DIREITO DO TRABALHO
Fontes:
Sobre fontes, apenas algumas lembranças:
Regulamento de empresa não é considerado fonte normativa do Direito do Trabalho. É cláusula contratual. Neste sentido, a Súmula 51, TST:
SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.
A arbitragem não é fonte normativa do Direito Individual do Trabalho (para alguns, é considerada fonte normativa do Direito Coletivo do Trabalho).
Princípios de Direito do Trabalho:
Não é fácil a delimitação conceitual dos princípios. Ainda estamos arraigados, apegados ao chamado “sistema jurídico de normas positivadas”. Não é tarefa simples conceituar os princípios ou diferenciá-los das peculiaridades do direito positivo.
Na teoria geral do direito, os princípios são conceituados como “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas” (MIGUEL REALE) -(função informadora – aspecto estrutural); b) orientar a interpretação de normas existentes -(função interpretativa – aspecto funcional); c) resolver casos não previstos (função integrativa ou normativa – aspecto funcional).
Como aquilatar, avaliar, um princípio em face do direito positivado? Mais, como reconhecer um princípio?
Por vezes a doutrina tende a apontar como princípio uma determinada característica do direito positivo, o que redunda em grave erro, pois “determinada característica” pode ser suprimida pelo legislador, enquanto que um princípio, por informar determinado sistema jurídico, não pode ser suprimido pelo legislador. Ao revés. Deve servir de base para a atividade legislativa. Os princípios integram o ordenamento jurídico de uma forma estrutural, não sendo modificáveis pela simples atuação legislativa.
Assim, as regras jurídicas de determinado sistema não podem ser aplicadas ou interpretadas sem a adequação aos princípios informadores daquele sistema.
Com isso, e mormente após o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu Título I confere aos princípios caráter de autênticas normas constitucionais, podemos afirmar que os
princípios apresentam força normativa direta (e não apenas integrativa, como outrora se defendia), inclusive para afastar a incidência, em determinado caso concreto, de regra de direito positivo.
Princípios Gerais de Direito Aplicáveis ao Direito do Trabalho:
Existem princípios gerais de direito que são, de forma inquestionável, aplicáveis ao Direito do Trabalho.
Esses princípios tendem a incorporar as diretrizes centrais da própria noção de direito (como por exemplo, os princípios da lealdade e boa-fé, da não alegação da própria torpeza, da proporcionalidade e da vedação do abuso de direito), ou das diretrizes de noções jurídicas contemporâneas aos sistemas ocidentais (por exemplo, o princípio da inalterabilidade dos contratos). Esses princípios acabam sendo aplicáveis ao direito como um todo para assegurar a coerência do sistema. Assim, os princípios gerais, aliados aos especiais de cada ramo jurídico, asseguram a coerência do sistema, pois preservam as especificidades de cada área, permitindo a interligação entre elas.
É evidente que a aplicação de qualquer princípio geral de direito deverá passar pela adequada compatibilidade com os princípios que regem o campo justrabalhista. Essa adequação é necessária para que não ocorre a desnaturação do ramo jurídico.
Como exemplo, apenas citando, pois será melhor examinado no decorrer do estudo, o princípio da inalterabilidade dos contratos, após adequação ao ramo justrabalhista, virou princípio da inalterabilidade contratual lesiva.
Os princípios da lealdade e da boa-fé e da vedação do exercício abusivo de direito encontram eco em vários dispositivos da legislação trabalhista. Podemos citar, por exemplo, os arts. 482 e 483 da CLT, que estabelece as faltas graves, tanto do empregado quanto do empregador.
O princípio da vedação da alegação da própria torpeza sofre adequação ao ser aplicado no Direito do Trabalho. De regra, pelo aplicação do princípio protetivo, a bilateralidade da conduta irregular não impede, necessariamente, a alegação judicial do ilícito perpetrado (ao contrário do que ocorre no direito civil, art. 150 do CC). Assim, por exemplo, um contrato de sociedade simulado, não impediria, necessariamente, a alegação do empregado, em ação judicial, de existência de vínculo de emprego. Essa adequação não é de aplicação geral para todos os casos, devendo ser analisada a situação concreta.
O princípio da razoabilidade tem larga aplicação no Direito do Trabalho.
O princípio geral da não existência de ilícito e respectiva penalidade sem prévia norma legal instituidora tem grande interesse no Direito do Trabalho, principalmente na fixação das faltas do empregado e empregador e nas penalidades aplicadas (ainda que aceita a penalidade de advertência, que não tem previsão normativa, mas costumeira, por ser claramente favorável ao empregado).
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de inegável importância ao Direito do Trabalho, mormente pela relação de hipossuficiência do empregado. Ainda, o princípio da vedação da discriminação.
Princípios Específicos do Direito do Trabalho
De início, ressalto que o Direito INDIVIDUAL do Trabalho tem princípios próprios, que o diferencia do Direito COLETIVO do Trabalho. Os princípios deste ramo do Direito do Trabalho serão estudados na disciplina de Direito do Trabalho II. Neste momento estudaremos os princípios de Direito INDIVIDUAL do Trabalho.
Toda a estrutura normativa (regras, institutos e princípios) do Direito INDIVIDUAL do Trabalho se baseia na constatação da hipossuficiência de um dos pólos da relação: o empregado.
O empregado, considerado individualmente, está em posição de desvantagem ao seu empregador, considerado naturalmente como ser coletivo. Não é capaz de, individualmente, de forma isolada, produzir ações de impacto comunitário.
Essa disparidade faz nascer um Direito INDIVIDUAL do Trabalho largamente protetivo. Essa proteção fica espelhada nos princípios específicos desta área jurídica.
