CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E SOCIAL - DPS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR
DANO MORAL EM ACIDENTES DO TRABALHO
RAQUEL PEREIRA VECCHIO BALSINI
FLORIANÓPOLIS
RAQUEL PEREIRA VECCHIO BALSINI
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANO
MORAL EM ACIDENTES DO TRABALHO
Monografia apresentada ao curso de Graduação em Direito no Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito
Raquel Pereira Vecchio Balsini
Prof. Magnólia Ribeiro de Azevedo Orientadora
Florianópolis/SC
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E SOCIAL - DPS
OS MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA, ABAIXO ASSINADOS, APROVAM A MONOGRAFIA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANO
MORAL EM ACIDENTES DO TRABALHO
Elaborada por
RAQUEL PEREIRA VECCHIO BALSINI
Como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito
BANCA EXAMINADORA
.~
ol--~-pftESID~
Pro" Magnólia Ribeiro de AzevedoQh~WMs'
MEMBRProf. Alexandre Luiz Ramos
~,./
MEMBRO Prof. Rafael Murilo Digiácomo
AGRADECIMENTOS
Agradeço a meus pais, Jane e Géu, por todo amor e esforço dispensados para que eu pudesse chegar até aqui; Agradeço às amigas Cláudia Santos, Fernanda Silva, Fernanda Tasso, Isabela Schweitzer e Naiara Brancher, que me acompanharam e me deram força durante esta jornada; Agradeço, a minha orientadora, Prof. Magnólia, pela disposição e palavras de incentivo. Agradeço, especialmente, a Eglas Rossi pela paciência e carinho que me ajudaram a chegar até o fim; E pela felicidade de poder ver este caminho percorrido,
INTRODUÇÃO ... 0 1 CAPÍTULO I - DOS ACIDENTES DO TRABALHO
1. Evolução histórica ... 03
1.1 Direito estrangeiro ... 03
1.2 Principais teorias sobre a reparabilidade dos acidentes do trabalho ... 05
1.2.1 Teoria extracontrual ou aquiliana ... 05
1.2.2 Teoria contratual. ... 06
1.2.3 Teoria do Risco Profissional ... 07
1.2.4 Teoria da responsabilidade objetiva ... 08
1.2.6 Teoria do Risco Social. ... 08
1.3 Lesgislação brasileira ... 10
2. Conceito e equiparações ... 15
3. Inovações da Constituição Federal de 1988 em matéria acidentária ... 18
CAPÍTULO 11 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL 4. Ato ilícito, dano, responsabilidade civil e indenização ... 22
5. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva ... 24
6. Responsabilidade civil nos acidentes do trabalho ... 26
7. Dano moral e dano material. ... 27
CAPÍTULO In - DO DANO MORAL 8. Objeções ao dano moral ... 31
9. Dano moral no direito brasileiro ... 35
10. Dano moral nos acidentes do trabalho ... .37
10.1 Dano estético ... 39
11. Fixação do quantum devido ... 41
12. Competência ... 45
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 48
o
nosso país carrega o pesado fardo de possuir o título de campeão mundial de acidentes do trabalho, que hoje chega a ser denominado de câncer social. As estatísticas mostram que chegam a morrer 100.000 trabalhadores por ano em todo o mundo, vítimas de acidentes do trabalho.Estes, representam um alto custo à Previdência Social, influindo diretamente na economia do país, e além desta repercussão econômica causam também consequências dolorosas aos próprios trabalhadores e aos seus familiares, que são atingidos pelos danos sofridos, como a incapacidade para o trabalho, deformidades, mutilações, e até a perda da própria vida.
o
presente trabalho visa analisar como se dá a responsabilidade do empregador pelos danos morais causados, por dolo ou culpa, em acidentes do trabalho.Faz-se uma divisão do tema em três assuntos, acidentes do trabalho, responsabilidade civil e dano moral, procurando conceituá-los e interligá-los, trazendo à colação algumas jurisprudências para demonstrar o entendimento dos tribunais e a atualidade e importância do tema.
No primeiro capítulo faz-se uma abordagem histórica dos acidentes do trabalho, como foi a evolução das leis infortunísticas e a evolução das teorias que buscaram a fundamentação da reparabilidade dos danos causados por acidentes do trabalho até a promulgação da Constituição Federal de 1988.
No segundo capítulo busca-se fazer uma análise dos conceitos básicos da responsabilidade civil, analisando a responsabilidade objetiva e subjetiva no campo dos acidentes do trabalho, e examinado os tipos de danos que podem ocorrer, como o dano moral e material.
E, por final, no último capítulo, examma-se o dano moral, sua aceitação pela doutrina e jurisprudência, como ocorrem nos acidentes do trabalho e como se dá sua reparação.
A atual Constituição Federal demonstrou a preocupação do legislador com a prevenção dos acidentes, com a redação do artigo 7°, incisos XIII, XIV, XVII, XXIII, XXVII e XVIII, como também, com os danos morais em seu artigo 5° incisos VeXo
Contudo, os acidentes ainda persistem, e ocorrem não somente por culpa do empregador pela inobservância das exigências legais de segurança do trabalho, como pelo descaso ou falta de informação dos próprios trabalhadores que são os mais atingidos por esse infortúnio. E somando-se a tudo isto, ainda ocorrem acidentes por caso fortuito e força maior, aumentando o número de vítimas nesse campo.
CAPÍTULO I
DOS ACIDENTES DO TRABALHO
1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1 Direito estrangeiro
Foi com o advento da Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, que os acidentes do trabalho exigiram maior atenção por parte da doutrina e dos legisladores. A partir dela, evoluiu o uso de maquinismos para realização de atividades, expondo com maior frequência seus manuseadores aos riscos de acidentes.
Contudo, foi na Alemanha, em 1884, que se editou a pnmelra legislação específica versando sobre acidentes do trabalho, exemplo que foi seguido pela maioria dos países europeus, como a Áustria (1887), Noruega (1894), Finlândia (1895), Inglaterra (1897), Dinamarca, Itália e França (1898) e Espanha (1900).1
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, divide as legislações estrangeiras, em matéria de acidentes do trabalho, em três sistemas distintos: o germânico, o anglo-saxônico e o francês, cada qual com características peculiares.2
ISAAD, Teresinha L. Pohlmann. Responsabilidade Civil da Empresa. p. 20 e 26.
o
sistema germânico caracterizava-se pela intervenção do Estado no seguro do acidente do trabalho, assumindo este, o seu monopólio e tomando empresas sujeitas a seguro obrigatório. Havia uma jurisdição especial para matéria acidentária e as indenizações eram fixadas pela lei.Já o sistema anglo-saxônico era eminentemente contratual, no qual não havia obrigação de seguro, de jurisdição especial, nem de garantias especiais.
