SOBRE OS DENOMINADOS CUSTOS DOS DIREITOS
E A REFORMA DO ESTADO
Ricardo Antônio Lucas C am argo'
ETÉO C LES - "Se tudo fosse correto e ajuizado para todos, não/ su rg iria m am argas d ive rgê n cia s entre os h om ens./ Contudo, para os m ortais nada é hom ogêneo, nada/ é igual, exceto em palavras; os atos são diferentes./ Mãe, fa la re i sem o cultar nada. Eu subiria a lum inosas/ a ltu ra s , iria ao o rie n te onde d e sp o nta m os a s tro s ,/ d esceria às profundidades da terra, se fosse p ossíve l,/ p ara a p o d e ra r-m e da tir a n ia dos d e u s e s ./A s s im o determ ina a honra. Não quero/ entregar o poder a outro e p re se rvara /fro uxidã o para mim. Quem perde mais/ganha m enos. A lém do mais, seria vergonhoso/ se este, que vem arm ado, que assola,/alcançasse o que deseja. Seria u m / insulto a Tebas se, intim idado por lanças/ m icênias, eu entregasse o cetro a este. S eria/m ais decente se este p rocurasse re co n cilia ção / desarm ado. A palavra poderia a lca n ça r tud o / que se busca com ferro inim igo. Se por o u tro s/ m eios pretende estabelecer-se nesta terra que o faça./M as não conte com o meu consentimento. Se posso/ m andar, porque me torna ria eu escravo dele? E stou/ pronto. Venha fogo, venham espadas. Atrelai os/ cavalos, cobri o cam po de carros. Não e ntregarei/ meu trono a este. Se é preciso fe rir a ju stiça ,/m e lh o r será fazê-lo pela tirania. Neste m om ento,/a injustiça é o melhor, a piedade fique para o resto" [Eurípides. As fenícias. Trad. Donaldo S chüler. P orto A legre: L & PM, 2005, p. 46-47]
• D o u to r e m D ir e i to E c o n ô m ic o p e la U n iv e r s id a d e F e d e ra l d e M in a s G erai* • M e m b ro d a I-u n d aç S o B rasileira d e D ir e i to E c o n ô m ic o e d o I n s t i t u t o B ra s ile iro d e A d v o c a c ia P u b lic a • 1B A P/R S.
R evista d a F aculdade d e D ireito d a U niversidade F ed eral d e M inas G erais
RESUMO
A borda-se a p erspe ctiva de se saber se o problem a do custo dos d ire ito s não são os re feren tes ao Estado lib e ra l e se os m esm os te r ia m c u s to z e ro ou m e n o r c u s to do q u e os que os v ê m a c o m p le m e n ta r no c o n te x to do E s ta d o S o c ia l ou do E s ta d o D e m o crá tico de D ire ito . Vê-se tam bém a a pa re n te n e u tra lid a d e m atem ática para se ch eg a r à conclusão de que a irre a liz a b ilid a d e dos d ire ito s e co n ô m ic o s , s o c ia is e c u ltu ra is ra d ic a ria no custo e le v a d o , em fa ce dos d ire ito s c iv is e p o lític o s , que não teria m custos, vem a desfazer-se, revelando, antes, o seu papel francam ente com prom etido sob o ponto de vista ideológico.
ABSTRACT
It deals w ith the p erspe ctive in know ing if the problem s o f the rig h ts ’ costs are not the ones that re fe r to the Liberal State and if these sam e costs would have a tax equal to zero or al least less than those w hich are com p lem en tin g the co nte xt o f the W e lfa re State or the D em ocratic State of R ights. It is also possible to see the v irtu a l m a the m a tica l n e u tra lity in o rd er to get to the conclusion th a t the econom ic, social and c u ltu ra l rights are not being done due to the obstacles offe re d by the high costs.
1 .In tro d u ç ã o
Conta E urípides que Laio, rei de Tebas, foi consultar o O ráculo de D elfos para sa be r por que seu casam ento com Jocasta não lhe dava um filho, ao que lhe respondera Apoio que, acaso gerado, este o m ataria e sua casa p ereceria num abism o de sangue. E m briagado, em busca da re a liza ção da própria vonta de a q u a lq u e r preço, gerou em Jocasta um filho, e, mais tarde, recordando a palavra divina, decidiu abandoná-lo, logo ao nascer, às feras do Monte C iterão. A li, foi Édipo salvo por um pastor, que o levou a C orinto, para a corte de P ólibo e M érope, onde fe liz cresceu, até que lhe ve io a d esconfiança de que deles não pudesse ser filh o . D irigiu-se, então, para Delfos. Ao chegar na F ó c id a , cru z o u com um rico v ia ja n te que não lhe q u is d a r passagem , tendo a a ltercaçã o te rm in a d o com a m orte do via ja n te , que era Laio d irig in d o-se de Tebas a D elfos para se c e rtific a r de que Édipo se teria finado no C iterão. A m orte de Laio rendeu ensejo a que
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fosse enviada a assolar Tebas a Esfinge, que fo rm u la va a todos os passantes um enigm a que, se não respondido, sujeitava o perdedor a ser devo ra d o. C reonte, irm ão de Jocasta, ofertou a mão da rainha v iú va a quem vencesse o m onstro. Édipo decifrou o enigm a, e a Esfinge d eixou de am eaçar a cidade. Édipo casou-se com Jocasta, gerando quatro filh o s : dois hom ens, E téocles e P olinice, e duas mulheres, Ismena e Antígona. Quando Édipo veio a saber que esposara a pró pria m ãe, va zou os olhos. Já a dultos E téocles e P olinice, encerraram o pai no palácio, para não terem de dar explicações sobre a sua auto -p un içã o . Jocasta, entretanto, perm aneceu a dele cuidar. O pai, fe rid o m ora lm e n te , lançou trem endas m aldições sobre os rapazes, no sentido de que disputariam o palácio a espada. Temerosos de que, convivendo, as m aldições fossem concretizadas, combinaram que P olinice, por ser m ais moço, partiria voluntariam ente ao exílio, enquanto E téocles reinaria por um ano, ao cabo do qual a P olinice seria entregue o cetro. Entretanto, o pacto de alternância foi rompido e P olinice fo i banido. Em Argos, casou-se com a filha do rei A drasto e, com o apoio deste e m ais cinco chefes, reuniu um exército para atacar Tebas. Da Fenícia foram enviadas virgens a Tebas, que Etéocles - aparentado com o rei da Fenícia, por ser descendente de Cadm o, filh o de A g e n o r - as pudesse e n v ia r a D elfos, para se torna re m sacerdo tisa s de A po io e, com tal oferenda, obter apoio do deus. C o n tu d o , o c e rc o as re te v e na cid a de . As m u lh e re s b á rb a ra s com padecem -se da população, desejam que os gregos civ iliz a d o s não entrem em guerra. A mãe decidiu m ediar um encontro entre os irm ãos antes que viessem a in ic ia r o confronto. P olinice adentrou a cidade, arm ado, tem endo que o aguardasse uma cilada. Expôs a ju stiça de sua pretensão, ao que respondeu Etéocles que não poderia
dem onstrar frouxidão diante de quem atacava a cidade e lhe pretendia s u b tra ir o trono, por m ais justa que fosse a pretensão. R etirando-se da cidade, acabrunhado por não poder sequer dirigir-se às suas irmãs, P olin ice fo i re u nir-se aos seus soldados. E téocles encontrou-se, então, com C reonte, que lhe fez v e r a necessidade de a do tar um plano de defesa, parando de subestim ar o poder de destru içã o dos exércitos argivos. Preocupado. Etéocles ordenou a Creonte que fosse co n su lta r Tirésias, o adivinho. Este lhe inform ou que Tebas som ente p o d e ria s a ir v e n c e d o ra se M e n e ce u , filh o de C re o n te , fo s s e
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sa crifica do . A razào para isto seria o fato de, antes de Tebas ser construída, haver Cadm o, filh o de Agenor, rei da Fenícia, matado um dragão que, por dete rm ina çã o de Ares, o deus da guerra, m ontava gua rd a a uma to n te . o s d en te s do d ra gã o , em s e g u id a , foram sem eados e deles nasceram soldados que se engalfinharam , até que sobraram cinco que auxiliaram o príncipe fen ício a e rig ir a cidade, da qual fora o p rim eiro rei. M eneceu era o últim o descendente puro dos soldados nascidos dos dentes de dragão. Creonte decidiu d ete rm ina r a saída de M eneceu, para o poupar e o fe re c e r sua própria vida em troca. O jovem , porém, resolveu imolar-se junto ao local em que Cadmo m atara o dragão. O com bate foi tra vad o até o m om ento em que E téo cle s e P o lin ic e d e c id ira m que re s o lv e ria m a pendência em com bate singular. Ao sa be r de tal decisão, Jocasta m andou cham ar sua filh a A ntígona e am bas se d irig ira m ao cam po de batalha para ten ta r im pedir a luta. Entretanto, Etéocles feriu m ortalm ente Polinice, mas, im prudentem ente, resolveu despojá-lo, o que rendeu ensejo a que o m oribundo tam bém o ferisse m ortalm ente. Jocasta e A ntígona chegaram som ente a tem po de a ssistire m à agonia dos dois jo ve ns. D esesperada pela pró pria im p o tê n cia , Jo casta se atirou sobre a espada que estava nas mãos do cadáver de Polinice. Antígona retornou ao palácio e cham ou o ve lh o pai cego, É dipo, para lhe d iz e r que passaria a ser o seu arrim o, morta que fora Jocasta. Creonte assum iu o reino de Tebas e proclam ou o banim ento de É dipo, porque Tirésias lhe in form a ra que a sua presença seria fonte de in fo rtú n io s para a cidade e, atendendo a dete rm ina çã o de E téocles, a proibição de se a d m inistrarem os ritos fún e bres a P olinice porque este reunira um exército contra sua própria pátria. Anunciou, tam bém , a necessidade de se apressarem os esponsais de seu filh o rem anescente, H em on, e Antígona. Esta não apenas se recusou ao m atrim ônio como tam bém disse que acom panharia o pai ao exílio e, ainda, desafiando o decreto de C reonte, daria sepultura a P olinice. Pai e filh a retiraram -se, pois, da cidade, em dire ção a Colona, próxim a a A tenas, em santuário consagrado a Apoio.
