FACULDADE DE DIREITO GRADUAÇÃO EM DIREITO
LARA RAQUEL SOARES HERCULANO
O CONTRADITÓRIO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR COMO GARANTIA DE UM PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
FORTALEZA 2019
LARA RAQUEL SOARES HERCULANO
O CONTRADITÓRIO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR COMO GARANTIA DE UM PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Área de concentração: Processo Penal.
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças.
FORTALEZA 2019
O CONTRADITÓRIO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR COMO GARANTIA DE UM PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Área de concentração: Processo Penal.
Aprovada em: 19/06/2019.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Alex Xavier Santiago da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestranda Geórgia Oliveira Araújo
A Deus, pois dele, por ele e para ele são todas as coisas.
A Deus, criador e Senhor da minha vida, cuja misericórdia e graça estão sobre mim diariamente. Sem a tua mão, Senhor, nenhum dos meus planos seria possível, te agradeço por me permitir realizar muito mais do que pensei. Tua é a glória.
Aos meus pais, Luiz Carlos e Marta, que são minha inspiração de vida reta diante do Senhor, e de excelência profissional. Obrigada, meus amados pais, por toda a dedicação e incentivo em todas as áreas da minha vida, mas principalmente na escolha do curso, e todas as nuances que ele teve, sou grata até pela insistência em me fazerem aproveitar cada oportunidade. Tudo isso, além das orações, foram fundamentais para a conclusão dessa etapa. Aos meus irmãos, Letícia e Lucas, pela companhia sem igual em todos os momentos desse curso, por todos os momentos de riso e descontração que me deram um fôlego a mais. Sou grata a Deus pela vida de vocês.
Ao querido João Mário, que é bênção do Senhor em minha vida e com quem compartilho minhas maiores alegrias e dificuldades. Você foi essencial para a conclusão desse trabalho e curso. Obrigada por todo amor, apoio e oração, além das palavras de afirmação e incentivo que me ajudaram a continuar apesar dos medos e das frustrações. Você também é sinônimo do cuidado de Deus comigo.
Aos meus tios, tias, primos, primas e avós, que mesmo antes de eu entrar no curso me incentivaram, oraram por mim e se alegraram com cada vitória. Obrigada por todos os conselhos e aprendizados compartilhados. Cada um de vocês tem parte nessa minha conclusão de curso. O Senhor me abençoa demais através da convivência com vocês e eu oro pra que ela seja possível por muitos e muitos anos ainda!
Aos membros e pastores da Igreja Presbiteriana de Fortaleza, com quem divido há mais de 10 anos momentos de edificação e crescimento na Palavra. É gratificante adorar a Deus em comunhão com todos vocês. Em especial agradeço à União de Mocidade Presbiteriana da IPF e todos que por ela já passaram, todos vocês são especiais pra mim e contribuíram de alguma forma para o meu crescimento espiritual e também profissional. Deus fortaleça o nosso trabalho nessa sociedade, nos lembrando sempre de estarmos firmes na Sua Palavra e cooperando uns com os outros em tudo.
Aos servidores e estagiários do Ministério Público Federal, da Procuradoria Geral do Estado do Ceará e do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região por tanto aprendizado! Em todos esses lugares pude desfrutar de um excelente ambiente de trabalho, onde fui bem recepcionada e desempenhei atividades ao lado de profissionais excepcionais. Sem dúvidas
do que aprendizado jurídico, levo ensinamentos de vida. Muito obrigada a todos!
Aos professores que tive durante toda a graduação, que deixaram em mim muito mais do que a matéria descrita nas ementas de suas disciplinas, muito obrigada por todo o empenho e dedicação que me inspiram e motivam a buscar comprometimento e excelência na carreira.
Aos amigos e colegas da faculdade, sou grata por todo apoio, conselho e compartilhar que todos esses anos de curso nos proporcionaram. Cada um contribuiu de forma muito singular para minha formação, por isso sou imensamente grata.
Ao professor Sérgio Bruno Araújo Rebouças, pelos ensinamentos em sala de aula, que me motivaram a escolher essa área de estudo, e pelo direcionamento neste trabalho.
Ao professor Alex Xavier Santiago da Silva pela sua brilhante atuação como docente, e à mestranda Geórgia Oliveira Araújo pela disponibilidade e atenção, e ambos por aceitarem prontamente o convite para compor a banca avaliadora desta monografia.
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra."
A investigação preliminar é instrumento fundamental para uma persecução penal responsável por parte do Estado. Porém, devido ao seu caráter inquisitorial e dispensável, sempre foi afastada do seu exercício a aplicação do contraditório e da ampla defesa. No entanto, uma nova conjuntura constitucional, fundamentada no Estado Democrático de Direito, trouxe a perspectiva do sistema acusatório para o processo penal e naturalmente acendeu uma discussão sobre a inserção de direitos e garantias fundamentais na fase investigativa, que também deveria estar submetida ao sistema correspondente. O presente trabalho objetivou demonstrar a essencialidade da aplicação das garantias constitucionais também na fase investigativa, bem como a tendência de ampliação do contraditório, como se observa no caso da Lei n° 13.245/2016. O estudo foi desenvolvido com base em pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, incluindo livros, artigos científicos e consultas a sítios eletrônicos, além da legislação pátria referente ao tema.
Palavras-chave: Contraditório. Ampla Defesa. Investigação Criminal Preliminar. Inquérito
Policial.
Preliminary investigation is a fundamental tool for responsible criminal prosecution by the State. However, due to its inquisitorial and dispensable character, its exercise has always been rejected the application of the adversarial principle and legal defense. Meanwhile, a new constitutional context, based on the Democratic State of Law, brought another perspective to the criminal process, and naturally sparked a discussion about the insertion of fundamental rights and guarantees in the investigative phase, which should also be subject to the accusatory system corresponding. This work aimed to demonstrate the essentiality of the presence of the adversarial principle in the investigation, and analyze the tendency to expand this, as is the case of law 13.245/2016. The study was developed based on a jurisprudential and bibliographical research, including books, scientific articles from the internet, and the national legislation related to the subject.
Keywords: Adversarial principle. Legal defense, Preliminary Criminal Investigation, Police
Inquiry.