No sistema francês notava-se uma tendência intermediária entre os outros dois primeiros sistemas, ou seja, não chegou, declaradamente, ao regime de monopólio estatal ou ao regime de jurisdição especial, mas adotou medidas singulares que garantiam o pagamento das indenizações pelos acidentes do trabalho.'
o
sistema brasileiro pode ser enquadrado no grupo germânico, diferindo quanto à competência estabelecida, pois que, no nosso país não há jurisdição especializada para acidentes do trabalho, em decorrência do artigo 109, I, da atual Constituição Federal. Este artigo estabelece a competência dos juízes federais para processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal atuarem na condição de autoras, rés, assistentes, ou oponentes, exceto as de falência, acidentes do trabalho, as sujeitas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho:É importante salientar que esta esquematização não pode ser considerada estática, haja vista as constantes modificações legislativas ocorridas em
'SAAD, Op.cit. p. 27.
decorrência da não adaptação à realidade social das leis editadas, como é o caso brasileiro, que teve sete leis versando sobre a matéria acidentária a partir de 1919. S
No entendimento de TERESINHA SAAD :
Esse estudo do direito comparado vai, cada vez mais, perdendo a importância de alguns anos atrás, face à tendência prevalecente no campo internacional de integrar o seguro de acidentes do trabalho no Seguridade Social, sobretudo pela
projeção da teoria social nas últimas décadas. 6
1.2 Principais Teorias sobre a reparabilidade do acidente do trabalho
A evolução histórica por qual passou a legislação infortunística, atravessou diversos estágios ao tentar explicar o fundamento para a responsabilidade pelos acidentes do trabalho, iniciando-se com a teoria da culpa, teoria contratual, teoria objetiva, teoria do risco profissional, e atualmente, está caminhando para a teoria do risco social.
1.2.1 Teoria Extracontratual ou Aquiliana
Essa teoria tinha como base a culpa do empregador, exigindo, por parte do empregado, prova, que na sua maioria das vezes era difícil de ser produzida, principalmente quando o infortúnio decorria de caso fortuito ou força maior.
SFERNANDES, Annibal. Os Acidentes do Trabalho, p. 104 a 117. 6SAAD, Cp.cit., p.28
A ineficácia dessa teoria é bem demonstrada por GARCIA ORMAECHEA que assim descreve: "Na Espanha, desde 1838 até a primeira lei de acidentes, em
1900, ou seja, durante os 72 anos em que se julgavam os acidentes do trabalho,
segundo os princípios civilistas da culpa, houve, apenas, uma sentença reconhecendo a culpa do patrão pela morte do trabalhador em serviço.' "
1.2.2 Teoria contratual
Teoria baseada em princípios civilistas, que fez inverter o ônus da prova. Nesse caso, era o empregador que deveria provar que não era culpado. Havia, sempre que ocorresse um acidente, presunção juris tantum de culpa do patrão.8
Era sustentado por seus defensores, que a responsabilidade do patrão decorria da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador através do contrato de trabalho. Este criava, implicitamente, a obrigação, por parte do patrão, de zelar pela segurança fisica do trabalhador contra todo acidente de trabalho, tomando maior a responsabilidade do empregador.9
TUBINAMBÁ MIGUEL C. DO NASCIMENTO observa que:
Mesmo com a inversão do ônus da prova, os riscos do trabalho continuavam mal garantidos. Muitos casos de acidentes típicos do trabalho estavam afastados da possibilidade de qualquer indenização, sobretudo, aqueles que ocorressem por caso fortuito, força maior e culpa de outros empregados, porque em nenhuma
dessas hipóteses haveria culpa do empregador. 10
'Apud SAAD, Op.cit., p.29 B FERNANDES, Op.cit., p. 47
9 FERNANDES, ido ibid.; SAAD, Op. cit., p. 29. 10 Apud SAAD, Op. e loco cito
1.2.3 Teoria da Responsabilidade Objetiva
A teoria contratual obteve determinado êxito, porém, não conseguiu superar todos os problemas da reparação.
Os juristas SALEILLES E JOSSERAND conseguiram encontrar um novo fundamento para o dever de reparar ao se basearem num princípio de equidade que vem do direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelas desvantagens dela resultantes - Ubi emolumentum, ibi onus. \1
Dessa forma, consagrou-se a teoria da responsabilidade objetiva, fundada no pressuposto de que o dano causado deve ser ressarcido independente da idéia de culpa. O empregador, aqui, assumiria a responsabilidade pelo dano, mesmo que este fosse causado por terceiros ou decorrente de caso fortuito ou força maior. 12
Como bem salienta JOSSERAND:
o dano e a reparação não devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas
deve emergir do fato causador da lesão de um bem jurídico, a fim de se manteremincólumes os interesses em jogo, cujo desequilíbrio é manifesto, se ficarmos dentro
dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva. 13
Esta teoria avançou mais que as anteriores, na medida que alcançava acidentes decorrentes de caso fortuito, força maior e de responsabilidade de terceiros.
\1 Apud SAAD, Op.cit., p. 30.
11 FERNANDES, Op.cit., p. 47; PEDROTTI, Op.cit., p. 33.
1.2.4 Teoria do Risco Profissinal
A teoria da responsabilidade objetiva, no campo da empresa, recebe o nome de teoria do risco profissional, querendo referir-se ao risco específico da atividade laboral. Esta teoria não exige que o empregado demonstre a culpa por parte do empregador. O risco do infortúnio é inerente à atividade laboral, devendo o empregador, realizar seguro contra acidentes para garantir a reparação.14
1.2.5 Teoria do Risco Social
Através da evolução da Seguridade Social surge a teoria do nsco social, fundada na idéia de responsabilidade coletiva pelos riscos sociais.
Tem esta teoria, como precursor, o Professor CELSO BARROSO LEITE,
defendendo a plena integração do acidente do trabalho na Previdência Social. Defende tese fundada no fato de que a Previdência Social cobre os efeitos dos riscos mas não as suas causas, que interessam, principalmente, para efeito da prevenção desses infortúnios.ls
Eduardo Gabriel SAAD coloca duas razões para explicar a abertura cada vez maior do leque das atividades da Previdência Social. A primeira razão é o
14 SAAD, Op.cit., p. 30 e 31. O doutrinador Annibal Fernandes também inclui na evolução dessas teorias a teoria do risco da autoridade; baseada na condição de subordinação do empregado ao empregador decorrente do contrato de trabalho, protegendo, desta forma, também os trabalhadores da agricultura e comércio, excluídos da teoria do risco profissional que fundava-se apenas no perigo da atividade industrial; e a teoria do risco da empresa que abrange as teorias do risco profissional e de autoridade. Op.cit., p.48.
