mantendo-se sempre a parcela da amortização e variando a parcela do juro, o montante total da prestação será, também de modo necessário, variável e decrescente, na medida do decréscimo da parcela dos juros.
Tomemos agora como exemplo um crédito concedido no valor de 100 milhares de euros, a uma taxa de juro fixa anual de 4%. Mais uma vez o mutuário ficou obrigado ao pagamento de dez prestações anuais, contudo, o valor de amortização do capital será fixo, de 10 milhares de euros por cada prestação, e os juros e o montante total da prestação serão variáveis. Na tabela abaixo demonstra-se a distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição do capital: Nº da prestação Capital em dívida m€ Taxa de juro Juro remuneratório m€ Capital amortizado m€ Prestação m€ 1 100,00 4% 4,00 10,00 14,00 2 90,00 4% 3,60 10,00 13,60 3 80,00 4% 3,20 10,00 13,20 4 70,00 4% 2,80 10,00 12,80 5 60,00 4% 2,40 10,00 12,40 6 50,00 4% 2,00 10,00 12,00 7 40,00 4% 1,60 10,00 11,60 8 30,00 4% 1,20 10,00 11,20 9 20,00 4% 0,80 10,00 10,80 10 10,00 4% 0,40 10,00 10,40
Tabela n.º 2: demonstração da distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição
do capital, em regime de amortização constante. Os valores de capital em dívida, juro remuneratório, capital amortizado e prestação estão em milhares de euros.
Passamos finalmente a analisar o terceiro modelo, o regime de prestação e amortização variáveis:
Imagem n.º 9: gráfico representativo das prestações a que fica obrigado o mutuário, em regime de amortização e
prestação variáveis, em função do valor total da prestação, da distribuição do valor por capital e juros, ao longo da maturidade.
Nesta modalidade a prestação é totalmente variável, podendo variar tanto a amortização de capital como a parcela de juros remuneratórios e, consequentemente, o valor total da prestação periódica.
Vejamos o exemplo de um crédito concedido no valor de 100 milhares de euros, a uma taxa de juro fixa anual de 4%. O mutuário ficou obrigado ao pagamento de uma prestação anual correspondente à soma do valor global de juros e amortização. A amortização de capital na primeira prestação será de 11,95 milhares de euros, aumentando 5% em cada prestação seguinte.
Na tabela abaixo demonstra-se a distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição do capital:
Nº da prestação Capital em dívida m€ Taxa de juro Juro remuneratório m€ Capital amortizado m€ Prestação m€ 1 100,00 4% 4,00 7,95 11,95 2 92,05 4% 3,68 8,35 12,03 3 83,70 4% 3,35 8,77 12,11 4 74,94 4% 3,00 9,20 12,20 5 65,73 4% 2,63 9,66 12,29 6 56,07 4% 2,24 10,15 12,39 7 45,92 4% 1,84 10,65 12,49
8 35,27 4% 1,41 11,19 12,60
9 24,08 4% 0,96 11,75 12,71
10 12,33 4% 0,49 12,33 12,83
Tabela n.º 3: demonstração da distribuição do montante total da prestação pelas parcelas de juros e de restituição
do capital, em regime de prestação e amortização variáveis. Os valores de capital em dívida, juro remuneratório, capital amortizado e prestação estão em milhares de euros.
Concluindo a análise do regime e natureza da concessão de crédito, através do estudo do contrato de mútuo bancário, verificámos que os clientes do banco são sujeitos passivos da obrigação de amortização e remuneração do capital mutuado. A conversão do crédito concedido em NPL surge no momento do incumprimento dessas obrigações. Assim, analisamos no ponto seguinte o regime do não cumprimento das obrigações.
b) O não cumprimento das obrigações
Vimos no ponto anterior que o mutuário se tornava no sujeito passivo das obrigações de restituição do capital mutuado e de pagamento dos juros remuneratórios, sendo o cumprimento das duas obrigações aglutinado numa única prestação periódica simultaneamente remuneratória e amortizadora.