Princípio da Proteção (ou tutelar, ou tuitivo, ou protetivo):
É o princípio base da Direito INDIVIDUAL do Trabalho. É sobre ele que os outros princípios se espelham. Ele é o fundamento desta disciplina, o motivo de sua criação.
Todas as regras, princípios e institutos do Direito INDIVIDUAL do Trabalho se estruturam com base neste princípio, fazendo surgir uma rede de proteção à parte hipossuficiente da relação empregatícia (o empregado). O objetivo não é “criar privilégios” ao obreiro, mas sim, “igualar a balança” da relação, de forma jurídica, extremamente desvantajosa ao empregado no plano fático. Sem a aplicação deste princípio, o Direito INDIVIDUAL do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.
Quase todos os outros princípios próprios do Direito INDIVIDUAL do Trabalho, na verdade, são desmembramentos, segmentados por áreas, do princípio da proteção.
É preciso analisar o princípio da proteção, por seu caráter basilar da área jurídica em estudo, em suas três funções.
De início, o princípio em estudo deve ser fonte informadora para a elaboração de novas normas jurídicas. Atua na fase política (ou pré-jurídica), principalmente nas normas de origem estatal (poder legislativo).
Ainda, deve ser a base de toda a interpretação das normas jurídicas de direito do trabalho. Essa é sua função interpretativa.
Por fim, na sua função normativa (direta), deve o operador aplicar a norma mais protetiva, quando há conflito, o que inspira o próximo princípio a ser estudado.
Princípio da Norma Mais Favorável:
O operador do direito deve sempre optar pela norma mais favorável ao obreiro, em caso de conflito. Mais, deve optar pela interpretação mais favorável da norma a ser aplicada, mesmo que não haja conflito.
Ressalto, novamente, que em caso de conflito de normas, há duas possibilidades de aplicação, a teoria da acumulação e a teoria do conglobamento, já anteriormente estudadas, sendo que a segunda é a mais adotada, por garantir uma ideia de sistema e, com isso, possibilitar segurança jurídica aos atores sociais.
Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas:
No segmento Justrabalhista, prevalece, regra geral, o domínio das regras jurídicas obrigatórias, em detrimento das regras dispositivas. A imperatividade das normas jurídicas impede o seu afastamento pela simples manifestação de vontade das partes.
Assim, ao contrário do direito civil comum, no Direito do Trabalho prevalece a restrição à autonomia da vontade das partes, isso pela presunção de hipossuficiência do obreiro, que não teria “autonomia” na elaboração das cláusulas contratuais.
Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas:
É projeção do anterior, que estabelece a imperatividade das normas justrabalhistas. Ele traduz a “impossibilidade jurídica do empregado, pela simples manifestação de vontade, abrir mão de seus direitos trabalhistas”.
Parte da doutrina utiliza a denominação de “irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas”. Ocorre que a renúncia é ato unilateral de vontade. O princípio em questão é mais amplo, pois não admite nem mesmo a disposição de direitos nos atos bilaterais de disposição de vontade (transação). Assim, para a ordem jurídica justrabalhista não é permitida a renúncia ou transação de direitos em prejuízo ao trabalhador.
Princípio da Condição Mais Benéfica:
Importa a garantia de manutenção, durante o contrato, da cláusula contratual mais benéfica. Deve ser ressaltado que estamos falando de “cláusulas contratuais” e não de normas jurídicas. Essas cláusula podem ser expressas ou tácitas, e podem ser individualmente pactuadas ou advindas de regulamento de empresa.
Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: É semelhante ao princípio acima referido.
È a adaptação do princípio de direito civil da inalterabilidade contratual. No Direito do Trabalho, há a vinculação da impossibilidade da alteração, se for prejudicial ao empregado. Veja que, no âmbito do direito civil, o princípio pode ser atenuado, em razão de modificações objetivas nas condições em foi pactuado originalmente.
No Direito do Trabalho, nem mesmo essas modificações podem alterar o contrato, já que o risco da atividade é ônus do empregador. As obrigações trabalhistas empresariais permanecem as mesmas, ainda que a atividade econômica tenha sofrido revezes efetivos em virtude de fatos externos à atuação do empregador (exceto nos limites constitucionalmente permitidos, com a necessária negociação coletiva).
Por fim, nem mesmo a alteração subjetiva do empregador (sucessão de empregadores) teria o condão de alterar “de forma lesiva” o contrato de trabalho.
Princípio da Intangibilidade Salarial:
O salário merece garantias diversificadas na ordem jurídica justrabalhista, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. Isso deriva da natureza alimentar do salário, para atendimento das mais essenciais necessidades humanas.
Essa natureza alimentar é presumida, pois parte do pressuposto de que a pessoa irá conseguir prover suas (e de sua família) necessidades (alimentação, moradia, educação, saúde, transporte, lazer, etc.) com o valor de seu salário. É essa natureza alimentar que origina a criação de garantias de proteção ao salário.
A atuação deste princípio extrapola os limites do Direito do Trabalho, para atingir um plano jurídico superior. Este princípio, por seu caráter de garantidor da provisão das necessidades essenciais da pessoa, encontra fundamento constitucional no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
A Constituição Federal elege o emprego como principal relação de trabalho, que será fonte de subsistência da pessoa, pela sua contraprestação salarial, possibilitando condições mínimas de garantia de sua Dignidade como ser humano. O salário é a contrapartida econômica do trabalho (que se soma a contrapartidas sociais, culturais, éticas, etc.).
Este princípio justrabalhista projeta-se em várias direções: garantia do valor do salário; garantia contra mudanças normativas e contratuais que reduzam o salário (princípio da irredutibilidade salarial); garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante (descontos indevidos no salário, que seria o princípio da integridade salarial); garantias contra credores do empregador (privilégio do crédito trabalhista) e do próprio empregado (impenhorabilidade do salário).