interesse da sociedade em manter seu equilíbrio, evitando que seus membros sofram, sozinhos, os efeitos dos riscos ou contingências sociais; e a segunda é o dever que a comunidade possui de amparar, no infortúnio, aqueles que lhe prestaram serviços, seja direta ou indiretamente.16
Existe uma linha de entendimento, como a do Professor CESARINO JÚNIOR, que vislumbra a supressão da legislação acidentária, em face do desenvolvimento da Previdência Social, perdendo aquela sua razão de ser, principalmente no que se refere à reparação das consequências dos infortúnios do trabalho. 11
A teoria do risco social também sofreu severas críticas:
Lançar o acidentado na vala comum do risco social é objetivo perigoso, pois o risco do trabalhador é especial. E não se pode pretender que a sociedade toda arque com o ônus que dele decorre, porque em termos de Previdência todos os contribuintes se responsabilizam pelos beneficios que devam ser pagos aos acidentados ou seus dependentes. 18
No Brasil, a Lei n° 5.316 de 14.09.1967, inseriu o seguro de acidente de trabalho na estrutura da Previdência Social, na busca de alcançar a teoria do risco social. 19 Porém, mesmo após essa integração, o seguro do acidente do trabalho não se
desvinculou do risco específico do trabalho, assim o prova o artigo 7°, XXVII, da atual Constituição Federal, que estabelece um seguro específico para o acidente do
16 THEODORO JÚNIOR, Op.cit., p. 9 e 10.
11 Apud THEODORO JÚNIOR, Op.cit., p. 10; SAAD, Op. cito p.33; FERNANDES, Op.cit., p.49.
18 Neste sentido compactuam Oswaldo Optiz e Eduardo Gabriel Saad apud FERNANDES, ido ibid.
19 " Art. 10 . O seguro Obrigatório de acidentes do trabalho, de que trata o art. 158, item XVII, da Constituição
trabalho, e a Lei nO 8.213/91, que recepciona a matéria acidentária sem, contudo, integrá-la no plano geral das prestações previdenciárias.20
1.3 Legislação brasileira
A primeira lei brasileira versando sobre a matéria infortunística foi o Decreto Legislativo nO 3.724, de 15 de janeiro de 1919. Tinha como fundamento jurídico a teoria do risco profissional, adotada pelo seu artigo 2°.2\ A indenização era
paga pelo empregador, porém não havia garantia de pagamento, pois o decreto não obrigava o seguro.
No entendimento de Annibal FERNANDES o conceito de acidente
laboral adotado pela lei reunia os elementos constitutivos: exterioridade, subitaneidade, violência e involuntariedade, abrangia a proteção às doenças ocupacionais, e não enquadrava no conceito de acidente a doença profissional atípica (mesopatia), excluindo também do seu âmbito as concausas.22 Limitava a proteção
aos acidentes ocorridos pelo fato do trabalho ou durante este.
Diversas críticas foram destinadas a este decreto, culminando na sua reforma em 1934, com a edição do decreto n° 24.637/34. Este decreto também fundava-se na teoria do risco profissional, apresentando algumas inovações quanto ao campo de aplicação, que foi ampliado significativamente, passando a abranger os
20 SAAD, Op.cit., p. 33.
2\ Texto do artigo: "O acidente, nas condições do artigo anterior, quando ocorrido pelo fato do trabalho ou durante este, obriga o patrão a pagar indenização ao operário ou à sua família, excetuados apenas os casos de força maior ou dolo da própria vítima ou de estranhos".
22 FERNANDES, Op.cit., p. 105. Concausa seria todo aquele evento que tivesse relação de causa e efeito.
Mesmo que não fosse responsável único e exclusivo da causa de morte, perda ou redução da capacidade de trabalho configurar-se-ia acidente do trabalho.
industriários e trabalhadores agrícolas, bem como os comerciários e empregados domésticos, porém, seu artigo 64 fez algumas restrições a determinadas categorias em relação à tutela acidentária.23
Assimilou no conceito de acidente do trabalho a doença profissional atípica (mesopatia) e instituiu a garantia obrigatória da indenização, obrigando o empregador a escolher entre o seguro privado e o depósito obrigatório no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Federal.24 No seu artigo 12, excluía qualquer
possibilidade de concurso de indenização acidentária e de direito comum25, matéria que foi omitida no decreto anterior.
Foi ainda neste mesmo ano, 1934, que a reparação do acidente de trabalho ganhou foros de preceito constitucional, estabelecendo a Constituição em seu artigo 121, parágrafo 8°:
Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições de trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses ecomômicos do país.
(omissis)
§ 8° Nos acidentes do trabalho em obras públicas da União, dos Estados e dos Municípios a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze
dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso 'ex officio' /6
A terceira lei brasileira acidentária foi o Decreto Lei 7.036 de 10 de dezembro de 1944. Baseava-se na teoria do risco profissional, ampliada pela teoria do risco de autoridade.27 O campo de aplicação ampliou-se ainda mais com a
23FERNANDES, Op.cit., p.107; SAAD, Op.cit., p.54 e 55; THEODORO JÚNIOR, Op.cit., p. 11. 24FERNANDES, Id. Ibid.; SAAD, ido ibid.; THEODORO JÚNIOR, ido ibid.
25Preconiza o artigo: "A indenização estatuída pela presente lei exonera o empregador de pagar a vítima, pelo mesmo acidente, qualquer outra indenização de direito comum."
26PEDROTTI, Op.cit., p. 3. Z7Vide nota 14.
inclusão dos servidores públicos não sujeitos ao regime estatutário na proteção dos acidentados.
Passo importante foi dado com essa legislação ao definir acidente do trabalho não só como acidente típico e as doenças profissionais, mas incluindo também, as concausas.
Quanto à garantia de pagamento, foi instituído o seguro obrigatório, que sena realizado na instituição previdenciária a que o empregado estivesse filiado.28 Foi este Decreto o primeiro a mencionar a acumulação de indenização acidentária com a de direito comum, em seu artigo 31, que assim prescrevia: O
pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos.
Após a introdução no direito positivo do acúmulo das indenizações, desde que resultante de dolo do empregador, a jurisprudência ampliou a área de incidência desta regra através da equiparação da culpa grave ao dolo constante no artigo 31 do Decreto acima descrito.29 Esta interpretação jurisprudencial
consolidou-se efetivamente pelo enunciado 229 da súmula do STF: ''A indenização acidentária
não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. "
Porém, quanto à maneIra de cumulação das duas reparações, a jurisprudência e a doutrina orientaram-se no sentido de complementação e não de
coexistência, relativamente ao mesmo acidente.
28SAAD, Op.cit., p. 70; FERNANDES, Op.cit., p. 108. 29THEODORO JÚNIOR, Op. cit., p. 16.
Decidiu o então Des. Humberto THEODORO JÚNIOR, nesse sentido, em Apelação cível, nO 70.456, de 1986, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Hoje é ponto pacífico a possibilidade de cumulação entre a responsabilidade acidentária e a responsabilidade civil de direito comum. Mas, para que tal ocorra, mister se faz que o evento danoso não tenha ocorrido do simples risco da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Impõe-se a presença de uma conduta patronal de desrespeito evidente às regras de segurança do trabalho, de sorte a evidenciar, senão a vontade de lesar, pelo menos a indiferença intolerável diante do risco sério corrido pelo obreiro. JO
o
entendimento da doutrina era de que a regra do artigo 31 do Decreto anulava a teoria do risco profissional como razão de indenizar, dando lugar ao fundamento da responsabilidade civil comum, quando houvesse dolo do empregador. Admitia-se a cumulação das ações, porém, não se aceitava o cúmulo das indenizações, considerado este um bis in idem, deturpando a função de reparação da indenização, a qual tornar-se-ia uma fonte de lucro para a vítima.JIEm 1967 foi editado o Decreto Lei nO 293, que sena a quarta lei acidentária brasileira. Porém, teve curta duração, tendo em vista ter retrocedido em tudo o que havia sido conquistado sobre matéria acidentária, sendo revogado pela Lei 5.316, de 14.09.1967.32
Esta Lei tinha como fundamento jurídico a teoria do risco profissional, ampliada pela teoria do risco de autoridade e do risco social. Sua mais importante modificação foi a integração do seguro contra acidentes do trabalho no sistema da Previdência Social, não podendo mais ser realizado com empresas particulares.