Estamos perante uma situação em que serão realizadas diversas prestações ao longo do tempo. Contudo, no entendimento da generalidade da doutrina, a obrigação de reembolso de capital, mantém a sua unidade42.
Analisamos agora a situação em que ocorre a não realização da prestação devida. Porém, para que falemos de incumprimento pelo sujeito passivo obrigado, importa não só que não se verifique a realização da prestação devida, mas também que não ocorra qualquer outra causa de extinção da obrigação43.
42CARLOS MOTAPINTO / ANTÓNIO PINTOMONTEIRO / PAULO MOTAPINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., pp. 602 ss.; JOÃO ANTUNESVARELA, Direito das Obrigações I, cit., p. 94; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDACOSTA,
Direito das Obrigações, cit., pp. 1018 e ss.; e LUIS MENEZESLEITÃO, Direito das Obrigações II, cit., p. 164. 43Neste sentido veja-se JOÃOANTUNESVARELA, Obrigações II, cit., p.60.
Como vimos44, na obrigação de pagamento de juros o tempo tem natureza constitutiva45.
Assim, o vencimento antecipado de prestações de restituição do capital “não implica a
obrigação de pagamento dos juros remuneratórios nelas incorporados”46.
Dadas as exigências cumulativas de não pagamento e inexistência de facto que extinga a obrigação de pagar, adotamos aqui a definição de não cumprimento de MENEZES LEITÃO47:
“a não realização da prestação devida por causa imputável ao devedor, sem que se verifique
qualquer causa de extinção da obrigação”.
Entende ainda ANA PRATA48 que não há juros incorporados nas prestações, sendo a
dívida autónoma e distinta dos juros. Havendo restituição antecipada do capital não se vencem juros, uma vez que não há capital por reembolsar.
No contexto dos NPLs estamos perante uma situação de não cumprimento que subsumimos à definição dada por MENEZES LEITÃO49. Perante esta situação de não
cumprimento no contrato de mútuo, a doutrina vem apontar duas soluções possíveis de aplicação de institutos jurídicos: (1) a aplicação do vencimento antecipado das prestações futuras, prevista no art.º 781.º do Código Civil; e (2) a resolução do contrato, prevista no art.º 1150.º do Código Civil.
Começando pela segunda solução, surge a posição de MIGUEL BRITO BASTOS50que vem
defender o recurso à resolução do contrato, aqui do contrato de mútuo bancário, prevista no art.º 1150.º do Código Civil, com fundamento no não pagamento dos juros pelo devedor, por ser esta solução “a única que permite a interrupção simultânea da disponibilização do capital
e das respetivas contraprestações”51, sendo estas contraprestações os juros.
44Cfr. supra, nota de rodapé 38.
45MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit.,p. 205.
46Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2009, publicado em Diário da República, I série, de 5 de maio de 2009.
47LUÍS MENEZESLEITÃO, Direito das Obrigações II, cit., p. 219. 48PRATA, ANA (COORD.), Código Civil Anotado, cit., p.980. 49Cfr. supra, nota de rodapé 46.
50MIGUELBRITO BASTOS, Mútuo Bancário, cit., p. 211.
51MARIA DE LURDESPEREIRA/ PEDRO MÚRIAS,“Sobre o Conceito e a Extensão do Sinalágma”, in Estudos em
A primeira posição, e também a que seguimos, é defendida pela maioria da doutrina. Como vimos nos parágrafos acima, a obrigação de reembolso é única e o seu cumprimento pode ser repartido em prestações diferidas no tempo. Neste sentido, a doutrina maioritária52 tem
defendido, e encontrado também base jurisprudencial53, que o incumprimento de uma das
referidas prestações preenche a previsão do art.º 781.º do Código Civil, importando assim o vencimento de todas as outras prestações que estariam diferidas no tempo.
Sobre a aplicação do mecanismo previsto no art.º 781.º do Código Civil, referido no parágrafo anterior, entende ANA PRATA54 que não opera um vencimento automático, mas sim
uma perda do benefício do prazo pelo devedor. Assim, faltando o devedor ao cumprimento de uma das prestações, o credor poderá exigir-lhe55 o cumprimento da totalidade da obrigação,
isto é, o reembolso de todo o capital mutuado e não amortizado.