Por m ais irre s is tív e l que seja a com paração entre a versão ofertada por E urípides em As fen ícias para a lenda tebana em face das de S ófocles e Ésquilo, pensam os em u tilizá -la para fin s didáticos no exam e de um dos m ais u tiliza d o s e xp e d ie nte s de busca de um
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fundam ento racional para uma das regras de ouro da globalização, que s e ria a m in im iz a ç ã o do E stado e a redução do peso dos d enom inados “encargos sociais” , que oneram fortem ente os custos das em presas, obriga n do -a s a repassarem -nos para os produtos e se rviço s que o fertam no mercado [R om ita, Arion Sayão. P rincípios em co n flito : autonom ia privada coletiva e norma mais favo rá ve l - o negociado e o legislado. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo, v. 28, n. 107, p. 16, ju l/a e t 2002; M agano, O c tá v io Bueno, A globalização da economia e o Direito do Trabalho. Revista de Direito
do Trabalho. São Paulo, v. 21, n. 91, p. 42, set/dez 1995). Isto porque
tan to a tragédia quanto o tem a em questão giram , precisam ente, à vo lta da busca da situação plenam ente favo rá ve l a determ inado in d ivídu o sem que este tenha de arcar com qualquer custo.
2. O “ ta m a n h o d o E s ta d o ” e o a u m e n to da d espesa p ú b lic a Um dos m ais recorrentes argum entos em torno da necessidade de se re d u zir o tam anho do Estado tem sido o de que se faz m ister torná-lo m ais barato (Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. O novo papel do Estado na econom ia. Revista de D ireito A dm inistrativo. Rio de Janeiro, v. 59, n. 241, p. 5-6, ju l/s e t 2005; M artins, Ives Gandra da S ilv a . A r ts . 29 a 3 1 . In : P lu re s . C o m e n tá r io s à L e i de
R e sp o n sab ilid ad e Fiscal. São Paulo: S araiva, 2000, p. 201; S ilva,
P aulo Napoleão Nogueira da. D iretio C onstitucional do Mercosul. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 322; Souto, Marcos Juruena V illela.
Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. Rio de
Janeiro: Lum en Juris, 2000, p. 75]. Não é incom um , nos tem pos que ora correm , a reclam ação em torno de o Estado som ente deve r atender a quem é co ntribu in te dos trib u to s que arrecada, sendo os dem ais verd ad e iro s vam piros sociais das forças vivas que m ovem a nação, por traduzir, invariavelm ente, a generosa opção pelos pobres uma cruel opção pela pobreza [M oreira Neto, Diogo de Figueiredo.
C o n stitu ição e revisão. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 507;
Aragão, Alexandre Santos de. Agências reguladoras. Rio de Janeiro: F orense, 2 002, p. 70, nota 89; M artins, Ives G andra da S ilv a .
Com entários à C onstituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, v.
6, t. 1, p. 68-69, nota 6]. Tem ainda ganho terreno concepção no sentido de contratualizar ao máximo a prestação de serviços públicos, de ta l sorte que eles sejam prestados m ediante uma contraprestação
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financeira im ediata. O argum ento central é que “todo serviço público tem um custo, que será coberto de algum a fo rm a , pelos usuários ou p e lo s c o n tr ib u in te s . Em q u a lq u e r s itu a ç ã o , se o m o n ta n te correspondente ao custo do serviço não fo r in teg ra lm e n te coberto pelos b e n e ficiá rio s dire tos, a população in teira terá de subsidiá-lo" [D allari, A dilson Abreu. Tarifa rem uneratória de serviços concedidos. In: In: Plures. S erviço s p ú b lico s e D ire ito T rib u tário . São Paulo: Q uartier Latin, 2005, p. 221-222]. Em que pese correta a prem issa - a da inexistência de serviço público gratuito - ela embasa, em realidade, a p an -m e rca n tiliza çã o das necessidades ou, com o observa M arcus Faro de C astro, a conversão de q u a lq u e r tip o de bem ou se rviço em “ uma p re sta çã o de u tilid a d e a que co rre sp o n d a uma p restação p e c u n iá ria , e s ta b e le c id a c o n tra tu a lm e n te m e d ia n te n e g o cia çã o p riva da , de m aneira m ais ou menos isenta da operação do d evido processo legal e do seu ancoramento dem ocrático" {Direito e economia: contribuições para o desenvolvim ento da doutrina dos direitos sociais, econôm icos e culturais. In: Plures. Os rumos do D ireito internacional
d o s D ire ito s H u m a n o s - e n s a io s e m h o m e n a g e m a o P ro fe s s o r
A n tô n io A u gusto C ançado Trindade. Porto A legre: Sérgio A ntônio
Fabris, 2005, t. 3, p. 302]. Em sum a, qual noticia Mário Lúcio Q uintão Soares, "os neoliberais, na construção do Estado m ínim o, refutam a cid a da n ia plena e c o le tiv a para todos os segm entos nos âm bitos sociais, econôm icos e cu ltu rais, e renegam conq u istas do Estado s o c ia l, in c o rp o ra d a s pelo E stado d e m o c rá tic o de D ire ito , com o r e c o n h e c im e n to da ig u a ld a d e do d ir e it o à e d u c a ç ã o , q u e com prom eteria a liberdade de ensino e a livre opção da escola; direito à assistência m édica, que im pediria a escolha de m édico pelo doente e o liv re e x e rc íc io da m e d ic in a ; d ire ito à se g u rid a d e s o c ia l, ao descanso, às fé ria s ou à negociação c o le tiv a do tra ba lh o , os quais violam o princípio da livre autonomia das partes na contratação laborai"
[Teoria do Estado. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 297] Algo sim ilar
à d ia trib e lançada por C ícero contra duas leis que in stituía m o voto se cre to , no trib u n a to de C aio G raco: “ p a rece -m e já v e r o povo dissociado do Senado, o a rb ítrio da populaça d e c id ir sobre as m ais graves questões. Pois é m ais fá cil a g ita r as m u ltid õe s que re s is tir a elas" [Lélio, ou a amizade. Trad. Paulo Neves. In: Cícero, Marco Túlio.
S ab e r envelhecer, s eg u id o de A am izade. P orto A legre: L & PM,
R ic a rd o A n t ô n i o L u c a s C a m a rg o
N e ls o n J o b im v in c u la o p ro b le m a do d é fic it p ú b lic o ao reconhecim ento dos d ireitos econôm icos, sociais e culturais, com o deco rrên cia da universalização do sufrágio [A proposta de reform a trib u tá ria do G ove rn o Federal. In: Plures. R eform a trib u tá ria e
M E R C O S U L . B elo H o riz o n te : Del Rey, 1999, p. 198; A ra g ã o ,
A le xa n d re Santos de, op. cit., p. 70]. Neste caso, tra du zir-se-iam ta is d ire ito s com o mera “concessão", ao contrário dos “verdadeiros" d ir e ito s , os c iv is e p o lític o s . T a lv e z aí se possa lo c a liz a r o criptofundam ento para que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o § 2o do artigo 5o da Constituição Federal, tenha entendido presente “vedação da am pliação do catálogo de direitos fundam entais, tal qual os dem ais d ire ito s decorrentes de tratados internacionais, quando in c o m p a tív e is , seja no aspecto fo rm a l (e xtrín s e c o ) ou m a te ria l (intrínseco), com a Constituição", negando aos tratados internacionais sobre d ire ito s hum anos o status de norma constitu cio na l, antes da Emenda C onstitucional n. 45, de 2005 [Torelly, Paulo Peretti. Tratados internacionais e direitos fundamentais na Reforma do Poder Judiciário. In: P lures. Temas fundam entais do D ireito. Canoas: Ed. ULBRA, 2005, p. 180].