J~HEODORO JÚNIOR, Op. cit., p. 27. JITHEODORO JÚNIOR, Id. Ibid., p. 17. 32SAAD, Op.cit, p. 93.
Foram criadas as seguintes prestações: auxílio doença, aponsentadoria por invalidez, pensão por morte, auxílio acidente, pecúlio, assistência médica e reabilitação profissional. O seu campo de aplicação atinge os empregados e as empresas sujeitas ao regime da Previdência Social, bem como os trabalhadores avulsos e os presidiários. O custeio das indenizações era realizado através de contribuição a cargo exclusivo da empresa, calculada sobre a folha de salários de contribuição da Previdência Social.
Com intuito de se manterem programas de prevenção de acidentes e de reabilitação dos acidentados, era destinado ao FUNDACENTRO - Fundação Centro Nacional de Segurança, Higiene e Mediciana do Trabalho, 0,5% (cinco décimos por cento) da contribuição para o custeio do seguro de acidente do trabalho.H
Em relação ao concurso de indenização acidentária e de direito comum a Lei silenciou totalmente.
A sexta Lei acidentária brasileira foi editada em 1974, e destinava-se, especificamente, aos acidentes sofridos pelos trabalhadores rurais. A Lei 6.195 de 19 de dezembro de 1974 estabeleceu que o seguro de acidente de trabalho rural ficaria a cargo do FUNRURAL - Fundo de Assistência do Trabalhador Rural, e estatuiu beneficios relativos à incapacidade temporária, à morte ou incapacidade para o trabalho e assistência médica. Os beneficios previstos nesta lei eram muito inferiores aos previstos pela previdência urbana.34
3IFERNANDES, Op.cit., p. 111 a 113; SAAD, Op.cit., p. 102 e 103.
A lei 6.367 de 19 de outubro de 1976 foi a sétima e última lei acidentária. Tinha como fundamento jurídico a teoria do risco profissional, com fortes tendências à teoria do risco social. Seu campo de aplicação abrange os empregados em regime da Previdência, trabalhadores temporários, avulsos e presidiários que exercem trabalho remunerado. Continua a obrigatoriedade da contribuição de 0,5% ao FUNDACENTRO prevista no artigo 15 da Lei anterior e foi criada a contribuição de 1,25% do total da contribuição adicional ao F AS - Fundo de Apoio do Desenvolvimento Social, para a prevenção de acidentes, que mais tarde, por alterações realizadas pela Lei 6.617/78, foi revogada em função do aumento para
1 %, da contribuição para o FUNDACENTRO.3s
Foi esta Lei totalmente omIssa, como a anterior, no tocante à cumulação da indenização acidentária e de direito comum.
Diversas também foram as legislações em matéria de direito previdenciário, que modificaram, substancialmente, as relativas à infortunística.
A atual legislação que regula a matéria acidentária é a Lei 8.213/91, com alterações da Lei 9.032/95, que dispõe sobre os Planos de Beneficio da Previdência Social.36
2. CONCEITO E EQUIP ARAÇÔES
3SSAAD, Op~c~ 112 e 113 '
3"EPERIN~ra Paula. "!'identes do Trabalho in Revista da Procuradoria Geral do INSS. "
Conforme a Procuradora do INSS no Rio de Janeiro, Maria Paula
TEPERINO, atualmente o conceito de acidentes de trabalho encontra-se na Lei 6.367/76, que diz em seu artigo 2°: Acidente do trabalho é aquele que ocorre pelo
exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho e na Lei 8.213/91 que diz que acidente
do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho dos segurados especiais37,
provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho permanente ou temporária.
37São segurados especiais, de acordo com o artigo 11, inciso I, VI e VII da Lei 8.213/91, in verbis: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas fisicas:
I - Como empregado
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à Empresa em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor-empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou permantene, ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas;
c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;
d) aquele que presta serviço no Brasil à missão diplomática ou à repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;
e)o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado naforma da legislação vigente do país do domicílio;
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença à empresa brasileira de capital nacional;
(omissis)
VI. como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas , sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento;
VII. como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.
Não há nenhuma diferença entre os dois conceitos, apenas a inclusão, pela Lei 8.213/91, da expressão: "OU pelo exercício do trabalho dos segurados
especiais ".
Alguns requisitos básicos são necessários para a caracterização dos acidentes do trabalho. São eles a causalidade, a prejudicialidade e o nexo etiológico ou causal. 38
Para PEDROTTI, a causalidade deve caracterizar o acidente, pois este, em princípio, não é provocado e sim decorrente de um acontecimento imprevisto, não havendo o dolo.
Há a prejudicialidade devido a lesão corporal ou perturbação funcional provocada, bem como a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para trabalho.
o
nexo causal é a relação de causa e efeito entre trabalho e o acidente, ou seja, deve ficar comprovado que o trabalho foi o causador do infortúnio.É importante ressaltar, que a doutrina e jurisprudência brasileiras, pela expressão usada na legislação "no exercício do trabalho" adotam a teoria de que o acidente do trabalho é também aquele que ocorre no trajeto residência-trabalho-residência, ou seja, in itinere.
Salienta, a Procuradora Maria Paula TEPERINO, que não se indenizam as lesões pelas lesões, mas sim a influência que estas causam na capacidade 3IPEDROTTI, Op. cit., p. 74.
laborativa do obreiro. Cita para tanto, o exemplo de um datilógrafo que machuca o pé, porém, não recebe indenização, pois a lesão não interfere na sua capacidade de exercer aquele trabalho.
São equiparadas a acidentes do trabalho a doença profissional e a doença do trabalho.39 Por doença profissional entende-se aquela produzida ou
desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, desde que constante da relação que trata o Anexo 11 do Decreto 611/92. Não é necessário para sua comprovação o nexo causal. Já a doença do trabalho é aquela decorrente de condições especiais em que o trabalho é realizado necessitando do nexo causal para sua comprovação.
A Lei 6.367/76 utilizava como sinônimos os dois tipos de doença, equiparando-as ao acidente do trabalho. Atualmente, a Lei 9.032, não as considera sinônimas, porém, a equiparação continua vigente.
3. INOVAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 EM MATÉRIA ACIDENTÁRIA
Na atual Constituição consolidou-se o concurso das duas formas de reparação dos acidentes do trabalho, a responsabilidade civil do empregador por culpa ou dolo e a reparação acidentária da Previdência Social, através do artigo 7°, inciso XXVIII, in verbis: Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: ( ••. ) XXVIII
- Seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Para Teresinha SAAD , é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, essa cumulação. O que poderá suscitar alguma dúvida é a compensabilidade ou não, entre as reparações.4O
Segundo a autora, essas reparações diferenciam-se pelo fundamento; que na reparação acidentária é a teoria do risco, amparada pelo seguro social da Previdência, e na reparação de direito comum, a culpa do empregador ou de seu preposto; e pela finalidade. Enquanto esta busca indenizar o dano causado por ato ilícito praticado pelo empregador, aquela considera o dano decorrente do acidente em relação à redução e incapacidade laborativa, bem como a morte, provocadas pelo acidente.41
Considera ainda, Teresinha SAAD, citando TUPINAMBÁ M. C. DO NASCIMENTO, para confirmar a cumulação das ações, que a reparação pelo seguro
social não inibe a aplicação do artigo 159 do Código Civil que estabelece a regra geral da responsabilidade subjetiva.42
Tem nesse sentido decidido nossos Tribunais:
ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. DIREITO COMUM AUTONOMIA. DIREITO DE ACRESCER. 1. A INDENIZAÇÃO DEVIDA PELO EMPREGADOR,
40 SAAD, Op.cit., p. 234 41 SAAD, Id. Ibid., p.234 a 236
42 SAAD, Id. Ibid., P 235. Texto do artigo: Aquele que, por, ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste código, artigos 1518 a 1532 e 1537 a 1553.