3. G
ARANTIAS:
BACKED E NON-
BACKEDA garantia das obrigações, que visa proteger o direito de crédito enquanto realidade jurídica, consiste na circunstância de o credor ser munido dos meios necessários para, em caso de incumprimento pelo devedor, realizar o seu direito, através da possibilidade de executar o património do devedor e proceder à venda judicial dos seus bens para que os direitos sejam pagos com o produto dessa venda56.
Neste sentido, os créditos concedidos pelos bancos que estudamos neste trabalho estão protegidos pela garantia geral das obrigações, que é constituída pelo património do devedor57.
Contudo, é usual estabelecer-se uma distinção entre a referida garantia geral e as garantias
especiais das obrigações. Estas garantias especiais consistem num reforço da garantia geral,
52JOÃORENDINHA, “Contrato de Mútuo”, in Direito das Obrigações, cit., pp. 241-242; FERNANDO PIRES DELIMA, / JOÃO ANTUNESVARELA, Código Civil Anotado I, cit., p. 225; e BRUNOFERREIRA, Contratos de Crédito Bancário
e Exigibilidade Antecipada, cit., pp. 186 e ss.
53Este entendimento foi ainda acolhido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, STJ, 25-03-2009, Processo n.º 08ª, 1992 (Cardoso de Albuquerque).
54ANA PRATA(COORD.), Código Civil Anotado, cit., p. 980.
55Por meio de interpelação nos termos do n.º 1 do art.º 805.º do Código Civil. 56LUÍS MENEZESLEITÃO, Direito das Obrigações II, cit., pp.419 e ss. 57Art.º 601.º do Código Civil.
que MENEZES LEITÃO58 distingue em dois conjuntos: as pessoais e as reais. As primeiras
atribuem a pessoa diversa do devedor a responsabilidade pela dívida; as segundas conferem ao credor a preferência na satisfação do seu crédito sobre determinado bem.
Sendo o património do devedor a garantia geral das obrigações, responde por todas as suas dívidas. Existindo pluralidade de credores e insuficiência de património, opera o concurso de credores e o pagamento proporcional, nos termos do art.º 604.º do Código Civil, encontrando-se os credores em plena igualdade entre si (par conditio creditorum).
Neste sentido, a garantia geral ou uma garantia especial pessoal não garantem a existência de património do devedor ou do garante, ou ainda, existindo este, que seja suficiente para satisfazer todas as dívidas. Desta forma, as garantias especiais reais ganham uma relevância considerável na satisfação dos interesses de um credor e um elemento a considerar pelos bancos no momento da concessão do crédito59.
Na linguagem anglo-saxónica os créditos concedidos pelos bancos assegurados pelas referidas garantias especiais reais dizem-se backed. Por oposição, os que não sejam por elas garantidos que se dizem non-backed.
Sendo as garantias especiais, sobretudo as reais, um modo relevante de reforço da satisfação dos direitos de crédito, tornam-se elementos especialmente importantes no momento de concessão de créditos. Deste modo os créditos a habitação são usualmente concedidos contra a prestação de uma garantia real sobre o imóvel – hipoteca60.
Outro momento em que a existência de uma garantia especial real do crédito é relevante é no momento da alienação, uma vez que o adquirente, no nosso caso a STC, se tornará credor da obrigação de restituição do capital. Assim, serão muito mais seguros os créditos garantidos, o que levará os adquirentes de créditos para posterior titularização a desenvolver uma preferência pelos créditos considerados backed.
Havendo esta preferência dos adquirentes por créditos especialmente garantidos, coloca-se a questão de saber por que razão uma STC estará disposta a adquirir créditos não
58LUÍS MENEZESLEITÃO, Direito das Obrigações II, cit., p. 281. 59LUÍS MENEZESLEITÃO, Direito das Obrigações II, cit., p. 303. 60Prevista nos artigos 686.º e seguintes do Código Civil.
garantidos, ou na terminologia anglo-saxónica, non-backed. A resposta reside no facto de os originadores, os bancos, apenas estarem dispostos a alienar os créditos em portfólios onde se inserem créditos backed e non-backed. Noutras palavras, experiência de mercado diz-nos que os bancos apenas aceitam alienar os créditos garantidos a quem aceite adquirir também os não garantidos por garantias especiais.