Sobre esta causa da “am pliação do Estado", foi dito p ro vir ela “das transform ações decorrentes das crises do liberalism o, em que o eixo se deslocou da produção eminentemente agrária para a produção in d u s tria l - já que os países onde a R evolução Industrial mais cedo chegara, ocupados com o conflito de 1914-1918, tiveram suas relações co m e rcia is com o B rasil, em m uitos casos, interrom pidas, tendo em vista a direção da econom ia nacional para o esforço de guerra - , do ingresso de im igran tes que já tinham contacto com a tecnologia da produção industrial, bem como a experiência da atuação sindical, do êxodo rural, que determ inou a form ação de uma classe trabalhadora urbana" [C a m a rg o. R icardo A ntônio Lucas. D ireito E conôm ico,
D ire ito in te rn a c io n a l e D ireitos Hum anos. Porto A legre: Sérgio
A ntô n io Fabris, 2006, p. 48].
Com efeito, uma vez am pliado para além do círculo dos beati
possidentes o e x e rcício do d ire ito de voto, o Poder P úblico passa a
te r de co n te m p la r os interesses de todos aqueles que participam na sua form ação. Com o ensina W ashington Peluso A lbino de Souza,
R e v ista d a F aculdade de D ireito d a U n iv ersid ad e Federal d e M in as G erais
“ compondo o modelo constitucional burguês, por natureza socialm ente seletivo, foi adotado o ‘sufrágio’ como referencial democrático do modo de participação e decisão do povo nos destinos sociais. Deste modo, o conceito de ‘p o v o ’ e a sua ‘in clu são ’ como bene ficiá rio dos direitos c o n fig u ra d o s no te x to c o n s titu c io n a l, fu n d e m -s e , por e s p e c ia l vin cu la çã o ao ‘ v o to ’ e ao ‘e le ito r’. Em contrap artida , é ‘e x c lu íd a ’ a parte restante, passando a c a ra c te riz a r a p o p u la çã o ’. A ssim , a seleção dos elem entos ‘in clu íd o s’ e ‘e x clu íd o s’ em face da realidade so cia l passa a s e r ju rid ica m e n te m anipulada pela am pliação ou pela re striçã o das áreas co ntem pladas com os d ire ito s assegurados na C o n stitu içã o , segundo d ecisão dos d ete nto re s do poder. C onfigura- se, desta forma, a imagem da dom inação, estrategicam ente elaborada. A figura jurídica do ‘povo’, portanto, fica vinculada de forma institucional e estável a um determ inado ordenam ento ju ríd ic o , havendo aqueles que só o concebem ligado ao Estado pelo v ín cu lo da cidadania. Pela conjugação dos conceitos ju ríd ic o e sociológico, entretanto, pode ser aquilatada a expansão desta idéia restrita de ‘povo’, pela via de ‘ in clu são ’ de atendim ento à satisfa çã o das necessidades referen tes a toda a ‘p opulação’, na via dos D ireitos Hum anos. Com m a io r ou m enor velocidade, de acordo com a dinâm ica das ‘m utações socia is’ e as estruturas de dom inação, os textos constitucionais os absorvem s o b a fo rm a de ‘ c o n q u is t a s ’ , p ó s - b u r g u e s a s . Q u a n d o o constitucionalism o seletivo conservador não conseguiu im pedir a sua c o n s ig n a ç ã o , passou a to rp e d e á -la s , a n u la n d o -lh e s o s e fe ito s m e d ia n te té c n ic a s e x c lu d e n te s e m b u tid a s no p ró p r io te x to constitucional" [Teoria da Constituição Econôm ica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 532; Passos, José Joaquim Calmon de. A cidadania tutelada. In: Plures. Herm enêutica, cidadania e Direito. Cam pinas: M ille niu m , 2005, p. 25-26; A ragão, A le xan d re Santos de, op. c it., p. 59; Souza, N eom ésio José de. In terven cio n ism o e D ireito . Rio de J a n e iro : A id e, 1984, p. 162]. O re c o n h e c im e n to de d ire ito s a c a te g o ria s a q u e ante s era m d en e g a d o s , com a re s is tê n c ia à a trib uiçã o de força norm ativa aos docum entos que os prevejam , em que pese im plique uma am pliação da esfera pública, por um lado, por o utro, m a teria liza a resistência a tal am pliação: “não custa lem brar q ue a p ró p ria D e c la ra ç ã o U n iv e rs a l dos D ire ito s H u m a n o s da O rganização das Nações U nidas não é m ais do que uma R esolução
R ic a rd o A n tô n io L u c a s C a m a rg o
da A ssem bléia Geral daquela entidade" [Torelly, Paulo Peretti, op. c it-, P- 187], razão por que Alfred Verdross somente lhe reconhecia va lo r m oral e não ju ríd ic o [Derecho In tern acio n al P úblico. Trad. Antonio Truyol y Sierra. Madrid: Aguilar, 1973, p. 506].
Tal am pliação, que poderia ser vista como uma dem onstração de fraqueza por parte de quem fora justam ente recompensado diante da grande m aioria de mandriões e ineptos, e que term inou por onerar o custo de produção com os encargos sociais e aumentou a voracidade do fisco, d e ita ria raízes na im possibilidade de se s a lv a r o regim e d e m o c rá tic o e o p ró p rio Estado de D ire ito sem a redução das desigualdades, com o observa G ilberto Bercovici: “com a falta de hom ogeneidade social, inúm eros setores da população já não mais se identificam na política e no Estado. Para Heller, a hom ogeneização social não sig n ifica a supressão dos antagonism os na sociedade, mas que e ste s in te re sse s anta gô n ico s podem ser com postos e v ia b iliz a r a in c lu s ã o da p op u la ção no processo d e m o c rá tic o " [Concepção material de serviço público e Estado brasileiro. In: Plures.
Serviços p ú b lic o s e D ireito Tributário. São Paulo: Q ua rtie r Latin,
2005, p. 77]. Isto quer dizer, por outras palavras, que inúm eros setores, p or não se sentirem in clu íd o s na p olítica e no Estado passariam a agir como verdadeiros poderes paralelos, caso não fossem contem plados - a reação de P olinice ante a denegação, por Etéocles, de todos os dire itos, é a de atacar o Estado - [D iniz, A rtur José de A lm eida, Novos paradigm as em D ireito In te rn ac io n a l
Público. P orto A legre: S érgio Antônio Fabris, 1995, p. 154; Souza,
W ashington Peluso A lb ino de, op. cit., p. 550-551]. Neste sentido, os d ireitos reconhecidos após o advento do Estado Social aparecem com uma função pacificadora: Como disse Ingo W olfgang Sarlet, “os direitos fundam entais sociais almejam uma igualdade real para todos, a ting ível apenas por interm édio da elim inação das desigualdades, e não por m eio de uma igualdade sem liberdade, podendo afirm ar-se, neste contexto, que, em certa medida, a liberdade e a igualdade são efetivadas por meio dos d ire ito s fundam entais sociais" [A eficácia
dos d ireito s fundam entais. Porto A legre: Livraria do Advogado,
2001, p. 202; Soares, Mário Lúcio Quintão, op. cit., p. 306; Bonavides, Paulo. Curso de D ireito C onstitucional. São Paulo: M alheiros, 2 0 0 0 ,p. 5 8 6 ; G ra u , E ro s R o b e rto . A o rd e m e c o n ô m ic a na
R evista d a F aculdadc de D ireito d a U niversidade F ed eral d e M inas Gerai»
C o n s titu iç ã o de 1988 (in te r p r e ta ç ã o e c r ític a ). São P a u lo :
M alheiros. 2000, p. 245; Souza, N eom ésio José de, op. cit., p. 50; A ragão, A lexandre dos Santos, op. cit., p. 62, nota 70]. A redução da relação do Estado com os seus súditos a um a contraprestação pelos trib u to s pagos, algo se m elhante à p a rtic ip a ç ã o nos lucros de uma sociedade com ercial na proporção da contribuição no capital, encontra como co ntra d itor insuperável o fato de que à autoridade do Estado todos se subm etem independentem ente de serem ou não co n tribu in tes, com o recordou A lfre do A ugusto B ecker [Teoria g eral
do D ireito T ributário. São Paulo: Lejus, 1998, p. 244; C onti, José
M aurício. P rin cíp io s trib u tário s da capacidade c o n trib u tiva e da
progressividade. São Paulo: Dialética, 1996, p. 16]. Quando Meneceu
se im ola por Tebas, é por saber que a cidade é m uito m a io r do que a va id ad e de E téocles, que este não a governa apenas para os seus partidários, mas para quantos estejam sob sua autoridade, inclusive as fe n íc ia s , que se qu e r c o n s titu in te s do E stado são. O c a rá te r coletivo das necessidades que o serviço público visa atender, por outro lado, conduz a que, necessariam ente, não se adote uma concepção e stritam en te co ntra tu al deste m esm o se rviço . C ésar A. G uim arães Pereira é certeiro: “a redução do conceito de s e rviço público aos se rviço s uti singuli im p lica a e xclusão de a tivid a d e s que, por serem u tilizáveis apenas de modo coletivo, não podem ensejar a estipulação de uma contrapartida financeira específica, diante da im possibilidade de id e n tifica çã o de um usuário e da m edida em que este u tiliz a o serviço" [A posição do usuário e a estipulação da rem uneração por serviços públicos. In: Plures. Serviços públicos e D ireito Tributário. São Paulo: Q u a rtie r Latin, 2005, p. 304]. A idéia de solidariedade social, albergada nos artigos 3o, III e IV, 5o, XXIII, 170, III e VIII, e 194, VII, da C onstituição Federal, vem , poderosa, a a fa s ta r a visã o pura do do ut des: A ntígona q ue r o fe rta r os ritos fun e rá rio s a P olinice porque, em razão de pertencer ele ao gênero humano, e não em razão dos afetos de Etéocles, faria ju s ao sepultam ento. E é a esta idéia de solidariedade que José Joaquim Calm on de Passos apela quando diz que “há. realmente, uma ‘espécie humana', e a sobrevivência só estará assegurada quando a lca nça r os ‘hom ens’ e não a m im apenas e aos m eus com parsas" [op. c it., p. 43].