Art. Artigo
CF Constituição Federal CPP Código de Processo Penal STF Supremo Tribunal Federal
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR... 15
2.1 Conceito e Natureza Jurídica... 16
2.2 Modalidades de Investigação... 19
2.2.1 Investigação Policial... 19
2.2.2 Investigação Ministerial... 20
2.3 Destinatário da Investigação Preliminar... 21
2.4 O Inquérito Policial... 22
2.4.1 Objeto e Grau de Cognição... 24
2.4.2 Valor Probatório: Prova e Elemento de Informação... 26
3 A REPETIÇÃO DOS ATOS PRATICADOS NA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO... 30
3.1 A Repetição dos Atos Investigativos... 30
3.2 A Razoável Duração do Processo Penal... 32
4 O CONTRADITÓRIO NA FASE INVESTIGATIVA... 36
4.1 O Princípio do Contraditório... 36
4.2 A Tendência de Ampliação do Contraditório... 39
4.3 A Problemática da Implementação... 46
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 48
1 INTRODUÇÃO
A investigação criminal preliminar tem o tradicional papel de iniciar a persecução penal, realizando diligências e colhendo elementos informativos, que servirão para a formação da opinião do titular da ação penal sobre um eventual delito. Devido a sua natureza investigativa e inquisitorial, o cerceamento do contraditório nessa fase sempre foi compreendido como razoável, e não tinha o mesmo efeito do verificado na fase judicial.
Por consequência, os elementos produzidos na investigação não possuem valor probatório e não podem servir de fundamento exclusivo para a sentença condenatória, conforme previsto no art. 155 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que o juiz formará sua convicção pela apreciação das provas produzidas em contraditório judicial, ressalvando apenas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Primeiramente, é preciso considerar que apesar de não poder ser fundamento único da decisão judicial, a prova produzida sem o contraditório, na fase preliminar, poderá sim, em parte, fundamentá-la. Ademais, é inevitável que todos os documentos que formalizam o inquérito policial, ao serem analisados pelo magistrado, não o influenciem. Com isso, é patente o desequilíbrio entre acusação e defesa, visto que aquela, além de ter mais tempo para formular sua estratégia, ainda possui maior influência sobre o juiz.
Por outro lado, se a solução para utilização dos elementos de informação como prova no processo for a repetição desses atos em juízo, com o oferecimento do contraditório, estar-se-á prolongando ainda mais a tutela jurisdicional do Estado, que corre o risco de se tornar ineficaz, tendo em vista a inobservância da razoável duração do processo. Ressalta-se que essa reprodução também significa mais gasto para o Estado.
Nesse contexto, ganha-se relevância a discussão acerca da presença do contraditório e da defesa efetiva já na fase de investigação preliminar, não só por uma questão de celeridade e economia processual, que já se mostra bastante relevante, mas principalmente pela efetivação dos direitos e garantias constitucionais que devem refletir no processo penal como um todo.
Ora, a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a posterior ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992 trouxeram uma profunda alteração na perspectiva do processo penal no Brasil, destacando-se desse conjunto normativo a escolha do sistema acusatório, que compreende os limites da divisão funcional dos papéis desempenhados pelos agentes públicos envolvidos.
Naturalmente, a investigação criminal preliminar também deve ser submetida a esse novo contexto e se comprometer cada vez mais com um processo penal constitucional, respeitando as garantias e direitos que dele emanam. Nesse sentido, o investigado não deve mais ser considerado um mero objeto, mas sim sujeito de direitos, necessitando então de uma maior assistência nessa fase preliminar, já que pode tê-los restringidos.
Respaldada nessa atualização, a Lei n° 13.245/2016 é um exemplo legislativo que surge para reforçar a essencialidade da atuação do defensor no âmbito do inquérito policial, a fim de que as garantias do Estado Democrático de Direito sejam efetivadas.
Não obstante, para parte da doutrina, as medidas investigativas são facilmente contaminadas pela ilegalidade, ainda que apoiadas por uma decisão judicial, sendo difícil que os vícios praticados nessa fase não se projetem para a ação penal. Pois constatam que, apesar das garantias constitucionais que limitam a atuação estatal, as esferas da liberdade individual do suspeito poderão ser rompidas com autorização judicial.
Com isso, a solução encontrada por eles é restringir a atuação da investigação preliminar, por considerarem que ela reflete pouquíssimos valores constitucionais. No entanto, o que busca o presente trabalho é analisar uma forma de constitucionalizar ainda mais a fase de inquérito, com a ampliação de sua atuação em respeito às garantias fundamentais, reconhecendo que o inquérito policial é um instrumento bastante relevante na persecução penal, capaz de coligir elementos informativos que ganharão relevo probatório dentro do processo, independentemente de serem ou não repetidos.
Quanto aos aspectos metodológicos, o trabalho utilizou-se para a realização da pesquisa o método dedutivo, partindo de uma análise relativa à investigação preliminar criminal no Brasil através de pesquisas jurisprudenciais e bibliográficas como livros, artigos científicos, revistas jurídicas e consultas a sítios eletrônicos, além da legislação pátria referente ao tema.
No primeiro capítulo apresentam-se as fundamentações e características da investigação preliminar, concentrando a análise sobre o inquérito policial em dois aspectos essenciais para o estudo em comento: o seu grau de cognição e seu valor probatório. No segundo capítulo, aborda-se a questão da repetição dos atos investigativos e seu reflexo na duração razoável do processo penal.
Por fim, no terceiro capítulo, em atenção ao que foi discorrido nos dois capítulos antecedentes, será proposta a ampliação do contraditório na fase de investigação preliminar, notadamente no inquérito policial, como solução para os inconvenientes existentes na
persecução penal atualmente, bem como para a efetivação de um processo penal constitucional. Além disso, serão apresentados os pontos mais criticados desse entendimento, assim como a possível superação destes.
2 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRELIMINAR
A prática de um fato definido em lei como crime ou contravenção faz surgir para o Estado o jus puniendi, ou direito de punir, que somente pode ser concretizado por meio de um devido processo legal. Nos dizeres de Aury Lopes Júnior, o Direito Penal não possui coerção direta e “não tem atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente”.1 Isso significa que a pretensão punitiva do Estado será deduzida em juízo, mediante a devida ação penal, ao término da qual, sendo o caso, será aplicada a sanção penal adequada.
Na análise do professor Renato Brasileiro, essa pretensão já nasce, portanto, insatisfeita, pois sem um processo o Estado fica impossibilitado de impor a sanção penal, e o infrator, de sujeitar-se à pena.2 Dessa situação sobressai a importância do processo penal que, com sua função instrumental, é capaz de solucionar o conflito entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito à liberdade do indivíduo.