4. T
RANSMISSÃO1) Motivações
Para que se realize uma operação de titularização de NPLs é necessário que haja, em primeiro lugar, uma transmissão dos créditos, sendo também necessário que as partes envolvidas na transmissão, o alienador e o adquirente, estejam motivadas a realizá-la. Desta forma, apresentamos dois conjuntos de motivações necessárias: por um lado, o titular dos créditos pretender aliená-los e, por outro, existir alguém disposto a adquiri-los. Aqui teremos um encontro de vontades para a transmissão dos créditos.
Contudo, existindo outras formas de transmissão de créditos não produtivos, designadamente a simples cessão de créditos, para se realizar a operação objeto de estudo neste trabalho, uma titularização de créditos, é necessária uma motivação específica, que veremos adiante, quando nos debruçarmos sobre as vantagens da operação de titularização, em especial para os créditos não produtivos61.
a) Motivações de transmissão para o alienante
A manutenção de créditos não produtivos, que como temos vindo a expor não geram rendimentos, nos balanços dos bancos gera para estas entidades desvantagens de diversas naturezas. Estas desvantagens da manutenção dos NPLs nos balanços constituem as principais motivações para a transmissão destes créditos, das quais destacamos as três que nos parecem
mais significativas: (1) redução do capital regulatório; (2) obtenção de liquidez; e (3) eliminação de custos de gestão.
Das três motivações referidas a primeira que destacamos é a necessidade de redução do capital regulatório. Para compreendermos o capital regulatório parece-nos necessário atentar no
Capital Requirements Regulation, especialmente na Parte III, relativa aos Requisitos de Fundos
Próprios62.
No art.º 92.º do CRR, cuja epigrafe é “Requisitos de fundos próprios”, encontramos na alínea c) do n.º 1 que o rácio de fundos próprios totais é de 8%. Na alínea c) do número 2 seguinte verificamos que esse rácio de fundos próprios totais “corresponde aos fundos próprios
da instituição, expressos em percentagem do montante total das posições em risco”, sendo
essas posições em risco os créditos concedidos, que constituem ativos do banco.
Contudo, entrando no Título II daquela Parte III do CRR63, relativo aos “Requisitos de
fundos próprios para o risco de crédito”, que mais releva para este estudo sobre créditos em
incumprimento, concluímos através da leitura do art.º 113.º do CRR, cuja epígrafe é “CD̗lculo
dos montantes das posições ponderadas pelo risco” que o cálculo dos fundos próprios exige
também a multiplicação por um ponderador de risco. Assim, os fundos próprios exigidos ao banco, o chamado capital regulatório, serão calculados através da seguinte fórmula:
ܥܽ݅ݐ݈ܽ ܴ݁݃ݑ݈ܽݐóݎ݅ = ݉݊ݐܽ݊ݐ݁ ݀ ܽݐ݅ݒ × ݎáܿ݅ ݀݁ ܿܽ݅ݐ݈ܽ × ݊݀݁ݎܽ݀ݎ ݀݁ ݎ݅ݏܿ O montante do ativo é o valor do crédito concedido. O rácio de capital é o previsto na já referida alínea c) do n.º 1 do art.º 92.º do CRR, que é de 8%. Desta forma, resta apenas um elemento da equação capaz de alterar o capital regulatório exigido ao banco – o ponderador de risco.
As classes de risco de crédito estão elencadas nas dezassete alíneas do art.º 112.º do CRR. Destas classes, destacamos duas para ilustrar as consequências que para o capital regulatório do banco da transformação de um crédito de retalho em NPL: a alínea h) relativa ao crédito de retalho e a alínea j) sobre o crédito em incumprimento.
62Com início no art.º 92.º do CRR. 63A partir do art.º 107.º do CRR.