R ica rd o A n tô n io Lucas C am argo
Max Weber, ainda, salienta o aumento significativo para as despe-sas do Erário Público com a profissionalização dos agentes públicos, que deixaram de ser remunerados diretamente pelos interessados na presta-ção do serviço, transferindo-se tal incumbência ao Tesouro [Economia y
sociedad. Trad. José Ferrater Mora. México: Fondo de Cultura Econômica,
1944, v. 4, p. 112-115]. E tal transferência, entretanto, foi vista como uma inovação moralizadora, como se vê nesta passagem de Aliomar Baleeiro: “os que recebem salários das partes, por via de regra, ou se entregam a extorsões ilegais ou multiplicam os atos e criam formalidades inúteis para justificarem emolumentos maiores. Em geral, esquecem que o serviço
público é impessoal e objetivo, de modo que exploram os cargos com es-pírito mercantil" [Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 119]. No caso brasileiro, também se costuma vincular o déficit público ao programa desenvolvimentista do Governo Kubitschek, por conta da elevação dos gastos públicos com infra-estrutura e apoio aos investimentos privados, sem que existisse um esquema adequado de finan-ciamento. provocando a redução do montante do Fundo de Participação dos Estados e colocando estes na contingência de aumentar as alíquotas do Imposto de Vendas e Consignações [Moreira, Egon Bockmann. Anota-ções sobre a história do Direito Econômico brasileiro - Parte II: 1956-1964.
Revista de Direito Público da Economia - RDPE. Belo Horizonte, v. 3,
n. 11, p. 135-136. jul/set 2005], bem como na criação da conta movimento pelo Governo castrense instaurado em 1964, permissiva da concessão de empréstimos ao setor privado sem limites determinados pelas normas bancárias, a atribuição conferida à União de conferir isenções fiscais con-cernentes a tributos de competência dos Estados membros, obrigando a estes e aos Municípios a buscarem outras formas de financiamento - dentre elas, a antecipação de receita e a captação de recursos no exterior, com
o “aval" da União a assunção, pelo Tesouro Nacional, das dívidas da
administração direta e indireta, com a federalização das dívidas estaduais e, após o retorno ao Poder civil, as alienações de ativos com o objetivo aparente de solucionar o déficit público, mas com a assunção de todo o passivo a eles correspondente, como se pode verificar em análise feita por Vinicius Moreira de Lima [O Governo Lula e o PPAde 2004/2007. In: <http://
R ev ista d a F aculdade d e D ireito d a U n iversidade F ed eral d e M inas G erais
w w w .fb d e .o rg .b r/g o v e rn o .h tm l>, acessado em 15 nov 2004; Torres, R icardo Lobo. T ransparência fisca l. R evista de D ireito T ributário. São Paulo, n. 81, p. 172, s/d]. Resultado: a id e ntifica çã o das causas do d é fic it público, m uitas vezes, vem inform ada pelos referenciais da concepção de política econôm ica defendida pelo pesquisador.
3.A s n o ç õ e s de c u s to
C usto, de acordo com o artig o 46 da Lei 4.506, de 1964, é o conjunto das despesas e encargos re la tivo s à aquisição, produção e venda dos bens e se rv iç o s objeto das tra nsa çõ es de conta própria [C o m p a ra to , F á b io K o n d e r. E n s a io s e p a re c e re s de D ir e ito
E m p re s a ria l. R io de J a n e iro : F o re n s e , 1978, p. 3 4 ]. P ara os
econ om ista s, o custo é a rem uneração paga pelo p ro d u to r para elaborar e co lo ca r à disposição no m ercado o produto ou serviço que oferta [G alves, C arlos. M an u al de econo m ia p o lític a atual. Rio de J a n e iro : Forense U n iv e rs itá ria , 1983, p. 225], A noção se torna im portante, na m edida em que não há necessidade que não dependa de um bem ou serviço, e não há bem ou serviço que não com porte, no m om ento de sua elaboração, o em prego de d ete rm in a d o s recursos, que têm de ser obtidos, em regra, m ediante rem uneração. Q uando s u rg e a d e c is ã o de in v e s tir , e m e rg e o c o n c e ito de c u s to de oportunidade, referente ás a lte rn a tiv a s possíveis de in ve stim ento , renunciadas pelo in ve stid o r [Lim a, H élio da S ilva. A crise m onetária
in t e r n a c io n a l: os d ir e it o s e s p e c ia is de s a q u e e a a ju d a in tern acio n al. Rio de Janeiro: Tempo B ra sile iro , 1974, p. 34]. Laio,
Etéocles, Creonte: nenhum deles quer arcar com o custo das decisões que tom a.
Q uando se dá in ício à a tivid a d e e conôm ica, tem -se os custos fix o e va riá vel. Custo fix o é o que não depende do vo lu m e de bens e serviços produzido, de que são exem plos o aluguel do espaço, eventual condom ínio, determ inados im postos etc. Custo v a riá v e l ou d ireto é o que va ria em função da q uantidade produzida, aparecendo como exem plos os gastos com m ão-de-obra, com a energia elétrica voltada a acio na r as m áquinas, a m a téria -prim a etc. [N usdeo, Fábio. Curso
de eco n o m ia - in tro d u ç ã o ao D ire ito E co n ô m ico . São P aulo:
R ic a rd o A n t ô n i o L u c a s C a m a rg o
Após iniciado o processo produtivo, surge, tam bém , o conceito de custo m arginal, que se refere à produção de uma unidade a m ais além das já produzidas, e que traduz o lim ite da capacidade da empresa produzir lucro. A presença de Édipo, cego, em Tebas traduz um custo m arginal que supera o bem decorrente dos serviços por ele prestados à cidade, com o diz C reonte: “ não posso p e rm itir que co ntin u es nesta te rra ./A s palavras de T irésias são claras: a cidade não/ prosperará enquanto vive re s aqui" [E urípides, op. cit., p. 91]. C laro que a u tiliza çã o deste conceito para os efeitos de se co n clu ir pela atendibilidade ou não da situação de um ser humano conduziria à sua redução á condição de ferram enta, e traria, assim, a observação de A lio m a r B aleeiro, quando refuta as objeções à existência do otium
cum dignitate, a aposentadoria: “em verdade, não se pode d iscu tir a
sua necessidade, já porque choca a m oral contem porânea que o g overno atire à m iséria os servidores velhos ou incapacitados, já porque a experiência mostrou que, em conseqüência disso, o serviço público se a tro fia v a com a perm anência do pessoal idoso, por isso m e sm o c o m te n d ê n c ia s ã ro tin a , à fa lta de a s s id u id a d e , ao a frou xa m e nto da disciplina, e rebeldes a qualquer re form a ’ [op. cit., p. 120]. P or um lado, haveria a queda na própria e fic iê n c ia da prestação, porque o servidor estaria desmotivado e cansado, por outro, haveria o próprio exaurim ento da m áquina, a longo prazo, porque ninguém se abalançaria a trabalhar sabendo que seria, ao final, quando suas forças já tivessem sido am plam ente exploradas, abandonado á pró pria so rte. C om o sa lie nta M arcus Faro de C astro, “é preciso e nte nd e r que toda econom ia, com o se depreende do que afirm a P olanyi, repousa sobre um conjunto de relações que não se define apenas econom icam ente. Tal conjunto de relações, embora não seja fix o , é fo rm a d o por pessoas e/ou coisas Às quais os in d ivíd u o s destinam , em determ inadas circunstâncias, uma consideração de tal modo especial que o v a lo r delas não pode ser facilm ente traduzido em um preço econôm ico, ou seja, em uma prestação pecuniária co n tra tu a lm e n te e sta b elecida . Tal consideração especial que os indivíduos destinam a pessoas e coisas durante a sua vida prende-se a noções de honra, dignidade, decência, a fetividade, auto-estim a, re ve rê ncia , bem -e sta r etc. Os tute la do s (aposentados, enferm os, inválidos, menores etc.) são exem plos de pessoas às quais é oferecida
R e v ista d a F aculdade d e D ireito d a U n iv ersid ad e F ederal d e M inas G erais
um a deferência ou consideração especial, e por isso perm anecem em posição diferenciada no sistem a contratual da economia, conform e elaborações e d e te rm ina çõ es ju ríd ic a s " [op. c it., p. 303].