É em decorrência do conceito de Estado Democrático de Direito, o qual institucionaliza garantias individuais, que a deflagração de um processo penal e a consequente imposição da sanção não podem ser automáticas. Nessa perspectiva, continua o autor:
Com efeito, considerando-se que, da aplicação do direito penal pode resultar a privação da liberdade de locomoção do agente, entre outras penas, não se pode descurar do necessário e indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que, em verdade, condicionaram a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal.3
Ora, o processo penal está à disposição do Estado para aplicar o Direito e consequentemente a pena, como já dito, mas ele também serve para garantir o estado de liberdade do indivíduo e assegurar que o poder estatal não ultrapasse suas prerrogativas. Em razão disso é que existe um padrão a ser seguido quando se fala em “devido processo legal”, o qual está expressamente assegurado no art. 5°, LIV, da Constituição Federal de 19884.
Esse padrão inclui a condução do processo penal por um juiz estatal, previamente determinado pela Lei e imparcial, elementos que são extraídos da Carta Magna em seu art. 5°, incisos XXXV, o qual afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão
1 LOPES JUNIOR, Aury. Investigação Preliminar no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2013. 2
LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5. ed. v. único. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 37
3 Ibidem. p. 37.
4BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 11 mar. 2019. “Art. 5° [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”.
ou ameaça a direito; XXXVII, que proíbe o juízo ou tribunal de exceção; LIII, assegurando que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; e LXI, estabelecendo que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.5
Contudo, o processo penal não deve se iniciar sem uma prévia apuração dos fatos, sendo necessário que o titular da ação disponha de elementos suficientes para embasar a acusação. Caso contrário, se a acusação vier antes da investigação, estar-se-á permitindo uma ofensa ao princípio constitucional basilar do processo penal, que é o da presunção de não-culpabilidade.
2.1 Conceito e Natureza Jurídica
É na investigação criminal preliminar, fase da persecução penal que antecede a propositura da ação, que esses elementos são perseguidos. Seu objeto é o fato constante na notícia crime, ou seja, apenas o indício do cometimento do delito. Conforme preceitua Aury Lopes Júnior:
A investigação preliminar situa-se na fase pré-processual, sendo o gênero do qual são espécies o inquérito policial, as comissões parlamentares de inquérito, sindicâncias etc. Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delitivo, com o fim de justificar o processo ou o não processo6
Segundo o autor, a relevância da investigação prévia ao processo está na busca por clareza do fato em si, já que se faz necessário o conhecimento da autoria e a certeza da ocorrência do crime para que seja oferecida a acusação ou, diante da ausência desses elementos, esteja justificado o pedido de arquivamento.7
Verifica-se, então, a essencialidade da investigação pré-processual para uma atuação mais responsável por parte do Estado. O que nos leva a concluir que apesar de artigos como o 12, 27 e 39, §5°, do Código de Processo Penal reforçarem o entendimento de que o Inquérito Policial é dispensável, isso não é aplicável à investigação preliminar como gênero.
5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 233. 6 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 14. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 119.
7
O inquérito poderá ser dispensado desde que já se disponha dos elementos de informação necessários. Corroborando com esse pensamento, Brasileiro afirma o seguinte:
Se a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria, é forçoso concluir que, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) disponha desse substrato mínimo necessário para o oferecimento da peça acusatória, o inquérito policial será perfeitamente dispensável.8
Ademais, ressalta-se que a investigação preliminar possui, além da função preparatória da ação penal, reunindo fundamentos para a sua proposição, a função preservadora, evitando acusações infundadas. Tal fato mostra-se bastante importante, tendo em vista que o processo penal em si já é considerado uma pena, pois gera a estigmatização do sujeito. Nesse sentido, comenta o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
Nota-se pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, por meio do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares suficientes para apontar, com relativa segurança, a ocorrência de um delito e o seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juiz inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime.9
Reforçando tal entendimento, Ferrajoli discorre que:
é indubitável que a sanção mais temida na maior parte dos processos penais não é a pena – quase sempre leve ou não aplicada -, mas a difamação pública do imputado, que tem não só a honra irreparavelmente ofendida, mas, também, as condições e perspectivas de vida e de trabalho; e se hoje se pode falar em valor simbólico e exemplar do direito penal, ele deve ser associado não tanto à pena, mas, verdadeiramente, ao processo e mais exatamente à acusação e à amplificação operada sem possibilidade de defesa pela imprensa e pela televisão.10
No tocante à natureza jurídica da investigação preliminar, é preciso considerar, além de sua função, estrutura e órgão encarregado, o caráter dos atos que nela são praticados, que podem ser administrativos ou jurisdicionais. No entanto, tal diferenciação não se mostra tão simples assim, pois mesmo um Inquérito Policial, por exemplo, que é considerado procedimento administrativo, é capaz de abarcar atos jurisdicionais mediante a intervenção do juiz, como ocorre no caso da prisão preventiva e outras medidas cautelares.
8
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5. ed. v. único. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 115
9 NUCCI, Guilherme de Souza . Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13. Ed. Rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense, 2016.
10 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad.: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
As modalidades de investigação são, portanto, caracterizadas pelo tipo mais recorrente entre os seus atos: onde predominam os administrativos, tem-se a investigação dirigida pelo Delegado de Polícia ou pelo Ministério Público, e onde predominam os atos jurisdicionais, a investigação ocorre na presidência do juiz.
No caso brasileiro, a investigação preliminar tem natureza jurídica de procedimento administrativo, sendo dirigido ou pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público, dois órgãos que estão fora do Poder Judiciário, e por isso afirmam o caráter acusatório do processo penal.