FUNDADA NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO DIREITO COMUM, POR SEU DOLO OU CULPA, MESMO LEVE, E AUT6NOMA EM RELAÇÃO A INDENIZAÇÃO PAGA PELO SEGURO OBRIGAT6RIO, QUE SÃO PARCELAS
CUMULÁVEIS. PARA O SEU CÁLCULO NÃO SE LEVA EM CONSIDERAÇÃO O
QUE É DEVIDO EM RELAÇÃO A OUTRA. SÚMULA 229/STF E ART. 7°, INCISO
XXVIII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. 2. O
BENEFICIÁRIO REMANESCENTE TEM O DIREITO DE ACRESCER A SUA
PENSÃO O QUE ERA A ESSE TÍTULO DEVIDA A OUTREM, EM RELAÇÃO AO
QUAL SE EXTINGUIU O VÍNCULO. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDo.(SÃO PAULO. Ementa. Recurso Especial n° 17738. ReI. Ruy Rosado
de Aguiar Júnior. Jurisprudência Informatizada Saraiva, São Paulo, V. 5, 3° trimestre/96)
o
dispositivo constitucional mencionado nesta ementa, no entender de Humberto THEODORO JÚNIOR, traz consigo duas grandes e fundamentais inovações:Passou o custeio do seguro de acidentes do trabalho para a exclusiva
responsabilidade do empregador, pelo que o INPS (sic) não mais pode retirar
recursos do caixa geral para indenização acidentária. Terá de ser formada uma conta exclusiva para esse fim, a qual será alimentada tão somente por
contribuições patronais. As contribuições dos empregados à Previdência Social
não deverão, doravante, ser comprometidas com gastos da cobertura acidentária. A responsabilidade civil do patrão caiu totalmente no regime do Código Civil. Qualquer que seja, o grau de culpa, terá de suportar o dever indenizatório, segundo as regras do direito comum, sem qualquer compensação com reparação
concedida pela Previdência Social. 43
Outras decisões tem se manifestado no sentido de revogação da Súmula 229 do STF pela Lei 6.367/76, afirmando que aquela restringia a responsabilidade do empregador ao dolo ou culpa grave, e hoje, não mais prevalece esse entendimento. Atualmente, responde o empregador que tenha concorrido com culpa em qualquer grau, mesmo que leve. Desta feita, somente a culpa exclusiva da vítima, ou caso fortuito e força maior é que isentam o empregador do pagamento da indenização.44 Em acórdão do TJSC, da lavra do Relator Desembargador Pedro
Manoel Abreu, este assim decidiu: ( ... ) Somente a ausência total de culpa do patrão,
43 THEODORO JÚNIOR, Op.cit., p. 20
44 SÃO PAULO. Ementa. Recurso Especial nO 12648. ReI. Sálvio De Figueiredo Teixeira. Jurisprudência
nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou de culpa exclusiva da vítima, é que
o isentará da responsabilidade civil concomitante à reparação previdenciária. 45
CAPÍTULO 11
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
4. ATO ILÍCITO, DANO, RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO
É unânime entre os autores que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, pois a responsabilidade civil funda-se na obrigação de reparar, e dano pressupõe ressarcimento:6 Pelo disposto no artigo 159 do Código
Civil a consequência principal do ato ilícito é a obrigação de reparação pelo causador do dano. Logo, sem o dano não pode haver responsabilidade civil.'7
Para José Aguiar DIAS, o dano que interessa à responsabilidade civil é aquele que constitui requisito da obrigação de indenizar, sendo dividido em: danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não patrimoniais.48
A responsabilidade civil surge de princípios e regras referentes à obrigação de reparar o dano decorrente de ato ilícito, que pode ser tanto o descumprimento de uma obrigação contratual como um dever geral de conduta.49
A função da reparação do dano é restituir a situação ao seu statuo quo
ante. Nesse sentido, José Aguiar DIAS reproduz o pensamento de Fischer:
46DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 713.
47 PEDROTTI, Irineu Antônio;Compêndio de Responsabilidade Civil, p. 20. 48DIAS, Op. cit., p. 716.
o
acontecimento danoso interrompe a sucessão normal dos fatos: o dever doindenizante, em tal emergência, é provocar um novo estado das coisas que se
aproxime o mais que for possível da situação frustrada, daquela situação, isto é,
que, segundo os cálculos da experiência humana e as leis da probabilidade, seria
a existente (e que é, portanto, irreal) a não ter-se interposto o dano. so
Para que se caracterize a responsabilidade civil é necessária a presença de três elementos: a ação ou omissão, o dano e o nexo causal entre este e aquele. PEDROTTI, afirma, nesse sentido, que cada caso é um caso, mas o prejuízo é
elemento essencial para que se configure a reponsabilidade civil, devendo ser certo e atuaVI
PEDROTTI faz excelente intercâmbio entre todos esses elementos objeto deste item:
Responsabilidade civil, de forma simples, pode ser definida como sendo a
obrigação de reparar o dano causado a outrem. O dever de reparação tem
fundamento na culpa ou no risco decorrente de ato ilícito do agente. O fundamento
está na razão da obrigação de recompor o patrimônio diminuído com a lesão ao
direito subjetivo. Por seu lado, o ato ilícito pode ser dado como sendo todo ato que
possa produzir lesão a um bem jurídico. Logo, o ato ilícito pressupõe uma lesão de
direitos personalíssimos ou reais, ou a violação de preceitos legais de tutela de interesses privados e, o dano, é a lesão a qualquer bem jurídico. Assim, se ocorre
lesão ao direito subjetivo, configura-se o dano e surge para quem foi lesado o
direito de exigir a indenização correspondente ou a reconstituição, se possível do 'statuo quo ante'. S2
SOApud DIAS, Op. cit., p.724.
SI PEDDROTTI, Compêndio ... , p. 33 a 35.
5. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade subjetiva funda-se na teoria da culpa. Para que surja a obrigação de indenizar é preciso que fique demonstrada a culpaS) do agente do dano, cabendo o ônus da prova à própria vítima.