O custo s o c ia l d iz com o uso dos bens p ú b lic o s e com os p rejuízos - os e fe ito s co la te ra is - da a tivid ad e para a natureza e o m eio social [G a lv e s , Carlos, op. c it., p. 227; Nusdeo, Fábio. C usto s o cia l. In: P lures. E n c ic lo p é d ia Saraiva de D ireito . Sâo Paulo: S araiva, 1979, v. 22, 182], Para a A nálise E conôm ica do D ireito , a m a x im iz a ç ã o d a e fic iê n c ia a lo c a tiv a s e ria o ú n ic o c r it é r io co m pensatório da social choice, o que im plica c o n fe rir à decisão privada a possibilidade do acesso aos insumos e aos bens de consumo [D e ra ni, C ris tia n e . C a p ital fin a n c e iro e p roteção à co ncorrência.
R evista T rim estral de D ire ito P ú b lico . São P aulo, n. 17, p. 184,
1997]. O custo so cial da querela pessoal entre P olinice e E téocles é d e s c rito por Jo casta : "se a espada de Argos fo r m a is poderosa/ do que a lança de C a d m o ,/ verás esta fortaleza tebana abatida, verás m u ita s/jo ve n s escravizadas, violentadas e arrastadas/ao cativeiro por soldados in im ig o s " [E urípides, op. cit., p. 48].
Dentre os custos sociais, cham a a atenção o am biental, que é o que diz com a capacidade degradadora de uma determinada atividade econôm ica que se instale em dete rm ina d o sítio. Passam, assim , a in te g ra r o custo d e produção as m edidas vo lta d a s à m itigação da degradação e à recuperação do am biente [C ardoso, A rtu r Renato A lb e c h e . A d e g ra d a ç ã o a m b ie n ta l e seus v a lo re s e c o n ô m ic o s a s s o c ia d o s - u m a p ro p o s ta m o d ific a d a . R e v is ta de D ir e it o
A m b ie n ta l. São P aulo, v. 6, n. 24, p. 176, out/d ez 2001; Ram os,
E lival da Silva. Federação - competência legislativa. Revista de D ireito
P úblico. São Paulo, v. 19, n. 77, p. 127, ja n /m a r 1986; Torelly, Paulo
P eretti, Velasques, Maria Tereza O ltram ari, W inkler, Bruno de C astro & Coelho, Helena B eatriz C esarino Mendes. P etiçã o in icia l da açáo c iv il de nulidade de cláusulas co n tra tu a is e de rescisão co n tra tu al, cum ulada com perdas e danos c o ntra Ford B ra sil Ltda. R evista da
P rocuradoria G eral do Estado do Rio Grande do Sul - Caso Ford:: em defesa do in teresse p ú b lic o . Porto A legre, v. 25, n. esp., p. 30,
m a r 2002]. P aulo de Bessa A n tu n e s, no p a rtic u la r, aponta para situações em que se m ostra im p o ssível a q u a n tifica çã o dos custos da degradação, com o, por exem plo, no caso de extinção de um a
R ic a rd o A n t ô n io L u c a s C a m a rg o
espécie [Existe um Direito Ambiental? Revista da Procuradoria-Geral
da R epública. B rasília, v. 2. n. 3. p. 158, abr/jun 1993]. Há ainda
outros exem plos fornecidos pela doutrina, que são o da chuva ácida, por ve ze s provocado em países d ive rsos daqueles que por ela são a fe ta do s e o a quecim ento global do orbe terrestre, em relação ao qual a própria responsabilidade da ação humana ainda não está bem d e fin id a [M enezes, P aulo Roberto B rasil Teles de. O D ireito de A m b ie n te na era do risco: perspectivas de mudança sob a ótica em ancipatória. R evista de D ireito A m biental. São Paulo, v. 8, n. 32, p. 133, out/dez 2003]. Mas, quando se fala no custo am biental, o que se tem em m e n te é o c o m b a te à concepção p u ra m e n te hedonística, pela qual, pouco im portando as conseqüências, o que im p o rta ria seria a e xtração plena da utilidade das coisas nos lim ites do p ra z e r de quem fru i [M o ll, Luíza H elena. E x te rn a lid a d e s e apropriação: projeções do D ireito Econôm ico sobre a nova ordem m undial. In: Plures. Desenvolvim ento econômico e intervenção do
E s ta d o n a o rd e m c o n s t it u c io n a l - e s tu d o s j u r íd ic o s em hom en ag em ao P ro fe ss o r W ashington Peluso A lb in o de Souza.
Porto A le gre: S érgio A ntô n io Fabris, 1995, p. 151; Petter, Lafayete Jo su é . P rin c íp io s c o n s titu c io n a is da ordem eco n ô m ic a - o
s ig n ific a d o e o alcan ce do art. 170 da Constituição Federal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 244]. A lógica desta economia vo lta d a a e xa u rir tod o s os recursos de um determ inado local que se e xplore , a “econom ia d e rapina", bem se assem elha à dos filh o s de Édipo, tanto Etéocles, que em nome do poder seria capaz de destronar os d e u s e s , q u a n to P o lin ic e , que c h e g a a re u n ir um e x é rc ito estrangeiro contra sua própria cidade.
E, tendo em co nta a necessidade de a a tivid ad e se manter, aparece, ainda, o cu sto operacional, que se compõe das despesas o p e ra c io n a is , com o ta is e n te n d id a s aqu e la s que, para e fe ito s trib u tá rio s , não se com putam propriam ente no custo, mas dizem re s p e ito às o p e ra çõ e s norm ais e necessárias a que a em presa desempenhe sua atividade e se mantenha a respectiva fonte produtora, nos te rm o s do artigo 4 7 da Lei 4.506. de 1964 [B atalha, W ilson de Souza C am pos. Com entários à le i das sociedades anônim as. Rio de Ja ne iro : Forense, 1977, v. 2, p. 878; W atanabe, Ippo & P igatti Júnior, Luiz. C oletânea de decisões tributárias federais. São Paulo:
R evista d a F aculdade d e D ire ito d a U niversidade F ed eral d e M inas ü e ra is
S a ra iva . 1993, p. 198; M élega. Luiz. C o n tra to de p restação de a s s is tê n c ia té c n ic a . R e v is ta de D ire ito M e rc a n til, In d u s tria l,
Econôm ico e F inanceiro. São Paulo. v. 14, n. 19. p. 63-64, 1975],
som adas ao custo de produção. É em re la ção ao nece ssá rio à m anutenção da defesa de Tebas que C reonte consegue co nte r a afoiteza de E téocles.
De q ua lq u er sorte, nota-se que toda a d iscussão em torno dos custos dos d ire ito s im põe a perquirição sobre que espécie de custos se trata. E, por outro lado, o próprio caráter inexorável ou e vitá v e l de ta is custos. Tal questão, pois, deixa de ser puram ente q ua n tita tiva para se tornar, tam bém , q u a lita tiva . E. por outro lado, a classificação dos custos no â m b ito p riv a d o term in a por fa z e r pendant com a c la ssifica çã o das despesas públicas, em bora se deva te r extrem o cuidado para não se fazerem im próprias equiparações.
4 .0 c u s to d o s d ir e ito s e o d é fic it p ú b lic o
A n d re i P itte n V e llo s o id e n tific a q u a tro h ip ó te s e s b á s ic a s re feren tes ao custo dos d ire ito s opostos ao P oder P úblico: “ 1) há recursos su fic ie n te s nos term os da n o rm a tivida d e co n stitu cio n a l e não se ve rific a a exaustãoda capacidade orçam entária; 2) não há recursos suficientes nos term os da norm atividade constitucional, mas tam pouco se ve rifica a exaustão da capacidade orçam entária; 3) não há recuros su ficie n te s nos term os da n orm a tivida d e co nstitu cio n a l e ocorre a exau stão da capacida de o rç a m e n tá ria ; 4) há recursos su ficie nte s nos term os da norm atividade co nstitu cio na l mas inexiste capacidade o rça m e n tá ria ” [O papel dos p rin cíp io s na interpretação: argum entação ju ríd ic a e sistem a ju ríd ico . Revista da P rocuradoria-
G eral do E stado do Rio G rande do Sul. P orto A legre, v. 27, n. 58,
p. 22, 2004]. Na prim e ira, não há lu g a r para a denegação do d ire ito. Na segunda, o atendim ento ao dire ito poderá acarretar o afastam ento das balizas orça m e ntá ria s. Na terceira e quarta hipóteses, poderá, eventualmente, haver dificuldade superável, pela realização de escolha entre as despesas a serem realizadas, ou insuperável, em se tratando de e x a u s tã o o rç a m e n tá ria , e fe tiv a . A q u e s tã o que se c o lo c a , efetivamente, é a de saber se a impossibilidade econômica seria elisiva do d ire ito deduzido, se ela seria suspensiva de sua e x ig ib ilid a d e ou se ela seria irrelevante. E. por outro lado, se a situação, em si mesma.