A título de esclarecimento, cabe comentar que o sistema processual penal elegido pelo ordenamento jurídico pátrio foi o acusatório, o qual possui a basilar característica da separação entre os papéis de julgador e acusador, elemento que se mostra primordial para o exercício da jurisdição imparcial. Conforme discorre o autor Sérgio Rebouças:
Com efeito, é a partir da separação entre julgamento e acusação, como funções processuais cometidas a sujeitos distintos, que se conforma, antes de tudo, a integridade da jurisdição, à qual está inerentemente associada a nota da imparcialidade. A função de acusar é de todo estranha à jurisdição. Para garantia da imparcialidade inerente à função jurisdicional, portanto, é que se exige a separação, em órgãos distintos, das funções de acusar e de julgar. Além disso, impõe-se, como corolário desse fundamento, que o órgão jurisdicional só atue quando provocado pelo acusador (ne procedat judex ex officio). 11
Dessa separação de funções derivam elementos essenciais ao processo acusatório: a paridade entre acusação e defesa, privilegiando os princípios do contraditório e da paridade de armas; a limitação da iniciativa probatória do juiz, preservando sua imparcialidade; a publicidade e a oralidade do juízo.12 Na mesma linha, Gustavo Badaró comenta que:
O processo acusatório é essencialmente um processo de partes, no qual acusação e defesa se contrapõem em igualdade de posições, e que apresenta um juiz sobreposto a ambas. Há uma nítida separação de funções, fazendo com que o processo caracterize como um verdadeiro actum trium personarum.13
Nota-se que no sistema acusatório é essencial que o juiz se mantenha afastado da atuação das partes, a fim de preservar-se imparcial e apto a julgar o caso. Em razão disso, a requisição de ofício de novas diligências ou produção de provas pelo juiz não é bem vista, já que dessa forma estaria ferindo o princípio do juiz natural e da igualdade entre as partes.
11 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 53. 12 Ibidem. p. 55.
13 BADARÓ, Gustavo Henrique. Correlação entre Acusação e Sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Nesse caso, a gestão das provas recai totalmente sobre as partes, sendo autorizada a intervenção do juiz somente quando houver necessidade e desde que o faça de maneira subsidiária, sem comprometer o caráter acusatório do sistema.
Ressalta-se que de modo algum a investigação preliminar será dirigida pelo magistrado, tendo em vista sua incompatibilidade com o atual modelo constitucional que orienta o processo penal. Apesar disso, a atividade jurisdicional se faz necessária em certas diligências da fase investigativa em razão da natureza restritiva de direitos e garantias individuais, mas somente nesses casos.
2.2 Modalidades de Investigação
Também nas mãos do Estado, o ius persequendi, ou direito à ação, reflete a estrutura, a política criminal e o sistema processual de cada país. Como visto, o ordenamento processual penal brasileiro está sob a égide do sistema acusatório, sendo dois principais modelos de investigação criminal preliminar: um conduzido pela polícia judiciária e outro pelo Ministério Público.
2.2.1 Investigação Policial
A investigação policial é um procedimento administrativo conduzido pela polícia judiciária, que não atua como mera auxiliar, nem está subordinada ao Ministério Público ou ao Judiciário, mas possui, sim, autonomia para realizar nessa fase pré-processual o que entender ser adequado para a elucidação da autoria e da materialidade de suposta infração penal que chegou ao seu conhecimento14.
O termo polícia judiciária compreende o “conjunto de órgãos da Administração Pública a serviço da Justiça Penal, com funções de investigação”15, a quem a Constituição expressamente designou para apurar a prática de infrações penais16. Não se trata, então, de
14 BRASIL. Lei n° 12.830/2013, de 20 de junho de 2015. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo
delegado de polícia. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm>. Acesso em: 19 de maio de 2019 “Art. 2° As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. § 1° Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.”.
15 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 153. 16 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
atividade policial ostensiva, mas investigatória, cuja função é colher provas para fundamentar a acusação, e que serão, ao final, avaliadas pelo juiz.
Esse modelo, apesar de bastante criticado, serve à economia estatal de recursos financeiros e à celeridade na realização do procedimento investigatório, visto que um país com grandes dimensões territoriais necessitava da atuação da classe que está presente em todo o território brasileiro, o que não acontece com juízes e promotores, como explica Aury Lopes Jr17.
Contudo, apesar de ser conduzida pela autoridade policial, a investigação policial também permite a indicação de diligências pelo Ministério Público, titular da ação penal, que inclusive poderá requisitar a instauração do inquérito. Além disso, toda e qualquer medida restritiva de direitos fundamentais depende da intervenção judicial, que decidirá sobre a necessidade da providência.
No Brasil, a investigação pré-processual adotada pelo Código de Processo Penal é a policial, formalizada no Inquérito Policial. Como o legislador escolheu regulamentar apenas o Inquérito, convencionou-se estabelecê-lo como o regular modo de se realizar a investigação criminal preliminar, no entanto, ele não é o único modelo permitido e executado atualmente.
2.2.2 Investigação Ministerial
Outra modalidade de investigação criminal preliminar é a realizada pelo Ministério Público, onde o chamado promotor-investigador, membro do parquet é quem preside. Nesse caso, o próprio membro recebe a notícia crime e a partir daí inicia as diligências investigativas. Atualmente a formalização desse modelo é chamado de Procedimento Investigatório Criminal - PIC, também com natureza de procedimento administrativo, entretanto, não possui previsão expressa em lei.
Devido à ausência de autorização expressa na Constituição, dessa prerrogativa do Ministério Público, já que em seu art. 129 estão disciplinadas as atribuições do MP sem, contudo, estar mencionar a investigação criminal, alguns doutrinadores interpretam que há uma ordem impeditiva de que o órgão ministerial conduza por si só a busca pelos elementos necessários à propositura da ação penal.
[...] § 4° Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”.
17
No entanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica quanto à constitucionalidade dessa atuação do Ministério Público, como restou evidenciado no seguinte julgado:
O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.18
Ressalta-se que apesar de não haver específica regulamentação da investigação ministerial, seus limites são estabelecidos em observância aos direitos e garantias do investigado, bem como às prerrogativas do defensor. Importando mencionar que o Ministério Público não exerce atividade jurisdicional, devendo todas as medidas de restrição a direitos fundamentais serem autorizadas pelo juiz, assim como ocorre no inquérito policial.
Ademais, a ausência de regulamentação acaba por reduzir a ocorrência dessa modalidade no dia a dia criminalista. Ainda assim, quando exercida, é guiada pela orientação legal destinada ao inquérito policial. Em razão disso, o presente estudo se limitará a analisar a investigação preliminar a partir dos termos estabelecidos pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal, com ênfase, portanto, no inquérito policial.
2.3 Destinatário da Investigação Preliminar
Independente da modalidade investigativa adotada, a grande questão que se coloca, na verdade, é o seu destinatário. Pois a partir dessa resposta, a perspectiva da condução dessa fase deve mudar completamente.