Na verdade, a maior parte das garantias estendidas pelo princípio em estudo, já estão normatizadas, o que reflete a sua atuação informadora (na fase pré-jurídica).
Entretanto, estas garantias não tem caráter absoluto, acolhendo exceções, que serão estudadas no momento oportuno.
Princípio da Primazia da Realidade:
Também chamado de princípio do contrato realidade, amplia a noção do direito civil, de que o operador jurídico, na interpretação das declarações de vontade, deve atentar mais à intenção das partes do que ao ato formal pela qual se exteriorizou esta manifestação de vontade.
No Direito do Trabalho, deve-se investigar o que efetivamente ocorreu na prestação do trabalho, independentemente da vontade eventualmente formalizada pelas partes. A prática habitual (usos), altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitado o princípio da inalterabilidade contratual lesiva).
Assim, maior valor será dado ao que efetivamente ocorreu na prestação de serviço, ao que eventualmente tenha sido pactuado, inclusive em relação a natureza do contrato, transformando um contrato de outra natureza em relação de emprego.
É princípio muito utilizado no encontro do Direito do Trabalho com o Direito Processual do Trabalho.
Princípio da Continuidade da Relação de Emprego:
Este princípio traduz a importância que o ordenamento jurídico empresta a relação de emprego, privilegiando a sua continuidade e a inserção do empregado na estrutura e dinâmica da empresa. Com a aplicação deste princípio é que ordem justrabalhista efetiva as suas proteções ao obreiro, já que, ao fim, o emprego é que é a base do Direito do Trabalho.
A permanência da relação de emprego gera aumento das garantias protetivas do empregado, seja pela necessidade de normatização estatal, seja pela possibilidade de maior negociação coletiva.
Ainda, é inconteste que, em casos de longas relações de trabalho, o empregador tende a investir na formação e educação de seu empregado, como forma de elevar a sua produção e, via de consequência, seu lucro (efetivando o princípio constitucional da função social da propriedade, enquanto “propriedade EMPRESARIAL”).
Por fim, longos contratos de emprego propiciam maior inserção social do empregado, aumento de sua base cultural. O indivíduo se sente incluído socialmente, o que não ocorre em contratos temporários ou esporádicos.
Até a inclusão na ordem jurídica justrabalhista do FGTS, este princípio tinha atuação mais efetiva nos contratos de emprego, pois encontrava respaldo na regra da estabilidade decenal. O sistema do FGTS criou a possibilidade de despedimento sem justo motivo como ato potestativo do empregador.
A Constituição Federal, ainda que tenha unificado o sistema, estendendo o FGTS a todos os empregados, de forma obrigatória, trouxe norma que valoriza o princípio em estudo. O art. 7º, I, Constituição Federal, prevê que a relação de emprego será protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Ainda, o art. 7º, XXI, da Constituição Federal prevê aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei.
A jurisprudência, entretanto, fixou entendimento de que estas normas tem eficácia limitada. Mesmo assim, é inegável a intenção do legislador constitucional em privilegiar as relações de emprego continuadas e de longa duração.
Ainda, o princípio da continuidade da relação de emprego tem grande aplicação em sede de Direito Processual do Trabalho, pois gera presunção, em caso de extinção de contrato de emprego, de que a iniciativa para tanto foi do empregador. É o entendimento da Súmula 212, TST:
“DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
O rompimento do contrato de iniciativa patronal é sempre mais onerosa ao empregador. Assim, em caso de rompimento do contrato, é do empregador o ônus de provar que a iniciativa foi do empregado.
Este princípio, ainda, propõe que a regra geral dos vínculos de emprego são de contratos por tempo indeterminado, pois este é que efetiva a continuidade da relação de emprego. Assim, os contratos a termo são exceção no Direito do Trabalho, e só podem ser pactuados nas condições e formas especificadas na lei. As mais frequentes são as estipuladas no art. 443 da CLT:
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;
Ainda, há um grupo de situações previstas em leis especiais, para determinadas profissões, como artistas e atletas, e também as situações previstas na Lei nº 9.601/98 (contrato provisório de trabalho).
Princípio do “In Dubio Pro” Operário:
Este princípio tem existência discutida na doutrina. Pode ser examinado no plano do Direito do Trabalho e no plano do Direito Processual do Trabalho.
No plano do Direito do Trabalho, a discussão sobre a existência ou não do princípio em estudo é irrelevante. Este princípio era citado por doutrina clássica. Porém, seu alcance se confunde com o princípio da aplicação da norma mais favorável, presente na doutrina moderna sobre princípios. Assim, na verdade, o princípio do in dubio pro operário (ou in dubio pro misero), se confunde com o princípio da aplicação da norma mais favorável.
No plano do Direito Processual do Trabalho, a sua existência ou não é bem mais controvertida, o que será estudado na disciplina correspondente.
RELAÇÃO DE EMPREGO.
Uma relação jurídica envolve, de regra, os sujeitos, um (ou mais) objeto e o complexo de direitos e obrigações que dela se originam. Os tipos de relações jurídicas e suas especificidades é que dão origem aos ramos específicos de direito.
Relação de Trabalho X Relação de Emprego:
É nítida a distinção entre as duas relações jurídicas. A primeira evidencia uma generalização, é gênero. Refere-se a todas as relações jurídicas que tem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer, consubstanciada em labor humano. Envolve todas as modalidades de trabalho humana admitidas. Podemos citar como espécies de relação de trabalho, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, a relação de trabalho avulso, estágio, voluntário, etc.