R ic a rd o A n t ô n i o L u c a s C a m a rg o
configuraria im possibilidade ou mera dificuldade. Claro que se poderá id e n tific a r nos denom inados “d ireitos de prestação" inequívoco fa to r de geração de déficit para o Poder Público. Qual noticia Ingo W olfgang S a rle t, “já há tem po se averbou que o Estado dispõe apenas de lim ita d a c a p a c id a d e de d is p o r sobre o o b je to das p re s ta ç õ e s re co nh e cida s pelas norm as d e fin id o ra s de d ire ito s fund am en ta is so cia is, de tal sorte que a lim itaçã o dos recursos co nstitu i, segundo alguns, e. lim ite fá tic o à e fe tiva ção desses direitos" [op. cit., p. 264; M endes, G ilm a r F erreira. A doutrina constitucional e o controle de co nstitu c io n a lid a d e com o garantia da cidadania - necessidade de d e se n v o lv im e n to de novas técn ica s de decisão: possibilidade da adoção da d eclara çã o de incon stitu cio na lid a de sem pronúncia da nulidade no d ire ito b rasileiro. Cadernos de D ireito Trib u tário e
Fin an ças P ú b licas. São Paulo, v. 1, n. 3, p. 28, abr/jun 1993]. E se
poderá dizer, com toda a certeza, que o atendim ento a uma pretensão concreta im p lica ria o sa crifício de toda a cole tivida d e, com graves danos para a econom ia em geral, porque o d é fic it público seria o responsável pela v a ria ção negativa do poder aquisitivo da moeda. E ntre ta nto , quando se fala em d ire ito s fundam entais, “o Estado não pode se esquivar do seu dever de proteção. Perante esse dever, há o que C anaris cham a de im p e ra tivo de tutela, isto é, a necessidade de tutela ou proteção do dire ito fundam ental" [M arinoni, Luiz G uilherm e.
Técnica p ro c e s s u a l e tu tela dos direitos. São Paulo: R evista dos
T ribu n ais, 2004, p. 320]. E por menos não é que a II C onferência M u n d ia l de D ir e ito s H u m a no s, re a liz a d a em V ie na em 1993, “recomendou o estabelecim ento, nas Nações Unidas, de um programa am plo de fo rta le c im e n to de estruturas nacionais adequadas, que tenham im pacto d ire to na observância dos D ireitos H um anos e na m anutenção do Estado de D ireito, com um aum ento co nsiderável e recursos do atual o rçam ento regular das Nações Unidas asim como de orçam entos futu ro s e de fontes extra-oiçam entárias para este fim " [T rindade, A ntô n io A ugusto C ançado. A II C onferência M undial de D ir e ito s H u m a n o s (1 9 9 3 ): o le g a d o de V ie n a . In: P lu re s . A
incorporação das norm as internacionais de Direitos Hum anos no D ireito brasileiro. San José, CF: Instituto Interam ericano de Direitos
H um anos/C om itê Internacional da Cruz Verm elha/Alto Com issariado das Nações Unidas para os Refugiados/Com issão da União Européia,
R e v ista d a F aculdade d e D ireito d a U niversidade F ed eral d e M inas G erais
1996, p. 109]. Q uer dizer: não é segredo que a viabilização de m uitas das providê n cia s necessárias à e fe tiv a ç ã o de d ire ito s depende de recursos, tanto que isto ingressa nas preocupações, in c lu s iv e , das Nações U nidas. A questão que se coloca é até que ponto se pode erguer o problema financeiro como obstáculo à efetivação dos direitos, tendo em vista, in clu sive , a própria distinção sem pre invocada com o um tro cad ilh o bem in ten cio n ad o e inconseqüente entre se r e ter. 5 .0 E s ta d o m ín im o s e ria um E s ta d o de c u s to s m ín im o s ?
No pensam ento m o n eta rista , o com bate ao d é fic it público se há de fa z e r m ediante o corte de gastos púb lico s antes de q u a lq u e r expediente voltado a aum entar diretam ente a receita [Tilbery, Henry. A indexação no sistem a trib u tá rio b ra sile iro . In: Plures. A correção
m o n e tá ria no D ire ito b ra s ile iro . São P au lo: S a ra iva, 1983, p.
94]. Neste caso, o Estado m ín im o seria o ideal, porque seria o m ais barato. Será?
M esm o o E stad o lib e ra l pode, e v e n tu a lm e n te , m o s tra r-s e extrem am ente custoso: a tutela da propriedade privada, por exem plo, d em anda despesas na re m uneração de pessoal encarregado de im p e d ir a q u a lq u e r pessoa ou grupo de pessoas que a invadam , no caso de bem im ó ve l, ou que a subtraiam , no caso de bem m óvel [A m aral, G ustavo. D ire ito , escassez & escolha. Rio de Janeiro: R enovar, 2001, p. 73-74; G aldino, F lá vio . O custo dos d ire ito s. In: Plures. Legitim ação dos direitos hum anos. Rio de Janeiro: Renovar, 2 002, p. 211]. A lé m dos e s tip ê n d io s , os m e io s n e c e s s á rio s ao desem penho da tarefa de p ro te g er a propriedade tam bém não são gratuitos: o lugar apropriado para treinam ento, a própria alim entação, p or vezes, a aquisição de arm am ento e m unições, o deslocam ento para o local onde ocorram os fatos, nada disto é obtido gratuitam ente, e, quanto m aior o níve l c o n flitiv o , m ais necessário se faz o aum ento do gasto p úblico, m esm o para os adeptos do E stado M ínim o.
Mas não é som ente na tu te la p o licia l do d ire ito de propriedade que o Estado lib e ra l se m ostra pleno de custos. O próprio aparato ju d icia l, que exige a presença de prédios onde os serviços funcionem , ju ize s para julgarem , membros do M inistério Público para a propositura das ações p enais, e s c riv ã e s para c h e fia re m as s e c re ta ria s , os d ive rsos se rve ntu ário s, com espe cia l ênfase nos encarregados de
R ic a r d o A n t ô n i o L u c a s C a m a r g o
procederem à autuação das peças processuais, m ontando o caderno que será m anuseado pelos s u je itos do processo, os que te rã o de p roceder à cita ção do réu, bem com o à in tim a ção de teste m u n ha s e das partes para as d ilig ê n c ia s que a estas in cu m bire m , os peritos, q u a n d o fo r e x ig id o c o n h e c im e n to té c n ic o e s p e c ífic o p a ra a reconstituição do fato controvertido, tudo isto, enfim , é extrem am ente custoso aos co fres públicos (G aldino, F lá vio , op. c it., p. 194-195; M iranda, Francisco C a va lca n ti Pontes de. C om entários ao C ódigo
de P rocesso C ivil. Rio de Janeiro: Forense, 1947, v. 1, p. 255;
C oelho, Sacha C alm on N avarro. S erviços públicos e trib u ta çã o . In: Plures. S erviços p ú b lico s e D ireito Tributário. São Paulo: Q uartier Latin, 2005, p. 262; B arbi, C elso A grícola. C om entários ao C ódigo
de P rocesso C ivil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 131-132;
Souza, H am ilton D ias de & Greco, M arco A u rélio. N atureza ju ríd ic a das custas ju d ic ia is . In: Plures. A n atu reza ju ríd ic a das custas
ju d ic ia is . São P aulo: Resenha T ribu tária, 1982, p. 62-63).
O c u m p rim e n to forçad o dos contratos tam bém não se realiza sem cu sto s: m esm o quando eles se m ostrem d ota do s de força e xe cu tiva , isto im p lica o deslocam ento de serventuário dotado de fé pública e de poder coercitivo, no sentido de poder penhorar ou arrestar tan to s bens do d e v e d o r quantos bastem para g a ra n tir a execu çã o - d eslocam ento, este. que, não raro, pode te r de se re a liz a r m ais de uma vez, como na hipótese do parágrafo único do artigo 653 do Código de P ro ce sso C iv il [N e v e s , C elso . C o m e n tá rio s ao C ó d ig o de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 7, p. 40-41; Theodoro
Júnior, H um berto. P rocesso de execução. São Paulo: LEUD, 1976, p. 250; C astro, A m ílc a r de. C om entários ao C ódigo de Processo
C ivil. São P aulo: R evista dos T ribunais, 1974, v. 8, p. 210-211;
M iranda, Francisco C a va lca n ti Pontes de. Com entários ao C ódigo
de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1 9 7 6 ,1 .10, p. 223; Assis.
A raken de. M a n u a l do processo de execução. São Paulo: R evista dos Tribunais, 2002, p. 588] -. Supondo que o devedor não se defenda, nem haja concurso de credores, há os tra b a lh o s de a va lia çã o , bem com o o de alie na çã o ju d ic ia l, que se realiza m ediante a prática de atos e d ilig ê ncias que tam bém não são gratuitos, como. por exem plo, a publicação de e d ita is [S ilva, O vídio A raújo Baptista da. C urso de
101-R evista d a F aculdade d c D ireito d a U niversidade F ederal d e M inas G erais
103; Assis, Araken de, op. cit., p. ; Theodoro Júnior, H um berto, op. c it., p. 305]. S atisfe ita que seja a pretensão e xecutiva, supondo a ausência de quaisq uer incidentes que a atravanquem , deverá ser declarada a sua extinçã o por sentença [Assis, Araken de, op. cit., p.