O tradicional entendimento de que a investigação preliminar serve unicamente para o embasamento da peça acusatória se mostra ultrapassado. É inevitável que os elementos de informação - como são chamados - colhidos nessa fase não influenciem o juiz na hora de sentenciar, até porque em diversas vezes eles correspondem a todas as circunstâncias que envolvem o fato em si, sendo capazes de solucionar por completo o caso.
18 BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Recurso Extraordinário n° 593.727/MG. Relator: Min. Gilmar Mendes.
Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 08 ago. 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9336233>. Acesso em: 19 maio 2018.
Por outro lado, em razão de não terem sido produzidos com o oferecimento do contraditório, não podem servir de fundamento exclusivo para a decisão judicial, o que se mostra uma grande ofensa à celeridade e à economia processual.
Ressalta-se que a exigência do contraditório para que haja a valoração probatória dos atos de investigação não deve ser considerada óbice à eficácia da fase preliminar, mas sim uma adequação desta ao sistema acusatório privilegiado no processo penal brasileiro, ao Estado Democrático de Direito, e, principalmente, a princípios constitucionais tão caros ao ordenamento jurídico pátrio como a ampla defesa, a paridade de armas, a razoável duração do processo e a economia processual.
Nesse sentido, será analisado adiante a presença do contraditório na investigação criminal preliminar como elemento fundamental para a sua valoração probatória no processo penal, a fim de se evitar a repetição dos atos investigativos ou o não aproveitamento da peça informativa.
Antes, contudo, necessário se faz tecer alguns comentários acerca do inquérito policial, que, como antes mencionado, é o instrumento de investigação regulamentado pelo ordenamento jurídico pátrio e comumente utilizado.
2.4 O Inquérito Policial
De acordo com o art. 2°, §1°, da Lei n° 12. 830/2013, “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial”19, ou seja, a autoridade policial dispõe de discricionariedade para realizar as diligências que entender necessárias, visando elucidar a autoria e a materialidade do crime em tese.20
Isso não significa que o investigado não poderá sugerir diligências que porventura achar pertinente, mas sim que fica a cargo do delegado de polícia a sua realização ou não, exatamente como dispõe o art. 14 do Código de Processo Penal21. Por outro lado, essa
19 BRASIL. Lei n° 12.830/2013, de 20 de junho de 2015. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo
delegado de polícia. Brasília, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12830.htm>. Acesso em: 19 maio 2019.
20
REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 156.
21 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 04 mar. 2019. “Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.”.
discricionariedade é afastada quando a diligência é requisitada pelo Ministério Público ou o pelo juiz, já que a autoridade policial é compelida a realiza-la.
Nesse último caso, não há que se falar em subordinação da polícia judiciária ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário, mas sim em uma disposição legal (art. 13, II, CPP22) que valoriza a percepção do titular da ação penal ou do juízo competente sobre algo que entendem necessário ao andamento da investigação.23
Outro aspecto bem presente no inquérito policial é o sigilo. Em regra, para a própria efetividade de certos atos de investigação, bem como para resguardar a intimidade de suspeitos e investigados, é necessário que haja sigilo no procedimento investigatório. Segundo o art. 20 do CPP, “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”24.
Contudo, o inquérito deve dar publicidade aos elementos de informação já colhidos, que sejam relevantes ao direito de defesa do investigado, assim como dispõe a súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.25
Isso significa que o sigilo interno se refere tão somente às diligências a serem realizadas, a fim de que não sejam frustradas, mas ao que já foi documentado nos autos deve ser dado amplo acesso. Porém, sempre haverá sigilo em relação ao ambiente externo do inquérito policial, oponível à coletividade em geral.
Por fim, outro ponto importante para a compreensão do inquérito policial é o fato de ele ser dispensável. De acordo com o Código de Processo Penal, qualquer outra peça de informação, que contenha indícios suficientes de autoria e materialidade do fato criminoso, poderá servir de base para a formação da opinio delicti do titular pela propositura da ação penal.
22 Ibidem, “Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: [...] II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz
ou pelo Ministério Público;”.
23 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2017, p. 157. 24 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em: 04 mar. 2019. “Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.”.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 14. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 09 fev.
2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230> Acesso em: 10 jun. 2019.
Isso implica dizer que não há a necessidade de ser instaurado um inquérito policial apenas para reunir os elementos informativos já existentes. A exigência feita por lei é que o titular da ação penal disponha, no momento de apresentação da denúncia ou queixa, de elementos capazes de sustentar a acusação, o que pode ser obtido por outros meios de colheita de provas.
Associado a isso está o entendimento de que o inquérito policial é apenas uma peça informativa, de modo que eventuais vícios ocorridos nessa fase, em regra, não têm o condão de contaminar o subsequente processo penal, inclusive a colheita de provas sem o oferecimento do contraditório.
Além disso, a autonomia presente no inquérito policial o desvincula de qualquer resultado determinado. Ou seja, da mesma forma que esse procedimento poderá originar um processo penal, poderá também indicar o arquivamento da demanda.
Tendo em vista os atributos acima apresentados, o inquérito policial é considerado majoritariamente como um procedimento inquisitorial, pois reflete uma atuação unilateral por parte da polícia judiciária, que acaba por deixar o investigado em uma situação bastante desprivilegiada. Em outras palavras, não há dialeticidade, traduzida como a possibilidade de intervenção efetiva da defesa.
Isso se revela pela ausência do princípio do contraditório e da ampla defesa para o investigado, que é afastada dessa fase pelo pretexto de não haver a figura formal de um acusado. Entretanto, não se pode considerar também que o investigado é apenas um objeto da investigação. Como assevera Rebouças, “o investigado é sujeito de direitos e garantias do inquérito, inclusive no que concerne ao contraditório e à defesa, embora não com a plenitude da fase judicial”.26
2.4.1 Objeto e Grau de Cognição
Depreende-se do Código de Processo Penal que o objeto da investigação preliminar é o fato constante na notícia crime, ou seja, o indício do cometimento do delito. Nesse momento serão realizadas diligências a fim de esclarecer a existência do crime e a sua autoria.
No entanto, há controvérsias a respeito do quantum de conhecimento do fato oculto deve ser apurado nessa fase preliminar. Pois apesar de a inicial acusatória necessitar
26
apenas de um grau de verossimilhança com a realidade, pode ser que seja necessária a junção de diversos elementos para a acusação ter condição de formar sua opinião.