É característica da relação de trabalho, que este seja desenvolvido por pessoa humana, física, não englobando o trabalho prestado por pessoa jurídica ou por seres irracionais.
A relação de emprego é uma das modalidades das relações de trabalho. Tem um tipo legal próprio, que não se confunde com as demais modalidades desta relação jurídica (relação de trabalho).
É inegável, entretanto, que a relação de emprego é a modalidade de relação de trabalho mais relevante, seja sob o ponto de vista econômico-social, seja do ponto de vista jurídico. Isso porque a relação de emprego está indissoluvelmente ligada ao sistema econômico que prepondera no mundo, o capitalismo.
Essa relevância é tão acentuada, que o termo “relação de trabalho” é largamente utilizado como sinônimo de “relação de emprego”. A importância desta relação é tão evidente, que merece regulamentação e proteção específica na ordem constitucional.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]
Mais, o art. 6º da Constituição Federal elege como direito FUNDAMENTAL social, o direito ao trabalho e a previdência social:
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Já no art. 7º da Constituição Federal, o legislador constituinte elenca os direitos e garantias FUNDAMENTAIS dos trabalhadores, aqui entendidos os trabalhadores empregados, conferindo especial proteção e importância a esta classe (deixo de transcrever o artigo na integra, em razão da sua extensão, o que ressalta a grande gama de direitos FUNDAMENTAIS estendidos aos empregados na ordem jurídica constitucional brasileira). Não sem outro motivo é que existe ramo especializado no judiciário (desde a Constituição Federal de 1946, quando a Justiça do Trabalho foi inserida no Poder Judiciário, apesar da sua existência anterior) para julgar, de forma preponderante, as lides provenientes da relação de emprego (ressaltando a sua ampliação de competência, levada a efeito pela EC 45/04).
Por fim, assim dispõe a Constituição Federal, quando regula a ordem econômica: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
III - função social da propriedade; [...]
VIII - busca do pleno emprego; [...]
Assim, é inegável a importância e relevância da relação de emprego no confronto com as outras relações de trabalho. Não é por outro motivo que existe um ramo específico e autônomo na ciência do direito para estudá-lo.
Caracterização da Relação de Emprego.
A Relação de Emprego tem características próprias, bem individuais, que a diferencia das demais relações de trabalho. A doutrina denomina de “elementos” da Relação de Emprego ou
“pressupostos” da Relação de Emprego.
São eles: a) prestação do trabalho por pessoa física; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) prestação efetuada com não-eventualidade; d) efetuada com subordinação ao tomador do serviço; e) prestação efetuada com onerosidade.
A CLT apresenta esses elementos ou pressupostos em dois artigos combinados, onde define a figura do empregado (art. 3º) e do empregador (art. 2º):
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Esses elementos ou pressupostos estão no “mundo dos fatos”, e devem ser considerados de maneira objetiva, sem a consideração do elemento “vontade” das partes. Assim, pouco importa se as partes quiseram ou não celebrar um contrato de emprego. Se estiverem presentes os elementos ou pressupostos, essa relação existirá.
Trabalho por Pessoa Física:
Somente pode prestar trabalho, somente pode ser trabalhador, pessoa física. A própria palavra “trabalho” já indica, necessariamente, atividade de pessoa física. A palavra “serviços” é que pode ser usada para pessoa jurídica.
Os bens jurídicos tutelados pelo direito do trabalho (vida, saúde, honra, intimidade, bem-estar, lazer, vestimenta, alimentação, etc.) são inerentes a pessoa física.
Assim, se a relação jurídica de prestação de serviço for pactuada entre duas pessoas jurídicas, não será relação de emprego.
É óbvio que pode ocorrer a tentativa de maquiagem de uma relação de emprego pela formalização de contrato entre duas pessoas jurídicas, quando de fato, o trabalho é prestado por pessoa física.
Pessoalidade:
É elemento ou pressuposto intimamente ligado ao anterior, mas que dele guarda uma distinção. Todo o trabalho prestado com pessoalidade é prestado por pessoa física, mas nem todo trabalho prestado por pessoa física é prestado com pessoalidade.
A pessoalidade é que configura a relação de emprego. O contrato deve ser personalizado na figura do trabalhador, que não pode se fazer substituir. É intuito personae em relação ao empregado. Se o prestador do trabalho puder se fazer substituir, a relação não será de emprego.
Atenção: pequenas substituições, admitidas pelo empregador, não descaracterizam a relação de emprego. Da mesma forma a substituição levada a efeito pelo empregador em caso de impossibilidade temporária da prestação de serviço pelo empregado (férias, benefício previdenciário, licenças, etc.). Neste caso, o vínculo com o empregado permanece íntegro (ou suspenso, ou interrompido), criando um novo vínculo (seja de que natureza for) com o novo trabalhador.
A substituição que descaracteriza a relação de emprego é aquela em que o tomador não pode se opor.
A pessoalidade surte efeitos não só na configuração do contrato de emprego, mas também na sua extinção. A morte do empregado extingue automaticamente a relação de emprego, pois o seu caráter personalíssimo não se transmite a herdeiros e sucessores.
Por fim, a pessoalidade é elemento que incide apenas na figura do empregado. Para o empregador, prevalece o entendimento contrário, o da despersonalização do empregador.
Não-eventualidade:
A ideia de permanência no emprego tem dois aspectos. O primeiro é o já estudado princípio da continuidade da relação de emprego. O segundo, é a ideia de permanência como um dos elementos ou pressupostos da relação de emprego, caracterizada pela “não-eventualidade”.