1.351; Miranda, F rancisco C a va lcan ti Pontes de. C om entários ao
C ódigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, t. 11, p.
566; Theodoro Júnior, Humberto., op. cit., p. 441; Neves, Celso, op. cit., p. 297; Rocha, José de Moura. C om entários ao Código de
Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 9, p. 355,
Alm eida, Joaquim Canuto Mendes de. A “liberdade ju ríd ica" no direito e no processo. In: P lures. E studos ju ríd ic o s em hom enagem a
Vicente Ráo. São Paulo: Resenha Tributária, 1976, p. 296], realizada,
por fun cio n ário pago pelos co fre s públicos, a baixa na d istrib uiçã o , enviados os autos ao a rq uivo , que dem anda espaço para que eles sejam assentados e se rvid ores para deles cuidarem [C astro Filho, José O lym pio de. C om entários ao Código de Processo Civil. Rio de J a n e iro : F o re n se , 1980, v. 10, p. 343; V a lla d ã o , H a ro ld o .
Com entários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos
T ribunais, 1974, v. 13, p. 132-134; M iranda, Francisco C a va lcan ti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, t. 18, p. 66-70].
P ara p o s s ib ilita r o d e s lo c a m e n to de bens e p e s s o a s -
p ressuposto in d is p e n s á v e l da noção de m ercado, a lic e rc e do
pensam ento lib e ra l - , há m iste r a b rir via s de circu lação: estradas de ferro e de rodagem , pontes, viadutos. A titu la rid a d e destas vias há de ser do Poder Público, uma vez que, sob regim e privado, poderia fica r a circu la çã o fís ic a de bens e pessoas suje ita à vontade do dominus [C oelho, Sacha Calm on N avarro, op. cit, p. 265; S ilva, José A fonso da. D ireito U rb an ístico brasileiro. São P aulo: M alheiros, 1995, p. 184-185], ante o c a rá te r de e x c lu s iv id a d e , em regra, inerente à propriedade particular, qual se lia no artigo 527 do Código C ivil brasileiro de 1916 e se lê no artigo 1.231 do Código C ivil brasileiro de 2002 [Alvim Netto, José Manoel de Arruda. Breves anotações para uma teoria geral d o s d ir e it o s r e a is . In : P lu re s . P o s s e e p r o p r ie d a d e . S ão Paulo: Saraiva, 1987, p. 30; Pereira, Lafayette Rodrigues. D ireito das
Coisas. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 119; Bevilaqua, Clóvis. Código C ivil dos Estados Unidos do B rasil com entado. Rio de Janeiro:
R ic a rd o A n t ô n i o L u c a s C a m a rg o
Rio, 1977, v. 1, p. 1008; Santos, J. M. C a rva lh o. C ódigo C ivil
b ra sile iro in terp retad o . Rio de Janeiro: F reitas Bastos, 1976, v. 7,
p. 314-315; Costa, D ilv a n ir José da. S istem a de D ireito C iv il à luz
do novo Código. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 513; A ronne,
Ricardo. Propriedade e dom ínio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 68; Gom es, O rlando. D ireitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 87; Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de D ireito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 4, p. 73; M onteiro, W ashington de Barros. Curso de D ireito Civil. São Paulo: Saraiva, 1970, v. 3, p. 90- 91; Lopes, M iguel Maria de Serpa. Curso de Direito C ivil brasileiro. Rio de Janeiro: F reitas Bastos, 1962, v. 6, p.254; Rodrigues, S ílvio .
Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 79-80; França, Rubens
Lim ongi. In s titu içõ e s de D ireito Civil. São Paulo: S araiva, 1988, p. 438; D iniz, M aria Helena. Curso de D ire ito C ivil brasileiro. São
Paulo: S araiva, 2002, v. 4, p. 109; M iranda, Francisco C avalcanti Pontes de. Tratado de D ireito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. 11. p. 44].
A abertura de via s de circulação insere-se no conceito de obra pública, e, para ela se poder realizar, em regra, há a necessária precedência de desapropriação, nos term os da letra "i* do artigo 5o do Decreto-lei 3.365, de 1941. Esta pressupõe uma série de atividades a d m inistrativa s, cada qual com um custo. Prim eiro, a elaboração do decreto, segundo, a sua publicação, terceiro , o deslocam ento de técnicos para a realização da avaliação do bem a ser desapropriado [Fagundes, Miguel Seabra. Da desapropriação no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: F reitas Bastos, 1942, p. 121; C retella Júnior. José.
Tratado g eral da desapropriação. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v.
1, p. 247-251; M ello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de D ireito
A d m in is tra tiv o . São P aulo: M alheiros, 2000, p. 699], o próprio
pagam ento do justo preço e as d ilig ê ncias concernentes ao registro, tudo isto supondo-se que o desapropriado n3o oponha q u a lq u e r o b s tá c u lo e não se ja n e c e s s á rio , pois, c h e g a r à fa se ju d ic ia l [Fagundes. M iguel Seabra, op. cit., p. 158; M ello, C elso A ntônio Bandeira, op. cit., p. 697-698; C retella Júnior, José, op. cit., p. 277- 2 8 0 ]. A o b ra p ú b lic a pode s e r e x e c u ta d a d ir e ta m e n te p e la A d m in is tra ç ã o - o que im p lic a a c e le b ra ç ã o de c o n tra to s de fo rn e c im e n to para te r à mão os m a te ria is n ece s s á rio s (com o
R e v ista d a F aculdade d c D ireito d a U niversidade F ederal d e M in a s G erais
conseqüente d e v e r de pagar o s fornecedores), o aporte de recursos para o d e s lo c a m e n to de p e s s o a l ou, m e s m o , o re c ru ta m e n to tem po rá rio de m ão-de-obra [C re te lla Júnior, José. D os co n trato s
a d m in is trativ o s. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 82-83; Franco
Sobrinho, Manoel de Oliveira. Contratos adm inistrativos. São Paulo: S a ra iv a , 1981, p. 197, n ota 7; P e re ira J ú n io r, Je ssé T o rre s .
Com entários à le i das licitações e contratações da Adm inistração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 99; M eirelles, Hely Lopes. D ire ito M u n ic ip a l b rasileiro . São Paulo: M alheiros, 2001, p. 329;
M ello, Celso A ntô n io B andeira de, op. cit., p. 580-581; Justen Filho, Marçal. Com entários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: D ia lé tica , 2004, p. 102] - ou por pessoas privadas por ela contratadas, seja por em p re itad a - em que se estabelece relação na q ua l o Estado se propõe a re m u n era r a in te g ra l execução da obra [C re te lla Júnior, José, Dos co n trato s, cit., p. 83; Franco S obrinho, M anoel de O liv e ira , op. cit., p. 198; Pereira Júnior, Jessé, op. cit., p. 101; Justen F ilh o , M arçal, op. c it., p. 103; M e ire lles, Hely Lopes.
Licitações e contratos adm inistrativos. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 262; M arin h o, Fernando V ie g a s. L ic ita ç ã o : p a d ro n iz a ç ã o e
p ro ced im en to . P orto A legre: S érgio A ntônio F a bris, 2006, p. 28] -,
se ja m ediante concessão - em que a d eleg a ção de s e rv iç o será precedida pela re a liza çã o de obra pública, a s e r rem unerada pelas ta rifa s pagas pelos usuários [C re te lla Júnior, José. Dos contratos, c it., p. 82; M e ire lles, H ely Lopes, L ic itaç õ e s e contratos, cit., p. 269; Azevedo, E urico de A ndrade & Alencar, M aria Lúcia M azzei de.
Concessão de s erv iço s p ú b lico s . São Paulo: M alheiros, 1998, p.
24] -. Por outro lado, nas deleg a çõe s de se rv iç o s aos p a rticu la re s e q uaisquer outros c o n tra to s a d m in istra tivo s, d eve m ser asseguradas ta rifa s que perm itam a justa rem uneração do capital, o m elhoram ento e a expansão da prestação do serviço - universalização - e o equilíbrio e conôm ico-financeiro [Franco Sobrinho, M anoel de O liveira, op. cit., p. 233-234; M e ire lles, H ely Lopes, L ic ita ç õ e s e contratos, cit., p. 192; Marinho, Fernando Viegas, op. cit., p. 109; M ello, Celso A ntônio B andeira de, op. cit., p. 632; F reitas, Juarez. O co n tro le dos atos
a d m in is tr a tiv o s e os p r in c íp io s fu n d a m e n ta is . S ão P ã u lo :
M alheiros, 1999, p. 164-165; Justen F ilho, M arçal, op. c it., p. 528; S outo, Marcos Juruena V ille la , op. c it., p. 93; Pereira Júnior, Jessé
R ic a rd o A n t ô n i o L u c a s C a m a rg o
Torres, op. c it., p. 605; A ragão, A lexandre Santos de, op. cit., p. 294; S undfeld, C a rlo s A ri. L ic itaç ã o e co n trato s ad m in istrativo s de
acordo com a Lei 8.666/93 e 8.883/94. S áo Paulo: M alheiros, 1995,
p. 236; M arques Neto, F loriano A zevedo. A correção m onetária e econôm ica nos contratos a d m in is tra tiv o s e a nova lei. In: Plures.