Encontramos no art.º 123.º do CRR o ponderador de risco para a carteira de retalho, que é de 75%. No art.º 127.º do CRR encontramos o ponderador de risco para os créditos em situação de incumprimento, que nos termos da alínea a) do n.º 1 daquele artigo pode atingir 150%64.
Importa agora ver em que circunstâncias é que no cálculo do capital regulatório relativo a créditos de retalho se deve ter em conta o ponderador previsto para as situações de crédito em incumprimento. O n.º 1 do art.º 127.º do CRR remete para o art.º 178.º daquele regulamento. Assim, preenchidos os requisitos deste artigo, aplicar-se-á o ponderador de 150%.
O referido art.º 178.º, para efeitos de qualificação do crédito em situação de incumprimento e consequente aplicação do ponderador de risco agravado, tem dois pressupostos de preenchimento alternativo, respetivamente nas alíneas a) e b) do seu n.º 1, que são os seguintes: (a) existir “uma probabilidade reduzida que o devedor cumpra integralmente
as suas obrigações de crédito”; e (b) verificar-se um “atraso superior a 90 dias relativamente a uma obrigação de crédito significativa perante a instituição”.
Vimos a propósito da natureza jurídica dos NPLs65que a definição de NPL para efeitos
regulatórios nos era dada pelo Regulamento de Execução (UE) 2015/22766 através de dois
critérios de preenchimento alternativo, idênticos aos dados pelo art.º 178.º do CRR. Assim, concluímos que caso o crédito preencha os requisitos do art.º 178.º de torna um crédito em situação de incumprimento, e torna-se igualmente num NPL. Em consequência, conclui-se que a transformação de um crédito em NPL tem como efeitos regulatórios o aumento da ponderação de risco.
Para compreendermos o impacto no capital regulatório do banco da conversão de um crédito em NPL, tomemos como exemplo a concessão de créditos de retalho no valor de 100
64 Nunca inferior a 100%, nos termos da al. b) seguinte. Para este exemplo partiremos do pressuposto que se aplicaria a alínea a).
65Cfr. supra, I. 2.
milhões de euros, num banco com um rácio de capitais próprios totais de 8%67e um ponderador
de risco de 75%68:
ܥܽ݅ݐ݈ܽ ܴ݁݃ݑ݈ܽݐóݎ݅ = 100 ܯ € × 8% × 75% = 6 ܯ
Na situação em que os créditos se convertem em NPLs, tanto nos termos do art.º 178.º do CRR, como nos termos do Regulamento de Execução (UE) 2015/22769, por serem os
critérios os mesmos, o ponderador de risco que era de 75% passa para 150%. Assim, o cálculo será o seguinte:
ܥܽ݅ݐ݈ܽ ܴ݁݃ݑ݈ܽݐóݎ݅ = 100 ܯ € × 8% × 150% = 12 ܯ
Desta forma, conclui-se que a conversão de um crédito em non-performing loan implica o aumento substancial dos fundos próprios do banco70, com as desvantagens associadas ao custo
do capital que expusemos acima a propósito da atividade bancária71, surgindo aqui a
necessidade de alienar esses créditos não produtivos para se atingir a redução do capital regulatório.
A segunda das três motivações que destacamos é a obtenção de liquidez. A disponibilidade financeira dos bancos é, como temos demonstrado neste trabalho72, limitada
aos depósitos angariados e a outras formas de passivo e capital próprio.
Sendo os recursos financeiros do banco limitados, quando investe na concessão de um crédito fá-lo na expectativa de obtenção de retorno através do pagamento pontual de juros e da restituição integral do capital mutuado.
Convertendo-se o crédito em não produtivo o banco fica numa situação em que investiu recursos financeiros num crédito que agora não gera retorno. Assim, uma motivação para a alienação do crédito será receber o preço pago pelo adquirente, aumentando a liquidez do banco.
67Al. c) do n.º 1 do art.º 92.º do CRR. 68Art.º 123.º do CRR.
69Anexo V, Parte 2, Parágrafo 29, Alínea 145.
70No nosso exemplo passam de 6 milhões de euros para 12 milhões de euros. 71Cfr. supra, I. 1.