O conceito de não-eventualidade é um dos mais controversos do Direito do Trabalho. Várias teorias se ocupam em explicá-lo. O grande problema é que, dependendo da teoria utilizada, a conclusão pode ser diferente no sentido de ser ou não ser o trabalho não-eventual.
As principais teorias são: teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins de empreendimento e teoria da fixação jurídica.
De início, devemos afirmar que a primeira teoria, a da descontinuidade, seria incompatível com as normas contidas na CLT, mas totalmente harmônica a Lei dos Empregados Domésticos.
Teoria da Descontinuidade: esta teoria afirma que eventual seria o trabalho descontínuo e interrompido em relação ao tomador enfocado. Seria um trabalho fracionado no tempo. Esta teoria, pelo visão das normas contidas na CLT, teria sido afastada. O legislador, ao preferir a expressão “não-eventual” (negativa) para expressar este elemento fático da relação de emprego, rejeita a expressão (e toda a sua carga fática) de continuidade (positiva e intimamente ligada a “tempo”).
Teoria do Evento: esta teoria afirma que eventual seria o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho terá a duração do evento esporádico e específico.
Para esta teoria, não será eventual um acontecimento que demande uma dilação temporal mais longa. Há a necessidade de analisar o caso concreto.
Teoria dos Fins do Empreendimento (ou finalidade social da empresa): talvez seja a teoria mais prestigiada. Afirma que eventual é o trabalhador que é chamado a realizar tarefa não inserida nos fins sociais da empresa, tarefas que, por esta razão, serão esporádicas e de estreita duração.
Teoria da Fixação Jurídica: leva em consideração a ligação entre o empregado e uma fonte de trabalho, um tomador específico.
Partindo das teorias acima estudadas (de uma forma conjunta, e não de uma teoria isolada), trabalhador eventual será o que possuir as seguintes características:
a) descontinuidade na prestação do serviço, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo.
b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade de tomadores de serviço.
d) natureza do trabalho vinculada a um certo evento, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento.
e) trabalho não correspondente a finalidade normal da empresa. Não ligada ao objeto social da empresa.
É preciso fixar que a eventualidade, para fins celetistas, não traduz intermitência, base da teoria da descontinuidade. Assim, se alguém trabalhar de forma descontínua, mas permanente, deixa de ser eventual.
Por fim, a figura do trabalhador eventual não se confunde com a do trabalhador sazonal ou adventício. Mesmo sendo este trabalho descontínuo (safra, plantio, veraneio, etc.), essa descontinuidade não é relevante para a fastar a relação de emprego (as vezes atrai regras especiais). Ainda, estas atividades não são, de regra, em períodos curtos. Mais, normalmente estas atividades se vinculam ao objeto social da empresa.
Onerosidade.
Por nascer no seio do capitalismo, a relação de emprego tem forte índole econômica. O modelo capitalista serve e é servido pelo caráter oneroso da relação de emprego. Ao mesmo tempo em que, ao remunerar seus empregados, permite que estes preencham suas necessidades básicas e (alguns) supérfluas, no caminho inverso, é sustentado pelos gastos (básicos e supérfluos) dos trabalhadores, que adquirem os bens produzidos pelo capital.
Assim, a força de trabalho colocada a disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício do empregado. Essa contrapartida é o que chamamos de conjunto salarial, que é o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em razão do trabalho prestado.
Não se deve, entretanto, fazer uma ligação direta e permanente entre o trabalho prestado e a onerosidade, sob pena de esta sempre existir quando ocorrer uma prestação de trabalho. Devemos analisar a onerosidade sob a ótica do prestador do trabalho. Somente nesta perspectiva é que a onerosidade é elemento ou pressuposto da relação de emprego.
Assim, a onerosidade pode ser analisada pelo âmbito objetivo, que é o pagamento (ou na obrigação de pagamento) ao empregado, pelo trabalho prestado, que pode ser feito em espécie e, parcialmente, em utilidades. Pode ser pago por dia, semana, quinzena ou mês. Pode ser calculado segundo modalidade fixa ou variável. Essa análise objetiva é facilmente verificada no caso concreto.
O âmbito subjetivo na análise da onerosidade, de regra, é presumido. Se há o pagamento, presume-se existente o elemento da onerosidade, aqui considerado como elemento ou pressuposto da relação de emprego.
Em algumas situações raras, entretanto, deverá ser pesquisado pelo operador jurídico, a existência do âmbito subjetivo. Em determinadas situações, devemos analisar se o pagamento efetuado tem caráter de onerosidade, ou se a falta de pagamento, sob determinada alegação, se justifica.
Como exemplo, podemos citar o trabalho voluntário, comunitário, religioso, filantrópico, político, etc. Nesses casos há prestação de trabalho (que sempre será mensurável economicamente), mas não há onerosidade (ainda que algum valor possa ser alcançado ao trabalhador, como forma de ajuda de custo, indenização, etc.).
O âmbito subjetivo se caracteriza pela intenção contraprestativa econômica conferida pelas partes a relação pactuada, em especial, pelo prestador do trabalho. Há a necessidade de se pesquisar a intenção das partes. Essa pesquisa não é simples, pois as relações existentes nestes casos são fronteiriças.
Subordinação.
A maioria da doutrina elege a subordinação como o elemento ou pressuposto de maior relevância na configuração da relação de emprego (ainda que se exija a presença de todos). Isso porque é a subordinação que diferencia a relação de emprego do segundo grupo de contrato de trabalho mais relevante no nosso sistema produtivo atual, que são as diversas fórmulas de trabalho autônomo.