Estudos sobre a nova lei de licitações e contratos. R io de Janeiro:
Forense U niversitária, 1995, p. 158).
Mais: a perfe ctib iliza çã o dos contratos a dm inistrativo s sempre d e p e n d e d a re a liz a ç ã o de p ro c e d im e n to s , que v ã o d e sd e a necessidade de licita çã o a té a re co nstitu içã o das hipóteses em que esta é dispensável ou in e xigíve l [M eirelles, Hely Lopes, Licitações e
contratos, c it., p. 38-39; Sundfeld, Carlos A ri, op. cit., p. 23-24; Britto,
C arlos A yres. O p e rfil c o n stitu c io n a l da licitação. C uritiba: ZNT, 1997, p. 111; Ferraz, S érgio & F igueiredo, Lúcia Valle. D ispensa e
inexigibilidade de licitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992,
p. 30; M arinho, Fernando V iegas, op. c it., p. 15; Freitas, Juarez, op. cit., p. 66]. Com efeito, a licita çã o com eça pela confecção do edital, seguida da respectiva publicação, destinando-se um espaço e um ou m ais servidores para recebim ento das propostas, com os docum entos de habilitação dos que acorrerem , bem com o para o exam e da aptidão para a participa çã o no certam e, o ju lg a m e n to com a cla ssifica ção das propostas, a hom ologação do resultado e adjudicação a quem se tenha sagrado vencedor [M e llo , Celso A ntô n io Bandeira de, op. c it., p. 499; B ritto , C arlos Ayres de, op. cit., p. 107-108; S undfeld, C arlos Ari, op. cit., p. 168-169]. Supondo que não haja qualquer im pugnação a nenhum d o s ju íz o s que se façam em sede de licita çã o, não serão poucos os g asto s fe ito s pela A dm inistração Pública em cada uma das fases do p rocedim ento. Tanto assim o é que o inciso III do § 2o do artigo 7o da Lei 8.666, de 1993, exige, para que se possam realizar as licitações, a existência de recursos orçam entários que assegurem os pag a m e nto s [S u n d fe ld , C arlos A ri, op. c it., p. 224; M arinho, Fernando V iegas, op. cit., p. 196-197]. E, por outro lado, toda esta fo rm a lid a d e “ b urocrática " se m ostra necessária, no co nte xto da econom ia de m ercado: “com o se sabe, a licitação nada m ais é do que uma form a de ‘co n co rrê n cia ’, típica de m ercado, efetuada entre particulares, cujo objeto é o ‘bem ’ representado pelo e x e rc íc io de uma a tiv id a d e econôm ica, que, por sua origem e natureza, incum be
R e v ista d a F aculdade
de
D ireito d a U n iv ersid ad e F ederal d e M in a s G eraisao Estado, porém que este tra n s fe re ao p articular. Até este ponto, dá-se a livre co n co rrên cia (p o is que cercada de am pla publicida d e, sob pena de n u lid a d e ). (...) E nce rrad a a fa s e de ‘c o n c o rrê n c ia ’ (licitaçã o ), o Estado assegura ao concorrente vito rio s o a condição de a g ir em caráter m onopolista, com a garantia de im p e dir o surgim ento de novo co n co rre n te , d u ra n te o período e s tip u la d o nas p ró p ria s condições da lic ita ç ã o " [S ouza, W ashington Peluso A lbino de. op. cit., p. 285]. Também as hipóteses que autorizam a contratação direta, seja no caso de inexigibilid ad e , seja no caso de dispensa de licitação, d e ve m ser re co n stitu íd a s m e d ia n te p ro ce d im e n to próprio [P ere ira Júnior, Jessé Torres, op. c it., p. 314-315; B ritto , C arlos A yres, op. c it., p. 141-142; S undfeld, C arlos A ri, op. cit., p. 62-63; Ferraz, Sérgio & Figueiredo, Lúcia Valle, op. c it., p. 33; Mello, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 4 7 9 ]. E isto porque, com o a regra é a ssegurar a concorrência, a legalidade da sua inocorrência traduz fato excepcional, q ue , portanto, d e ve ser d e vid a m e nte provado [M a xim ilia n o , Carlos.
Herm enêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 212).
A própria segregação dos m arginais ou m a rg in a liza d o s - sem com prom isso nosso com q u a lq u e r um dos dois term o s - pressupõe a re a liza ção de obras públicas para a constru çã o de e stabelecim entos penais [S ilva, O d ir O dilon Pinto da & Boschi, José Antônio Paganella.
Com entários à le i de execuções penais. Rio de Janeiro: A ide, 1986,
p. 86; M iotto, A rm ida B ergam ini. Curso de D ire ito P en iten ciário . S ão Paulo: S a ra iv a , 1975, v. 2, p. 614; N o g ue ira , P aulo Lúcio.
C om entários à le i de execução penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p.
100], bem como a necessidade de rem unerar quem custodie os presos, d e o fe re c e r aos g uardas os in s tru m e n to s n e ce ssá rio s para lhes p o s s ib ilita r o e xe rcício da v ig ilâ n c ia aludida, ainda por parte dos que adotem a tese que e xclu i o condenado por crim e da condição de pessoa [Barreto, Sebastião S ilva . Apologia do crim e e dos crim inosos.
Ju stitia. São Paulo, v. 81, n. 185/188, p. 24-26J a n /d e z 1999; G uerra,
João B atista C ord eiro . O M in isté rio P úblico e a defesa da ordem ju ríd ic a . R evista Forense. Rio de Janeiro, v. 75, n. 265, p. 15, ja n / m a r 1979; M e llo , J o rg e K rie g e r. P e n a d e m o rte : p e r ig o ou
necessid ade? P orto A le g re: P la nu sg ra f, 1975, p, 34; Var> Acker,
R ic a rd o A m ô n i o L u c a s C a m a rg o
ho m en ag em ao P ro fe s s o r M ig u e l Reate. São Paulo: R evista dos
Tribunais, 1977, p. 416-417; Barros, Ham ilton de Moraes e. A proteção ju ris d ic io n a l dos D ireito s H um anos no d ire ito b ra sile iro . R evista de
In fo rm a çã o L eg islativa. B rasília, v. 8, n. 32. p. 82, o u t/d e z 1971] -
abstração fe ita , aqui, de p osicion a m e nto s pessoais do subscritor deste te xto [op. c it., p. 70-71] e das p ecu lia rida d es do ordenam ento ju ríd ic o b ra sile iro [C o nstitu içã o Federal, a rtig o 5o, III, XLVI e XLVII] -
tam bém dem andam g astos públicos. Nem se pretenda sustentar a incom patibilidade de uma visão de Estado m ínim o com práticas aptas a denegar p erson a lid ad e a qua lq u e r ser hum ano: para que, em sua
pureza, se d ese n volva um a econom ia de m ercado, é necessário que
se possam tra ta r os p ro b le m a s dos q u e e v e n tu a lm e n te sejam prejudicados com o m eros e fe ito s colaterais, e isto só é possível com o financiam ento de um fortíssim o aparelho repressor [Rotman, Rodolfo B. O Estado: Teoria pura e teo ria da dom inação. In: P lures. Estudos
ju ríd ic o s em h o m en ag em a Vicente Rào. São P aulo: Resenha
T ribu tária, 1 976, p. 42; A ra g ã o , A le xan d re Santos de, op. c it., p. 61, nota 66]. Severo o julgam ento de A rtur José de Almeida Diniz: “bilhões de seres hum anos passaram a ser d e sca rtá ve is (expendable, em inglês), que não se encaixam na ‘lei da rentabilidade' (Hugo Assmann). D eixam de te r v a lo r econôm ico, o que até escravos possuíam ” [O D ireito e os d ire ito s hum anos: a batalha contra os filh o s das tre vas - com entários a partir da sentença da Corte Interam ericana de Direitos Hum anos no caso Barrios Altos. In: Plures. Os rum os do D ireito
In te rn ac io n a l dos D ireito s Hum anos - ensaios em hom enagem ao P rofessor A n tô n io A ugusto Cançado Trindade. Porto Alegre: Sérgio
A ntônio F a bris, 2005, t. 3, p. 508].
Em tod o s os p a rá g ra fo s que antecederam a este, neste item , fig u ra m o s situ a çõ e s sem incidentes, sem resistência oposta pelos que tiv e s s e m seus in te re s s e s c o n tra ria d o s em q u a lq u e r d esta s hipóteses. Entretanto, dentro da própria ideologia liberal, não é exigível que n in gu é m seja a b so lu tam en te d espo ja do da p o s sibilid a d e de defender-se de uma agressão a seus interesses, quando juridicam ente protegidos. E téocles censura a P olinice e ntra r arm ado em Tebas, quando, tom ando em consideração o fato de o pacto entre os irm ãos não h ave r sid o honrado, se ria perfe ita m e nte razoável que o exilado estivesse prevenido contra qualquer c ila d a . No que tange á execução,