Vendo-se novamente com capital disponível, poderá investir, designadamente na concessão de novos créditos, que não se tornando NPLs vão gerar rendimentos ao banco.
A última motivação para o banco alienante de que falamos é a eliminação de custos de gestão. A manutenção de uma carteira de créditos implica consideráveis custos de gestão, designadamente com trabalhadores, instalações e equipamento, alocados ao desempenho das funções de gestão e cobrança dos créditos.
O investimento do banco nestes recursos apenas se justifica se proporcionarem a obtenção de rendimento através do pagamento pontual de juros pelos devedores. Porém, no caso dos NPLs, o devedor está em incumprimento e os créditos não geram receitas, limitando-se assim a consumir recursos do banco limitando-sem gerarem contrapartida. Desta forma, a alienação dos créditos permitirá desonerar o banco destas funções e custos.
b) Motivações de transmissão para o adquirente
Se, por um lado, as motivações que destacamos para o alienante são de três naturezas distintas, o mesmo não se verifica relativamente ao adquirente, cuja principal motivação é a aquisição de créditos e imóveis por um valor que permita gerar uma margem de retorno.
O valor atual do crédito é calculado através do Valor Atual Líquido73 ou Net Present
Value (NPV), que calculamos através da soma fluxos de dinheiro futuros (cash-flows) a receber
previstos, no caso as prestações de juros e de capital, descontadas à taxa do custo de oportunidade74, elevada ao número de períodos que faltam para receber o cash-flow, através da
seguinte fórmula75:
73Em inglês Net Present Value (NPV), Principles of Coroporate Finance 10th edition p 101
74Em inglês opportunity cost of capital Principles of Corporate Finance 10th edition p 109. Tradução livre do inglês: O custo de oportunidade do capital é determinado nos mercados de capitais. É a taxa de retorno esperada
oferecida por outros ativos com o mesmo nível de risco do projeto em avaliação.
ܸܰܲ = ܿܽݏ݄݂݈ݓ1 (1 + ܿݑݏݐ ݀݁ ݎݐݑ݊݅݀ܽ݀݁)íௗଵ+ ܿܽݏ݄݂݈ݓ2 (1 + ܿݑݏݐ ݀݁ ݎݐݑ݊݅݀ܽ݀݁)íௗଶ + (… ) + ܿܽݏ݄݂݈ݓ ú݈ݐ݅݉ (1 + ܿݑݏݐ ݀݁ ݎݐݑ݊݅݀ܽ݀݁)íௗú௧
O custo de oportunidade é a taxa de retorno esperada para investimentos com o mesmo nível de risco e traduz-se no custo que o investidor tem ao investir naquele projeto, perdendo a oportunidade de investir noutros com risco igual.
Num mercado eficiente os créditos serão transacionados ao valor atual, uma vez que existindo um originador disposto a alienar os créditos a um valor inferior ao seu NPV surgiriam agentes de mercado que os iriam adquirir por esse valor e alienar novamente pelo NPV no mercado, aproveitando a margem76.
Neste sentido, importa compreender de que forma pode o adquirente adquirir os créditos a um valor que lhe permita gerar retorno. A resposta encontra-se em dois lugares: por um lado, no baixo valor que o banco originador atribui ao crédito, por outro, no elevado valor que o adquirente lhe atribui.
Como vimos77, os bancos têm necessidade de alienar os créditos não produtivos,
designadamente para libertação de rácios, obtenção de liquidez e eliminação de custos de gestão.
Relativamente à primeira motivação, a libertação de rácios, ao alienar os NPLs, com o mesmo capital regulatório, o banco conseguirá conceder novos créditos que gerarão retorno. A manutenção dos créditos no balanço tem para o banco um elevado custo de capital, fazendo descer o valor que atribui aos créditos, por ter interesse económico em deixar de os ter no balanço.
Quanto à segunda motivação, tendo o banco originador oportunidades de investimento, a manutenção dos NPLs implica perda de oportunidades de negócio, uma vez que não dispõe da liquidez de poderia obter com a alienação dos créditos.