Segundo Valdir FLORINDO para configuração da responsabilidade subjetiva são necessários os seguintes requisitos: a) ação ou omissão que violem direito de outrem; b) dano produzido pela ação ou omissão; c) nexo causal entre a ação ou omissão e o dano; d) a culpa.54
Alvino LIMA assevera algumas criticas à adoção da teoria da culpa, colocando que a questão deve ser observada "do ponto de vista exclusivo da
reparação, e não interior, subjetivo".ss Desta forma, coloca José de Aguiar DIAS, a
significação de responsabilidade passaria a ser entendida como culpabilidade.s6
Silvio RODRIGUES, no mesmo sentido critico, coloca que "0 encargo
de provar a culpa, imposto à vítima, às vezes se apresenta tão dificil que a pretensão daquela de ser indenizada, na prática se torna inatingível. (..) exigir que a vítima prove a culpa do agente causador do dano é a mesma coisa que deixá-la
irressarcida, tal a dificuldade de produzir essa evidência. S7"
S3 A culpa, nesse sentido, deve ser entendida como culpa grave, leve ou levíssima 54 FLORINDO, Op. cit., p. 65
ss Apud DIAS, Op. cit., p.49. s6DIAS, Op. e loco cit., p. 49.
A partir dessa observação por parte da doutrina, procurou-se alternativas para atenuar os ônus probatórios, chegando-se ao extremismo da teoria do risco.SI
A legislação brasileira adota o princípio da culpa como fundamento da responsabilidade, através do artigo 159 do Código Civil, porém, não de forma InCISIVa, apresentando algumas exceçõesS9, correspondentes à responsabilidade
objetiva.
Na responsabilidade objetiva não interessa se o dano ocorreu por dolo ou culpa do agente, para sua caracterização é necessário a configuração da relação de causalidade entre o dano e o ato do agente, surgindo então, o dever de indenizar. Adota a teoria do risco, que tem como base a reparação do dano. No entendimento de Silvio RODRIGUES, "aquele que causa um risco de dano a terceiros, deve ser
obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade ou seu comportamento sejam isentos
de culpa". 60
Esta teoria sobrepõe à idéia da culpa o princípio do risco: "a força da
iniciativa, a ação consideram-se em si mesmas geradoras da responsabilidade. ''''1
SIDIAS, Op. cito p. 50; RODRIGUES, Op. cit., p. 17.
S9 Sobre estas exceções ver entendimento de DIAS, Op. cito p.83.
60 RODRIGUES, Op. cit., p. 10.
6. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS ACIDENTES DO TRABALHO
Pelo exposto, pode-se concluir que em matéria infortunística temos a aplicação das duas responsabilidades, objetiva e subjetiva.
A responsabilidade subjetiva é a do empregador, quando age com dolo ou culpa, já consagrada na Súmula 229 do STF, e atualmente pela Constituição Federal, artigo 7°, XVIII, e a responsabilidade objetiva é do INSS, que tem o dever da indenização pelo acidente independente da idéia de culpa.
Valdir FLORINDO assevera que não se pode confundir as responsabilidades "pois enquanto o empregador responde por dolo ou culpa
subjetiva, enquadrando-se na responsabilidade civil subjetiva, a autarquia (INSS), enquadra-se na responsabilidade civil objetiva, evidentemente, reduzida apenas às
verbas previstas na lei especial acidentária. "62
Atualmente, caminha-se no sentido da adoção da teoria do risco social, porém, observa o autor, que nosso legislador constituinte, aplicou a teoria da culpa ao redigir o artigo 7°, XXVIII: "(..) sem excluir a indenização a que está obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa. "63
Em artigo publicado na revista CIPA, o Advogado José Luiz Campos ressalta que tudo o que ocorrer dentro do risco normal do trabalho é matéria acidentária, e aquilo que vai além do simples risco profissional cai no campo da responsabilidade civil. Para que haja a responsabilidade civil decorrente do acidente
62FLORINDO, op. cit., p. 67
do trabalho, a vítima deverá comprovar o acidente, em sentido amplo, o nexo de causalidade, a lesão corporal ou perturbação funcional e a incapacidade laborativa que resultou ou a morte, como também o dolo ou culpa pelo empregador:"
7. DANO MATERIAL E DANO MORAL
Como já mencionado, o dano é o elemento necessário para que se configure a responsabilidade civil, que resulta em obrigação de ressarcir, podendo se dividir, para Aguiar DIAS em danos patrimoniais e danos morais, imateriais ou não
patrimoniais.65
Todavia, são divergentes as opiniões dos autores quanto a essa classificação. Para o citado autor o conceito de dano patrimonial depende da definição de patrimônio. Este pode ser entendido no seu aspecto econômico, que corresponde, na definição de Fischer "à totalidade dos bens economicamente úteis
que se acham dentro do poder de disposição duma pessoa 1166, como também na sua
acepção jurídica, que seria o conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa.·7
PEDROTTI considera dano patrimonial aquele relativo ao dano material, aderindo ao conceito de patrimônio no seu aspecto econômico.68 E este é o entendimento da
maioria dbs doutrinadores, que ao mencionarem dano patrimonial consideram-o no seu aspecto econômico.
64 CAMPOS, José Luiz Dias. Aspectos jurídicos decorrentes de acidentes do trabalho. CIPA, Caderno
Informativo de Prevenção de Acidentes. p. 122-129. 65DIAS, Op. cit., p. 713
66 Apud DIAS, ido ibid., p. 717
67ZENUN, Augusto. Dano Moral e sua reparação, p. 66. 6IPEDROTTI, Compêndio .... Op. cit .• p. 273
Valdir FLORINDO expressa que tanto o dano material como o dano moral afetam o patrimônio da vítima. Neste sentido entende que patrimônio englobaria tanto os bens materiais como os imateriais.69 Compartilha do mesmo
entendimento Augusto ZENUN ao colocar que o conceito de patrimônio envolve tanto o patrimônio material, que corresponderia aos bens materiais, à riqueza em dinheiro, como o patrimônio imaterial, que seriam os valores culturais e morais, a honra, a dignidade e tantos outros.70
A conceituação do dano moral já não acarreta tantas divergências entre os doutrinadores. Compartilham basicamente da mesma idéia. Aguiar DIAS assevera que "quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial (entendido como dano material), estamos na presença do dano moral. Contunua ao citar Minozzi: "Seu conteúdo, não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida
a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria fisica ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra
dor o mais largo significado. '171
Valdir FLORINDO conceitua com propriedade o dano moral: aquele
decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou fisica, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na
personalidade do indivíduo. 72
o
conceito de dano moral mais citado por todos os autores é o definido por WILSON DE MELLO DA SILVA: "lesões sofridas pelo sujeito fisico ou pessoa69FLORINDO, Op. cit., p. 31
7°ZENUN, Op. cit., p. 67
7'DIAS, Op. cit., p. 730.
natural de direito e sem patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de
valor econômico. " 73
Pela definição de dano dada por GIOV ANI FORMICA: "é a diminuição
ou subtração de um bem jurídico ", bem como por ORLANDO GOMES: "é a lesão a
direito personalíssimo produzida ilicitamente por outro
''7''
nota-se que essesconceitos abarcam não somente os danos materiais, alcançando também os imateriais, como a honra, a integridade física e moral, a liberdade.7s
Nesse sentido, ZENUN faz importante observação relativa a
conceituação de dano para a aceitação ou não da reparação por dano moral. Segundo ele, cada autor, elabora de acordo com a sua vontade, um conceito de dano, através do qual possa excluir o dano moral da tutela jurídica. Nos conceitos de dano mais amplos, como os mencionados no parágrafo anterior, o dano moral é alcançado, porém, conceitos mais restritos, buscam abarcar apenas o dano material. 76
A diferença do dano material e do dano moral, consiste na reparação de ambos. Enquanto no primeiro busca-se repor as coisas ao seu statuo quo ante, ou ainda a restituição da coisa lesionada, no segundo isto não é possivel. Não há como estabelecer novamente as condições anteriores. Neste caso a reparação dá-se através do pagamento de uma soma em dinheiro, a título de indenização, buscando-se uma compensação da dor sofrida77 •
73FLORINDO, Op. cit., p. 33; PEDROTTI, Op. cit., p. 273; REIS, Op. cit., p. 05. 74Apud FLORINDO, Op. cit., p. 33.