Vejam que, “trabalhadores autônomos que prestam serviços habituais a empresas” (consultores, advogados, contadores, etc.), “trabalhadores autônomos que contratam obra certa (empreitada), “representantes comerciais, agentes e mandatários” que possuam legislação própria, “parceiros rurais”, irão se diferenciar da figura do empregado, principalmente, pela ausência de subordinação, pois trabalham de forma autônoma.
Conceito - Subordinação deriva de Sub (baixo) Ordinare (ordenar), ou seja, transmite a ideia de um estado de dependência ou obediência em relação a uma certa hierarquia. Amauri Mascaro Nascimento diz que a ideia de subordinação é a de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiro, uma posição de dependência”.
Deriva do poder de direção existente na relação de emprego. Por ela, o empregado se compromete a acolher o poder de direção do empregador, no modo de realização da sua prestação de trabalho.
Assim, o Direito do Trabalho enfrenta a subordinação por um ângulo objetivo, pois ela atuará sobre o modo de como o trabalho será prestado, atuará na direção do trabalho do empregado, e não sobre a pessoa desse. A visão subjetiva do fenômeno, de atuação da subordinação na pessoa do empregado, criando uma sujeição pessoal, não é mais aceita. Isso não impede que ela ocorra no mundo dos fatos, e até com uma certa frequência. Essa visão subjetiva não explica a situação de subordinação de altos empregados ou de trabalhadores intelectuais.
Elementos Jurídicos Formais da Relação de Emprego.
Depois de estudar os cinco elementos ou pressupostos fáticos jurídicos da relação de emprego, é necessária a investigação dos elementos jurídicos formais desta relação. São os elementos cuja regularidade jurídica são essenciais para que o direito admita a produção de efeitos a relação que se origina do mundo dos fatos.
Se a análise dos cinco elementos fáticos jurídicos permitem a verificação da existência da relação de emprego, a análise dos elementos jurídicos formais permite responder se essa relação é
válida para produzir efeitos. Esses elementos são construções teóricas e normativas efetuadas pela ordem jurídica, cuja a presença seja importante para a validade da relação.
São elementos jurídicos formais do contrato de emprego, os clássicos elementos da teoria geral dos contratos: capacidade das partes contratantes, licitude do objeto contratado, forma contratual prescrita em lei ou por esta não vedada, ausência de vício na manifestação de vontade das partes. São os elementos previstos no art. 104, CC, que devem, por óbvio, ser adaptados as especificidades do ramo do Direito do Trabalho.
A relação de emprego só se perfectibiliza de forma válida, apta a produzir efeitos, se reunidos os elementos fático jurídicos e os elementos jurídicos formais. Somente a existência dos primeiros, indica existência da relação de emprego, mas não estará apto a produzir todos os efeitos.
Diferentemente do âmbito do Direito Civil, onde a presença dos elementos jurídicos formais é analisada de forma mais rígida para produzir efeitos, no Direito do Trabalho, a ausência ou defeito nestes elementos, pode acabar gerando efeitos jurídicos.
Será preciso sopesar os valores em conflito, existentes no caso concreto, para se mensurar a possibilidade de produção de (alguns) efeitos. Devemos analisar os valores que a forma ausente ou viciada quer preservar, com o valor do trabalho prestado, este sempre analisado na figura do prestador, ou seja, do trabalhador.
A existência de todos os elementos fático jurídicos em uma relação de emprego cujo o objeto seja “assaltar bancos”, por certo não produzirá qualquer efeito. Se pensarmos, entretanto, em algum ilícito menor (jogo do bicho, por exemplo), principalmente se socialmente aceito, podemos pensar em produção de efeitos desta relação.
A jurisprudência, entretanto, difere situações que não poderiam ser diferenciadas. Permite a produção de efeitos “mais largos” de relação de emprego de empregado menor (protegido constitucionalmente), em comparação com a produção de efeitos (mínimos) de contratação irregular (sem concurso) na administração pública (também constitucionalmente protegidas), apesar de determinar a extinção imediata de tais relações.
Tipos de Empregados:
Empregados de Formação Intelectual.
A Constituição Federal proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual. Veja o que dispõe o art. 7º, XXXII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
Isso não implica em desconsideração das normas especiais de regulamentação de algumas profissões, como os advogados, jornalistas, médicos, engenheiros, químicos, músicos, etc. A ideia da norma é proteger quanto a tentativas de não ser reconhecida a condição de empregado que executa trabalho intelectual.
É uma figura especial dentro do ramo do Direito do Trabalho. Também conhecidos como empregados ocupantes de cargo de confiança (o que não é tecnicamente perfeito, pois os ocupantes de cargo de confiança, no seu sentido jurídico, são uma espécie de alto empregado). A otimização interna de qualquer organização, seja empresária, seja civil, seja comunitária ou familiar, exige que alguém detenha algum tipo de controle sobre os demais, ou pelo menos, algum poder maior de decisão, sob pena de gerar uma total anarquia, confusão, etc.
Nesse cenário, surge a figura do alto empregado. Essa empregado terá poderes de gestão, de gerência (em menor ou maior grau), atuando, por vezes, como se fosse o próprio “dono” do empreendimento.
Defendeu-se, em certo período histórico, que não seriam empregados, pois não estariam sujeitos a subordinação do empregador. Esta tese é afastada quando analisamos a figura da subordinação pela sua natureza jurídica. Mesmo com grau menor de subordinação, ainda estariam ligados pela dependência de seu empregador, no mínimo, pelas obrigações assumidas quando da assunção ao cargo.
Assim, o alto empregado é Empregado. Com especificidades normativas, é verdade. Mas é empregado.
Vamos analisar algumas espécies de “alto empregado”
Vamos iniciar o estudo analisando os empregados ocupantes de função ou cargo de confiança, nos moldes do art. 62, II, CLT. Para isso, devemos analisar a questão em dois momentos históricos: antes e após a Lei 8.966/94, de 27/12/1994.