O art. 41 do CPP afirma que para a propositura da denúncia ou queixa é necessária a “exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”27, isto quer dizer que a individualização das condutas, sob uma perspectiva que não é a superficial, deve ser conhecida desde a investigação preliminar.
A formação de uma acusação responsável precisa de uma investigação apurada, e quanto mais elementos de informação, que já são possíveis de se obter preliminarmente, ela puder abarcar, melhor.
Destaca-se que aqui não se fala apenas de crimes complexos, mas é de se esperar que os delitos em geral sejam praticados de forma dissimulada e oculta, a fim de que alcancem os objetivos do criminoso, e possa livrá-lo das consequências da descoberta do crime.
Contudo, o prolongamento das atividades do inquérito policial recebe críticas muito severas, tendo em vista que atos probatórios realizados - que deveriam ser praticados somente no âmbito processual, na presença do contraditório - poderiam influenciar a decisão judicial. Além disso, em razão da possibilidade de ocasionar uma morosidade excessiva sem nenhum efeito prático, já que posteriormente, diante do juiz, esses atos podem vir a ser refeitos.
A doutrina defende, então, que a cognição no inquérito policial deve ser sumária, para que sirva apenas à parte inicial do processo e não seja um fim em si mesmo. Com isso, ele deve se limitar a buscar elementos imprescindíveis à comprovação do fumus commissi
delicti, deixando para o processo a arrecadação exaustiva das provas referentes ao caso.
Outrossim, significa que a instrução preliminar está limitada à atividade mínima, a fim de averiguar apenas a materialidade e a autoria delitiva, que são necessárias para justificar o exercício ou o não da ação penal, ou seja, a propositura da ação ou o arquivamento da demanda.
Ocorre que a opinião sobre o delito não é algo simples de ser formulada, até porque o titular da ação penal deve ter responsabilidade em sua acusação. Para tanto, a denúncia deve ter consistência (art. 41, CPP), baseando-se em mais fatos do que suposições.
27
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em: 04 jun. 2019. “Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”.
Durante a atividade investigatória é normal que a polícia judiciária, diante de ocorrências mais complexas, realize atos probatórios que demandam mais tempo, como perícias, reprodução simulada dos fatos, degravação de escutas telefônicas e até localização de testemunhas.
É certo que a instrução realizada anteriormente ao processo não deve tomar o seu lugar ou esgotar todos os meios de provas necessários ao caso. Entretanto, é preciso admitir que certas diligências, tão fundamentais ao processo, são também essenciais ao simples esclarecimento da autoria e da materialidade que formam a justa causa necessária para o exercício da ação penal.
Dessa forma, se a diligência precisa ser realizada na fase investigativa e com certeza será útil ao processo, trazer a parte acusada para participar ativamente de sua construção mostra-se não só um caminho mais econômico, visto que o ato não precisará ser repetido na fase judicial, mas também garantidor da paridade de armas, oferecendo à parte contrária a possibilidade de já influir na prova e de ter meios reais de formular melhor sua defesa.
Observa-se que crítica da extensão cognitiva do inquérito policial encontra-se na eventualidade de serem efetivamente produzidas provas sem o oferecimento do contraditório ao investigado. Já que, de acordo com o art. 155 do CPP, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”28.
2.4.2 Valor Probatório: Prova e Elemento de Informação
Diante de suas características, a tradição processualística em matéria penal deu ao inquérito policial uma função mínima dentro do processo. Isso porque, como visto, os elementos de informação colhidos na fase preliminar devem servir apenas para fundamentar medidas cautelares e para justificar o oferecimento da denúncia/queixa ou o arquivamento da demanda.
O doutrinador Scarance Fernandes comenta que o caráter inquisitorial desse procedimento fatalmente influenciou essa concepção:
28 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em: 10 jun. 2019.
Em virtude da característica inquisitorial da fase de investigação, um dos seus pontos críticos, quando vista em face do procedimento como unidade, foi o risco de sua repercussão na fase posterior do julgamento da causa. Isso levou a que fossem construídas regras tendentes a evitar a influência direta dos dados colhidos durante a investigação no julgamento.29
Em razão disso, não se admite, em regra, que os elementos colhidos durante a investigação policial tenham valor probatório assim como acontece dentro do processo judicial. Por consequência, prega-se que a avaliação dessas informações deve se dar de forma restritiva.
O entendimento consolidado é que os frutos dessa fase preliminar de investigação são apenas elementos indiciários, devendo ser confirmados ou repetidos na fase judicial, a fim de que alcancem o status de prova plena. Enquanto elementos informativos, portanto, somente podem subsidiar uma decisão judicial de prisão preventiva, prisão temporária ou outras medidas cautelares no âmbito da investigação policial.
Entende-se por prova os elementos de convicção produzidos, em regra, no curso de um processo judicial, com a participação dialética das partes, estando presentes o contraditório e a ampla defesa. Como exceção normativa, são também consideradas provas as cautelares, as não repetíveis e as antecipadas, em razão da natureza ou de circunstância atípica.
As provas cautelares revestem-se do caráter probatório devido à necessidade de sua obtenção imediata, em razão da possibilidade de frustração de sua eficácia. Por outro lado, as provas irrepetíveis são aquelas que não permitem a repetição em juízo, em virtude de sua própria natureza ou de evento imprevisível.30
Essas duas espécies de prova se sujeitam ao contraditório em sua modalidade
diferido. Isso implica dizer que embora no momento de sua obtenção não tenha havido
contraditório, o resultado da prova será plenamente conhecido pelo acusado, que poderá contestar sua admissão, regularidade e idoneidade, em um momento posterior.31
No que se refere às provas antecipadas, são estas produzidas em observância ao contraditório, perante o juiz, mas em momento diverso do legalmente estabelecido para a instrução processual, ou mesmo durante a investigação preliminar. Por óbvio, é indispensável a autorização judicial, que analisará a excepcionalidade da circunstância.
29 FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal.
Scarance. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 87.
30 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p.520. 31
Em conclusão, as provas cautelares, as irrepetíveis e as antecipadas são os elementos de informação que apesar de terem sido produzidos unilateralmente, podem influir no convencimento do juiz mesmo que exclusivamente. Porém, é crucial que tais provas se sujeitem ao contraditório ao serem confirmadas em juízo.32
Por sua vez, o elemento de informação é aquele produzido sem a necessária observação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, no âmbito da investigação preliminar, considerando-se que nesse momento não há acusação formal.