76Este processo tem o nome de Arbitragem. CHEN, JAMES, Arbitrage, cit. 77Cfr. supra, 4. 1) a).
Relativamente à terceira motivação, ao considerarmos os custos de gestão de carteira estaremos perante cash-flows negativos, que vão reduzir o retorno esperado e diminuir o valor atual do crédito.
Por fim, e analisados os três principais motivos de depreciação do valor do crédito para o alienante, importa compreender o que levará o adquirente a valorizar o crédito. A questão coloca-se relativamente aos custos de gestão e às sinergias, aos custos fixos e variáveis, e às economias de escala.
Sendo o adquirente dos créditos não produtivos uma sociedade dedicada à aquisição e gestão de NPLs, estará dotada de uma estrutura munida de recursos humanos e materiais destinados à gestão de carteiras de créditos, designadamente não produtivos.
Os custos de gestão de créditos serão mais baixos para a sociedade especializada na sua gestão, devido à criação de sinergias, por dois motivos: custos fixos e economias de escala. Uma parte dos custos são fixos, não dependendo do volume de créditos a gerir. Outra parte são variáveis, aumentando consoante o volume de créditos. Assim, quanto maior o volume de créditos que a sociedade gerir, menor será o custo fixo por unidade sob gestão78.
Por outro lado, os custos de gestão diminuem com o aumento do volume de créditos, designadamente por especialização, numa lógica de economia de escala79. Assim, a
transferência dos créditos para uma entidade especializada na gestão de portfólios cria sinergias que geram valor acrescentado, o que levará ao adquirente atribuir aos créditos um valor superior àquele que lhes é atribuído pelo banco.
78Sobre custos fixos e custos variáveis e a diminuição dos custos por unidade veja-se STEVENNICKOLAS,
Variable Cost vs. Fixed Cost: What's the Difference, cit.
II.
A
TITULARIZAÇÃO DE CRÉDITOS
COMO
FORMA DE
TRANSMISSÃO
Na primeira parte deste trabalho analisámos a origem dos NPLs e a necessidade e sua transmissão. Agora, apresentamos a titularização de créditos como uma forma de satisfação dessa necessidade de transmissão.
1. E
STRUTURA DA OPERAÇÃOA descrição da operação de titularização de créditos que nos é dada no preâmbulo do Regime das Cessões de Crédito para efeitos de Titularização é a seguinte: “Operações de
transmissão de créditos, com vista à subsequente emissão, pelas entidades adquirentes, de valores mobiliários destinados ao financiamento das referidas operações”.
Contudo, apesar de ter sito regulada entre nós pelo DL nº 453/99, de 5 de novembro80,
a titularização de créditos81tem origem nos Estados Unidos da América na década de 197082,
registando-se operações em Portugal desde a década de 1990. Perante a impossibilidade de vários mutuários, os investidores e consumidores finais clientes dos bancos, de cumprirem as suas obrigações perante os mutuantes, os bancos, resulta um elevado volume de NPLs. Assim, importa analisar a lógica da operação e as fases e negócios que a compõem83.
O primeiro momento da titularização de créditos não produtivos é, na verdade, anterior à operação. Se a titularização tem início com a cessão dos créditos, é então requisito anterior a existência dos referidos direitos de crédito, conforme vimos a propósito da atividade bancária84.
Assim, em primeiro lugar, existe uma entidade que detém situações jurídicas ativas – direitos de crédito.
80Republicado pelo pelo DL n.º 303/2003, de 5 de dezembro. Alterado pelo DL n.º 82/2002, 5 de abril, pelo DL n.º 303/2003, C 5 de dezembro, pelo DL n.º 52/2006, de 15 de março e pelo DL n.º 211-A/2008, de 3 de novembro. 81Na terminologia americana SecuritiZation; na terminologia inglesa SecuritiSation.
82RONALD S. BOROD, Belling The Cat: Taming The Securitization Beast Without Killing It.
83Sobre a análise e decomposição da operação, CALVÃO DA SILVA, Titula[riza]ção de Créditos – Securitization, cit., pp. 7-8.