Veja o disposto no “caput” do art. 62 da CLT:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
O capítulo em questão é o referente a jornada de trabalho. Antes da alteração legislativa levada a efeito pela lei nº 8.966/94, a alínea “b” (que virou, com a nova redação, inciso II), assim dispunha:
b) os gerentes, assim considerados os que, investidos em mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal.
A interpretação da jurisprudência (e da doutrina) era pacífica no sentido de restringir as hipóteses de incidência desta regra. Assim, só seria considerado como exercente de cargo ou função de confiança, aquele que estivesse no mais alto grau hierárquico da empresa, com poderes amplos de gestão, podendo decidir a dinâmica e os interesses da corporação.
Como dizia Mário de La Cueva, somente seriam considerados assim, os que, pelo exercício de sua função, colocassem em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento da sua atividade.
A jurisprudência exigia três requisitos: a) poderes elevados de gestão; b) poderes de representação; c) inequívoca distinção remuneratória.
Essa restrição era fundamentada em razão de que, ainda que esse empregado tivesse remuneração bem superior a de seus “colegas”, também teria uma carga de responsabilidade bem superior, aliada a supressão de direitos.
Após a alteração legislativa (Lei 9.866/94), a regra passou a ser a seguinte:
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
De início, a alteração legal definiu o que seria “padrão remuneratório elevado”. Manteve a exigência de distinção salarial, mas objetivou o requisito, definindo que este seria em valor não inferior ao salário acrescido de 40%.
Ainda, a nova redação continua falando em “exercentes de cargos de gestão”. Inova quando equipara expressamente outras funções ao “gerente”. Em relação ao diretor, não há inovação, pois já era considerado equiparado (desde que preenchidos os requisitos retro aludidos).
A referência a “chefes de departamento ou filial” é a grande modificação na norma, pois oferece uma visão abrangente para as hipóteses de aplicação, ao contrário do que reinava na jurisprudência e doutrina.
É óbvio que “chefes de departamento ou filial” não possuem elevados poderes de gestão. Muitas vezes não possuem quase nenhum poder de gestão. A exclusão das regras referentes a jornada de trabalho sempre esteve vinculada ao elevado poder de gestão dos altos empregados, o que não incluiria “chefes de departamento ou filial”.
Por fim, a nova redação retirou o requisito da “função de representação”, ou seja, já não há mais a necessidade de que o detentor de cargo de gestão “represente” a empresa.
Quais os efeitos do exercício do cargo de confiança?
São relevantes os efeitos restritivos do exercício do cargo de confiança.
De início, não se considera rebaixamento ou irregularidade o retorno do empregado ao anterior cargo exercido. É a chamada reversão, prevista no art. 468, parágrafo único, CLT:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
A jurisprudência (quase) sempre tentou atenuar os efeitos econômicos da reversão. Atualmente, sobre o assunto, a súmula 372, I, do TST assim dispõe:
SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES.
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
Ainda, não incidem horas extras para esses empregados (art. 62, II, CLT). A lei considera que o cargo de gestão não é compatível com o controle de jornada, típico efeito da subordinação de todos os empregados, mas que estaria afastada para os empregados de cargo de confiança.
Não é que esses empregados não tenham direito a horas extras. A lei estabelece a presunção de que eles não estão sujeitos a controle de jornada, pela minoração da subordinação a que estariam submetidos. Comprovado que o empregador controlava a jornada, afasta-se essa presunção, incidindo as normas relativas a jornada máxima.
Por fim, esse empregado é passível de transferência de localidade de serviço, independente de sua anuência. É o previsto no art. 469, § 1º, CLT:
Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
A jurisprudência atenua o dispositivo legal, considerando abusiva a transferência quando não se fundar em real necessidade de serviço. É o que dispõe a súmula 43, TST:
SUM-43 TRANSFERÊNCIA
Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
No que respeita ao adicional de transferência, previsto no art. 469, § 3º, CLT, parte da doutrina e jurisprudência entendia que não seria devido se a transferência fosse por absoluta necessidade de serviço. Atualmente, vem crescendo entendimento de vincular o adicional de transferência a provisoriedade desta transferência, independente do tipo de empregado.
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Cargo de Confiança – Especificidade bancária.
A categoria dos bancários tem regra própria para empregados em cargo de confiança. Assim dispõe o art. 224, § 2º, CLT:
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
[...]
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.
Essa caracterização é específica da categoria dos bancários. Essa “função de direção, gerência, chefia e equivalente não se equipara com aquela prevista no art. 62, II, CLT. Os poderes de mando e gestão exigidos aqui, não são tão extensos quanto nas hipóteses dos empregados exercentes de cargo de confiança do art. 62, II, CLT. É admitido, por exemplo, que empregados com atividades de fiscalização ou de mera chefia, sejam enquadrados neste dispositivo.
Na realidade da categoria, é comum que se enquadrem nesta norma, os gerentes, os tesoureiros de agência, os chefes de serviço ou de setor (reais chefes), já que possuem uma função de chefia ou direção, mas não tão amplos como os empregados exercentes de cargo de confiança do art. 62, II, CLT.
Aliado ao exercício de chefia, a norma prevê a necessidade de remuneração diferenciada, também objetivamente prevista, na forma de gratificação, no mínimo no valor de um terço do salário do cargo efetivo.
Se atendidos os requisitos, opera-se algumas restrições de direitos. Entre essas restrições está o afastamento da jornada máxima de seis horas, prevista para a categoria dos bancários. A jornada, para esses empregados, será a ordinariamente prevista para todos os trabalhadores, de oito horas diárias. A possibilidade de transferência, assim como a possibilidade de reversão, segue o mesmo parâmetro dos empregados exercentes de cargo de confiança do art. 62, II, CLT.