A partir da análise do art. 155 do CPP33, a doutrina e a jurisprudência predominante entendem que esses elementos não podem ser os únicos fundamentos para a decisão judicial, mas, de maneira subsidiária, podem complementar a prova produzida em juízo.
Percebe-se então que a permissão da utilização dos atos de investigação preliminar na fase judicial, desde que não se constituam em elemento único de convicção do magistrado, acaba por lhes conceder valoração probatória.
Diante disso, resta claro que o juiz está baseando seu convencimento, ainda que parcialmente, em elementos que não tiveram a participação da parte contrária. É evidente que há, nesse caso, uma ofensa direta à paridade de armas, visto que a acusação se encontra em uma situação muito mais favorável que a defesa. Nesse sentido comenta Rebouças:
A nosso juízo, portanto, em face do princípio do contraditório como paridade de armas, revela-se inadmissível permitir que o juiz forme sua convicção, ainda que parcialmente, com base em elementos informativos unilateralmente obtidos, ressalvadas apenas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.34
Ora, a parte acusatória teve todo o momento de investigação preliminar para compor os termos de sua acusação, e ainda é capaz de utilizá-los como prova parcial diante do juiz, ao passo que a defesa apenas tem total ciência do que lhe é imputado após o recebimento da denúncia.
Acrescenta-se que, apesar do entendimento majoritário, a natureza administrativa da investigação policial não pode blindá-la contra as garantias processuais do sistema
32 Ibidem. p 524.
33 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em 03 jun. 2019. “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”.
34
processual brasileiro.35 Com isso, Aury Lopes Jr. defende que a partir do momento em que a investigação preliminar se torna material decisório ao juiz, e este se aproveita dos elementos contidos nessa fase para fundamentar sua decisão, é inequívoco que tais elementos incorporam-se ao processo, ocorrendo a “extensibilidade jurisdicional”, a qual torna os atos investigatórios passíveis de nulidade.
Dessa forma, não é possível tomar como regra a concepção de que as provas obtidas no curso da investigação não podem ser nulas, pois elas também passam pelo controle de legalidade. Para sanar todos esses inconvenientes, porém, a proposta de parte da doutrina é a repetição dos atos de investigação na fase judicial, momento em que haverá necessariamente o contraditório, e a nulidade poderá ser convalidada.
35
3 A REPETIÇÃO DOS ATOS PRATICADOS NA FASE INVESTIGATIVA E A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
Segundo Scarance Fernandes, desde o período romano foi-se delineando a divisão entre uma fase prévia de apuração do fato e outra posterior de produção de prova e de julgamento. Dessa forma, o que porventura fosse colhido na primeira fase deveria ser confirmado na segunda para valer efetivamente como prova. A repetição desses elementos coligidos na investigação era chamada de recollectio ou recolatio.36 O autor comenta ainda que:
No processo inquisitório e nas legislações nele baseadas, desenvolveram-se os vestígios semelhantes ao da jurisprudência romana, como informa João Mendes Júnior. Era feita “uma primeira inquirição (informatio)”, destinada a “tornar conhecidos os vestígios do crime e evitar que as testemunhas pudessem, por peita, suborno ou qualquer contemplação, ter tempo de tergiversar”. Posteriormente, havia a recollectio ou recolatio, que o autor define como “a reiteração, confrontações e acareações, como atos da formação de culpa”. Era a recollectio “considerada uma cautela para corrigir os primeiros depoimentos que fossem prestados com leviandade”. Esclarece que, desde o século XIII, foram sendo introduzidas modificações no sistema inquisitório, formando-se algumas regras que negavam o valor de prova aos elementos colhidos fora da instrução e sem a participação da parte.37
3.1 A Repetição dos Atos Investigativos
Atualmente, constata-se que a repetição dos atos de investigação em sede judicial foi formulada também devido ao grau de liberdade de forma existente no inquérito policial. Pois apesar de ser um procedimento escrito38, o inquérito não segue uma forma prescrita em lei, havendo espaço para eventuais excessos no exercício da função policial, ou simplesmente para decisões que são hoje incompatíveis com o Estado Democrático de Direito
Ocorre que a repetição de todo esse material em juízo se torna muito dispendiosa. Ora, o procedimento investigatório realizado no Brasil é bastante complexo e completo, e não parece lógico o Estado mover toda essa estrutura para colher apenas indícios de autoria e materialidade delitiva, tendo na maioria das vezes que repetir os atos já realizados para garantir o contraditório, causando, porém, perda de tempo e recursos.39
36
FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e O Procedimento no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 87.
37 Ibidem, p. 87
38 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em 10 jun. 2019. “Art. 9° Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”.
39 BORGES, Ronaldo José Pereira. A Viabilidade das garantias da ampla defesa e do contraditório ao
Por outro lado, parte dos doutrinadores assevera que se a investigação preliminar fosse de fato sumária, não haveria a repetição desse material em juízo, pois o inquérito se concentraria nas diligências básicas para sustentar apenas a probabilidade da autoria e da materialidade delitiva. Ademais, entendem que o termo correto não seria repetição, mas sim
produção, já que prova valorável na sentença só existe quando praticada em juízo ou por meio
do respectivo procedimento judicial de produção antecipada.
Entretanto, a fase de inquérito é um momento bastante propício para a obtenção das provas que já se encontram disponível, tendo em vista sua atuação mais próxima, tanto em questão de espaço quanto de tempo, da ocorrência do fato supostamente delituoso. Muitas vezes, a tardia produção de prova dificulta a reconstrução do fato, pois é inevitável que com o passar do tempo os meios de obtenção de prova fiquem cada vez mais comprometidos e inacessíveis, como por exemplo, a qualidade de um testemunho dado muito tempo após o fato ou uma perícia com objeto já desgastado.
Igualmente, há casos em que a diligência necessária para a formação da opinião sobre o delito é também um meio de prova fundamental para o eventual processo, sendo razoável se pensar em um meio mais eficaz de permitir que essa diligência seja realizada desde já e que tenha validade para os dois momentos, de modo a prezar pela qualidade da colheita de provas e pela celeridade na resposta do Estado tanto para a sociedade quanto para o indiciado.