7S FLORINDO, ido ibid. 76ZENUN, Op. cit., p. 68.
Salienta, ainda, Aguiar DIAS, "que a distinção entre ambos nao
decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do
caráter da sua repercussão sobre o lesado". 78 Pois, como bem destaca Clayton REIS,
no dano material "atinge-se o bem fisico, reparando-se sua perda, (e no dano moral)
fulmina-se o bem psíquico, compensando-o através de uma soma em dinheiro que
assegure à vítima uma satisfação compensatória ".79
78DIAS, Op. cit., p. 729.
CAPÍTULO IH
DO DANO MORAL
8.0BJEÇÕES AO DANO MORAL
São diversas as posições dos doutrinadores quanta à aceitação ou não da reparação do dano moral, formando duas correntes: a negativista e a positivista, e ainda há ainda aqueles que se situam entre os dois, denominando-se intermediários.
Os negativistas80 acreditam que não é possível a reparação do dano
moral e defendem algumas objeções que foram resumidas por Aguiar DIAS nas seguintes: falta de efeito penoso durável, incerteza do direito violado, dificuldade em descobrir a existência do dano moral, indeterminação do número das pessoas lesadas, impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro, imoralidade da compensação da dor com dinheiro e extensão do arbítro concedido ao juiz.81
Outro argumento utilizado pelos que compartilham dessa idéia é que essa modalidade de reparação não se encontra assegurada por nossa legislação, posto que o artigo 159 do nosso Código Civil não tratou especificamente deste tipo de dano.
8°Dentre estes se encontram Gabba, Lafayette, Savigny, Lacerda de Almeida, citados por FLORINDO, Op. cit. p. 35.
Todos esses argumentos são refutados pelos positivistas.82 A resposta destes ao primeiro, falta de efeito penoso durável, nas palavras de ZENUN: ''pode o dano moral ser de maior ou de menor, dependendo do efeito danoso ou da maneira
pelo qual ele é recebido pelo lesado li. 83 Desta forma, a duração maior ou menor da
lesão é que regulará a reparação.
Quanto à segunda objeção, incerteza do direito violado, respondem os positivistas que o conceito de dano é único, e corresponde a lesão de direitos, os efeitos é que podem ser divididos em materiais ou não.84 Duvidar da existência de um direito moral violado é negar a própria existência de um patrimônio moral.
No tocante à dificuldade de se descobrir a existência de um dano moral, concordam os positivistas que é uma tarefa difícil, porém, não impossível.
ZENUN refuta essa objeção com propriedade nas seguintes palavras:
(..) o estóico, de coração seco, não sofre, o que é verdade, mas é a exceção que
confirma a regra, pois o estoicismo também se prova, embora com dificuldade,
mas, uma vez provado, corresponde à não existência do dano moral. (..) Se ali tem
uma exceção, a regra é que a pessoa normal sente e sofre, transforma-se e se transtorna com a alteração do seu sistema nervoso, que entra em depressão, deixando o lesado apático, ou muitas vezes, agitado, mal que se reconhece estampado na contração dos nervos faciais, modificando a fisionomia, tirando-o da vida normal para atirá-lo à anormalidade ... 85
No pertinente à indeterminação das pessoas lesadas, que poderia ocasionar reparação pelo ofensor de atos pelos quais não foi responsável, entendem
82Fazem parte deste grupo Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, R. Limongi França, Orozimbo Nonato, Silvio Rodrigues, Antônio Chaves, Washington de Barros Monteiro, Miguel Reale, Wilson Melo da Silva, todos citados por Florindo, Op. cit., p. 36
83ZENUN, Op. cit, p. 41-42.
84ZENUN, ido ibid., p. 42; PEDROTTI, Op. cit., p. 277.
os positivistas que cabe ao juiz verificar e decidir quem foram realmente os lesados, examinado cada caso particularmente.86
Um dos maIOres problemas enfrentados pela corrente positivista é quanto à objeção referente à impossibilidade de se obter uma equivalência entre o dano e o ressarcimento. Admitem eles que realmente não há essa equivalência no ressarcimento, porém, coloca Aguiar DIAS, com clareza:
Nunca existe, pois, perfeita correspondência entre o dano e o ressarcimento. Prova-o praticamente, o fato de que ninguém, de mentalidade normal, aceitaria sofrer novamente o dano fisico, em troca de compensação que lhe teria sido outorgada, ainda que a indenização haja compreendido o sofrimento moral,
apesar de ter considerado satisfatório o ressarcimento proventura recebido. Se
assim acontece com o dano patrimonial, não se descobre por que só em relação ao dano moral há de haver essa perfeita equivalência, exatamente para negar o ressarcimento. A condição da impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em beneficio da vítima e não em seu prejuízo. 87 (grifei)
Alegam os negativistas a imoralidade do ressarcimento através de compensação em dinheiro, afirmando que não pode ser fixada em dinheiro a
indenização dum prejuízo que não tem valor pecuniário.88 Entendem que a dor não
tem preço e não há como pagá-la. Contudo, os positivistas refutam essa assertiva pelo seguinte aspecto: não é a dor que se está indenizando, mas seus reflexos, o que esta martiriza, devendo ser variável de acordo com a sensibilidade de cada indivíduo. CUNHA GONÇALVES faz a seguinte ponderação nesse sentido:
(. .. ) Sabe-se qual a capacidade de trabalho e quais os proventos do morto, qual a
sua idade e saúde, a duração provável da sua vida. Com todos esses elementos é fácil calcular o prejuízo que a morte de um indivíduo causou aos que dele dependiam. De igual modo não é difícil calcular o que uma pessoa perdeu ou
86Sobre o tema ver análise de ZENUN, Op. cit., p. 44-47 87DIAS, Op. cit., p. 739.
perderá por efeito do choque moral e da sua consequente depressão fisica, com
incapacidade de trabalho e perda de rendimento. 89
Em resposta a mesma objeção, colocam ainda os positivistas que a reparação pecuniária se faz necessária para os que tem sentimento de justiça, até que se encontre ressarcimento mais idôneo e equivalente para repará-lo.90
Quanto ao aspecto referente ao arbítrio do juiz para fixação dos danos moraIS, defendem os positivistas que este deve observar e respeitar determinados critérios - que posteriormente serão examinados91, visando ao mesmo tempo que
proporcionar uma maior proximidade entre o dano e o ressarcimento, evitar o enriquecimento da vítima pelo empobrecimento do ofensor. Deve o juiz, também, fazer uma análise profunda do dano e dos efeitos causados na vítima, observando circunstâncias como condições das partes, nível social, intensidade da culpa e demais fatores concorrentes para fixação do dano.92
A afirmativa assegurada pelos negativistas de que nossa legislação não protegeu os danos morais, pela redação do artigo 159 do Código Civil Brasileiro é contestada através da opinião do ilustre Clóvis Beviláqua, que afirma que o mencionado artigo tratou o dano de forma genérica sem excluir o dano moral!J Como bem salienta Aguiar DIAS (...) não há uma palavra nesse texto da qual se
possa inferir que o dano indenizável é somente o material. 94
89Apud ZENUN, Op. cito p. 47.