Contudo, percebe-se que há uma conexão bastante falha entre a fase investigativa e a fase processual, pois é ilusório pensar que os atos praticados no Inquérito Policial serão totalmente irrelevantes à formação da decisão judicial, mas não é conveniente que o julgador sentencie com base em elementos produzidos em desrespeito às garantias fundamentais.
Sendo assim, para se evitar a recepção de meios de prova que não passaram pela análise da parte acusada e também o total desprezo dos atos praticados na fase investigativa com a repetição de todos eles, a solução que se mostra mais adequada é esta: o oferecimento do contraditório desde o indiciamento do sujeito, visando tanto a adequação dessa fase ao modelo acusatório, quanto a efetividade de um processo penal (em sentido amplo) que privilegia o equilíbrio entre as partes.
Nesse caso, ainda que não haja circunstância excepcional, mas diante da possibilidade de a diligência ser realizada com a atuação efetiva da defesa, é essencial que isso seja oportunizado, a fim de que não haja discrepância entre acusação e defesa, e para que <http://revistas.unijorge.edu.br/searajuridica/2012_2/searajuridica_2012_2_pag83.pdf>. Acesso em 12 jun. 2019.
o elemento de informação (colhido na fase de inquérito), já tendo sido conhecido por ambas as partes, possa valer como prova no processo.
Entretanto, para doutrinadores como Aury Lopes Jr, é inviável trazer para o ambiente do inquérito policial a dialética existente no processo e suas garantias plenas. Ocorre que tão relevante quanto impedir uma condenação baseada em um procedimento com garantias fundamentais rasas, é impedir que a fase investigativa continue a ser um aparato que torna ainda mais difícil a isonomia entre as partes.
3.2 A Razoável Duração do Processo Penal
Outro ponto bastante afetado pela repetição dos atos de investigação é a duração do processo penal, que está intimamente ligada ao modo de condução tanto da fase investigativa, quanto da judicial.
A partir da Constituição Federal de 1988, buscou-se oferecer melhores caminhos para a celeridade na prestação jurisdicional. Em decorrência disso, o princípio da razoável duração do processo foi elevado à categoria de direito fundamental40, ressaltando a importância da resolução da questão judicializada em tempo satisfatório. Porém, é impossível a observância de tal princípio sem uma atuação eficiente dos agentes públicos.41
Para Scarance Fernandes, o vocábulo eficiência no processo penal:
é usado de forma ampla, sendo afastada, contudo, a ideia de eficiência medida pelo número de condenações. Será eficiente o procedimento que, em tempo razoável, permita atingir um resultado justo, seja possibilitado aos órgãos da persecução penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurado ao acusado as garantias do processo legal.42
Ora, um processo penal eficiente é aquele que agrega em seus ideais de justiça uma tutela jurisdicional tempestiva e adequada, em que haja a proteção dos direitos e
40 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2019. “Art. 5° [...] LXXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;”.
41 SANTIAGO, Nestor Eduardo de Arruda; DUARTE, Ana Caroline Pinho. Um conceito de duração razoável do
processo penal. Revista Novos Estudos Jurídicos. v. 15, n. 2, 2010. Disponível em : <https://www.researchgate.net/profile/Nestor_Santiago2/publication/267363037_UM_CONCEITO_DE_DURA CAO_RAZOAVEL_DO_PROCESSO_PENAL/links/5950c67caca27248ae45f6c0/UM-CONCEITO-DE-DURACAO-RAZOAVEL-DO-PROCESSO-PENAL.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2019.
42 FERNANDES, Antônio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES, Maurício Zanoide de. Sigilo
garantias fundamentais do acusado, e também a preocupação em prover meios céleres e eficazes de persecução penal.43
O Processo Penal como um todo, pela sua natureza instrumental já comentada, precisa formular mecanismos de controle temporal sobre seus atos, fixando barreiras cronológicas e outros artifícios a fim de garantir a efetividade da atividade persecutória do Estado, levando também em consideração a liberdade em sentido amplo do investigado ou acusado.
De fato, a prestação jurisdicional célere é fundamental, notadamente na esfera penal, visto que a demora injustificada nega a tutela ao direito fundamental à liberdade do cidadão. Muitas vezes, a satisfação jurídica das partes fora do período compatível com determinado caso não significa a solução do caso penal, haja vista a possibilidade de ter ocorrido o perecimento do direito ou mesmo ter tornado inútil o seu exercício.44
Cumpre mencionar que a simples demora na conclusão da atividade processual (em sentido amplo) acaba por antecipar a pena do sujeito, ainda que não submetido à medida cautelar de constrição física. Pois a existência de um longo processo ou de um inquérito inconcluso, sem oferecimento de qualquer indicativo de duração do trâmite ao acusado ou indiciado, pode gerar uma estigmatização do social.
Repise-se, essa preocupação do imputado não decorre apenas da privação de liberdade, mas da sua sujeição à ingerência estatal sobre essenciais direitos fundamentais, como limitação à livre disposição de bens e à privacidade das comunicações, por exemplo. Situações que lhe causam constrangimento perante a opinião pública. Sem mencionar que a dilação indevida da persecução penal fragiliza a versão do imputado, comprometendo cada vez mais a presunção de inocência.
Faz parte da natureza processual o caráter complexo, devido à responsabilidade que se atribui à resolução de determinado caso. No entanto, complexidade não pode ser sinônimo de demora ineficaz. É aí que entra a adjetivação razoável da duração do processo penal. Nas palavras de Nereu José Giacomolli:
O razoável é um conceito aberto, carecedor de uma delimitação precisa, de difícil determinação prima facie e em abstrato, motivo por que a imersão ao caso concreto, com todas as suas circunstâncias (fáticas, jurídicas, objetivas, subjetivas, v. g.) e interferências (endo e extraprocessuais, v. g.), é um imperativo verificável à
43 SANTIAGO, Nestor Eduardo de Arruda; DUARTE, Ana Caroline Pinho. Um conceito de duração razoável do
processo penal. Revista Novos Estudos Jurídicos. vol. 15, n. 2, 2010. Disponível em : <https://www.researchgate.net/profile/Nestor_Santiago2/publication/267363037_UM_CONCEITO_DE_DURA CAO_RAZOAVEL_DO_PROCESSO_PENAL/links/5950c67caca27248ae45f6c0/UM-CONCEITO-DE-DURACAO-RAZOAVEL-DO-PROCESSO-PENAL.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2019.
44