90DE MAGALHÃES, Op. cit. p. 11.
91Ver item 12 sobre fixação do quantum devido. 92PEDROTTI, Compêndio ... Op. cit., p. 281. 9JApud FLORINDO, Op. cit., p. 38.
Os doutrinadores que fazem parte do grupo intermediário entendem que o dano moral somente pode ser indenizável quando houver reflexo no patrimônio da vítima. Negam desta forma a existência de um dano puramente moral. WILSON MELO DA SILVA, citado por Teresina MAGALHÃES considera que danos
morais ou são puros ou não são danos morais, pois os reflexos patrimoniais dos
danos morais, ou danos morais indiretos não passam de danos materiais comuns·s•
Contudo, atualmente, nossos Tribunais têm se manifestado no sentido de admitir os danos puramente morais.96
9. DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil a reparabilidade do dano moral vem ganhando força na doutrina e na jurisprudência, com decisões louváveis a seu favor. O pioneirismo de PEDRO LESSA ressaltado por ANTÔNIO CHAVES através de dois acórdãos do STF datados de 13 .12.1913, foi seguido por alguns juristas, e rechaçado também por muitos outros:7
Inicia-se uma discussão sobre a admissibilidade de um patrimônio moral e de sua tutela jurídica. Seus defensores baseavam-se no artigo 76 do Código CiviP\ afirmando que se o fundamento moral é requisito indispensável para postular
9SMAGALHÃES, Teresina Ancona Lopes de. O Dano Estético, p. 7.
96Peculiar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo não admitiu a indenização por danos morais por ter o
empregado recebido indenização acidentária e de direito comum oriundos do mesmo fato. Negando assim os danos puramente morais.(SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Ementa. Embargos Infringentes n. 170.566-1 ReI. Flávio Pinheiro. Jurisprudência Informatizada Saraiva, V. 6, São Paulo, 4° trimestre/96).
97Apud REIS, Op. cit., p. 103
98Texto do artigo: Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interese econômico, ou moral.
em juízo, evidente que esse interesse pode ser objeto de reparação99
, e no artigo 159
já mencionado, que traduz a regra geral da responsabilidade civil subjetiva.
Grandes discussões também travaram-se em tomo dos artigos 1.547, 1.548, 1549 e 1550 do referido Código, nos quais os positivistas viam com clareza a reparação dos danos morais. 100
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 não restam mais dúvidas sobre a admissibilidade em nossa legislação da reparabilidade do dano moral. O artigo 5°, inciso V e X revela a intenção do constituinte na reparação do dano moral, não condicionando-a à existência de um dano material, in verbis:
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(omissis)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem
(omissis)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Existem, também, divergências quanto à cumulação da reparação por dano material e moral. A atual jurisprudência tem se manifestado no sentido de admitir essa cumulação, pelo disposto na Súmula 37 do Superior Tribunal de
99REIS, Op. cit., p. 59.
100Sobre o assunto ver REIS Op. cit., p. 63-65; ZENUN, Op. cito p. 84-86.
101 Texto da súmula: São cumuláveis as indenizaçoes por dano material e dano moral oriundos do mesmo
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. CUMULAÇÃO COM DANO MATERIAL. POSSIBILIDADE. INTELIGP'NCIA DA SÚMULA 37 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. (São
Paulo. Tribunal de Justiça. Ementa. Apelação Cível nO 226.239-1. Orlândia. ReI. Octávio Helene. Jurisprudência Informatizada Saraiva, São Paulo, V. 6, 40
trimestre/96)
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. CUMULAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAL E MORAL, JURISPRUDP'NCIA DIVERGENTE SUPERADA EM FACE DA SÚMULA 37 DO STJ. DISsiDIO, POR OUTRO LADO NÃO COMPROVADO NO RESPEITANTE A ESPERANÇA DE VIDA DA ViTIMA. RECURSO NÃO CONHECIDO. (SÃO PAULO. Ementa.Recurso Especial nO 43078.ReI. Antônio
Torreão Braz. Jurisprudência Informatizada Saraiva, São Paulo, V. 5, 30
trimestre/96)
10. DANO MORAL NOS ACIDENTES DO TRABALHO
São alannantes os números que correspondem aos acidentes do trabalho no Brasil. O médico sanitarista José Carlos Cacau Lopes, citado por Valdir
FLORINDO afinna que fIno Brasil, de 1986 a 1991, foram registrados 5.560.425
acidentes do trabalho que resultaram 28.966 mortes e um exército de 'encostados'
na Previdência Social. Esta guerra civil silenciosa, presente no mundo do trabalho é
um retrato parcial da violência a que estão submetidos os trabalhadores. "102
A atual Constituição demonstrou a preocupação com o exacerbado número de acidentes pela redação do seu artigo 7°, incisos XXII, XXVII, XIII, XIV, XXIII, XXVIII, que garantem, respectivamente, redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de nonnas de saúde, higiene e segurança; redução da jornada de trabalho semanal de 48 horas para 44 horas; jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas na
fonna da lei; seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. 103
Contudo, eles ainda persistem, causando graves consequências de ordem moral aos nossos trabalhadores. São alguns exemplos citados por Valdir
FLORINDO: perda de um membro, supressão de órgão, deformidade estética,
deterioração psíquica, como por exemplo uma crise esquizofrênica.I04 Frisa o autor
que os trabalhadores atingidos sofrem diversos tipos de discriminação, iniciando-se pelos adjetivos pelos quais podem ser chamados, até a marginalização social e o desemprego que podem ocasionar.
Muitos são os exemplos que podem ser citados decorrentes dos acidentes do trabalho. A situação econômica social atravessada pelo país obriga os trabalhadores a se submeterem a detenninados tipos de trabalho, ganhando adicional de periculosidade ou insalubridade para poderem sustentar suas famílias, sujeitando-se ao mais grave dos danos, que é a própria morte, que também é indenizável por dano moral. 105
A indenização pelo dano quando decorrente de acidente do trabalho é paga pela Previdência Social, nos limites desta, e paga pelo empregador quando comprovado seu dolo ou culpa, mesmo que leve, sem resultar em bis in idem, como já exposto neste trabalho. 106 Quando ocorre dano moral, a situação pennanece a
103FLORINDO, Op. cit., p. 6l.
I04FLORINDO, ido ibid., p. 68.
105RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DO 'QUANTUM'. MORTE DO C6NJUGE VARÃO EM ACIDENTE DO TRABALHO.É lícito à esposa, juntamente com os filhos pleitear indenização por danos morais decorrentes da morte do cônjuge varão em acidente do trabalho em virtude da dor provocada pela perda do ente querido. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Ementa. Apelação cível n°
52.109, de São Miguel do Oeste, ReI. Des. Eder Graf.) 106 Ver item 3.