Por fim, podem alguns empregados, na categoria dos bancários, possuírem poderes mais amplos, o que faz com incida a a norma prevista no modelo geral, do art. 62, II, CLT.
A súmula 102, TST, trata do tema:
SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.
V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.
VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.
VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito
às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.
Diretores Empregados.
A possibilidade de uma pessoa deter a condição de empregado e de diretor é controversa no Direito do Trabalho. A discussão ganhou importância nas últimas três décadas, em razão da mudança do padrão de direção empresarial, passando das mãos dos proprietários, para a de administradores profissionais. Com isso, começou discussão sobre a incidência, para esses diretores “profissionais”, das regras do Direito do Trabalho.
Para a análise da questão, a jurisprudência e a doutrina costumam dividir a figura em estudo, diferenciando o diretor recrutado externamente a entidade empresarial, e de outro o empregado da empresa alçado a condição de diretor (a discussão parte da premissa de que esse diretor é efetivamente diretor, com poderes de mando, decisão, gestão e representação).
Diretor Recrutado Externamente.
Existem duas linhas de entendimento a respeito de ser, ou não, o diretor recrutado externamente, empregado da empresa.
A primeira linha é a chamada “clássica”, que nega a possibilidade, pois defende a incompatibilidade da posição de diretor, com todas as suas atribuições e posição na sociedade empresarial, com a posição de empregado, com subordinação.
Embasa seu entendimento em dois fundamentos.
O primeiro, de que seria o diretor um mandatário (contrato de mandato) da sociedade, pois a representa, o que impediria de dirigir, dar ordens, representar e, ao mesmo tempo, subordinar-se a si mesmo.
O segundo sustenta que o diretor seria orgão da sociedade (seria mais que um mandatário), o que impediria sua posição de empregado.
A segunda linha é a denominada “moderna”, que busca examinar o caso concreto para pesquisar na existência ou não dos elementos ou pressupostos da relação de emprego. Na verdade, o único elemento ou pressuposto que será pesquisado é o da subordinação, pois os outros estão presentes. Existindo subordinação, empregado será.
Em reforço a linha moderna (que admite a possibilidade de ser o diretor recrutado externamente empregado), está a previsão do art. 157, § 1º, “d”, da Lei 6.404/76 (lei das S/A's), que dispõe que “...condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível”. Ainda, no art. 62, II, CLT também consta a expressão diretor, da mesma forma que o art. 499, CLT.
Deve ser ressaltado que, admitindo-se que os diretores possam ser empregados, algumas regras específicas serão a eles aplicadas. Por exemplo, os seus contratos seriam a prazo, conforme impõe o art. 243, III, da Lei 6.404/76, que estabelece mandato de até três anos. Ainda, seriam sempre demissíveis “ad nutum”, conforme art. 143, caput, da Lei 6.404/76. Isso faz com que exista uma cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481, CLT).
Hoje, talvez, prevaleça a ideia de que, de regra, não será empregado, exceto se presente a subordinação. Essa subordinação, entretanto, não deve ser vista sob a ótica daquele comando/obediência, mas sim, pelo grau de intervencionismo que os conselhos de administração tiverem na atuação do diretor.
Empregado Eleito Diretor.
Existem quatro posições doutrinárias sobre o que ocorre com o contrato de emprego de um empregado que é eleito diretor.
A primeira defende que essa condição acarreta a extinção do contrato existente entre as partes, frente a incompatibilidade entre os cargos e funções.
A segunda, também entende pela total incompatibilidade entre os cargos ou funções. Entretanto, entende que há uma suspensão do contrato de emprego, e não sua extinção. Dando guarida a esta tese, a súmula 269, TST:
SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
A terceira, entende que ocorre a interrupção da prestação do serviço, com o cômputo do período no tempo de serviço do empregado.
A quarta, defende que não há qualquer alteração, continuando o empregado vinculado as normas trabalhistas. Neste caso, estaria ele enquadrado na hipótese do art. 62, II, CLT.
Socioempregado.
De início, é importante frisar que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Assim, a princípio, não haveria incompatibilidade de uma pessoa deter a condição de sócio de uma empresa e, ao mesmo tempo, ser seu empregado. A ressalva que se coloca é quando a figura de sócio se sobrepõe a do empregado. Assim, se for sócio gerente, acionista majoritário ou controlador, etc., não poderá ser empregado (não poderia estar subordinado a si mesmo).
É preciso mencionar fato corriqueiro no mundo dos fatos Justrabalhistas, que é a simulação de sociedade, com o fim de fraudar direitos trabalhistas. Aqui incide de forma plena o caráter objetivo da relação de emprego, com a aplicação do princípio da primazia da realidade. É o que dispõe o art. 9º, CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Empregado Doméstico.
É figura especial de empregado. Para a sua caracterização, também teremos de avaliar os cinco elementos ou pressupostos fático jurídicos da relação de emprego, com pequena modificação jurídica em relação a um deles (em vez de “não-eventualidade”, teremos a “continuidade”). Aliado a estes elementos ou pressupostos gerais, existem os elementos ou pressupostos fático jurídicos especiais.
O conceito doutrinário de empregado doméstico é “a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas”.
Assim, se observa claramente os elementos fáticos jurídicos gerais, sendo que um deles recebe um tratamento jurídico diferenciado, pois exige “continuidade”, e não “não-eventualidade”.
Também presente os elementos fático jurídicos especiais a este empregado: a) finalidade não lucrativa dos serviços; b) o tomador ser pessoa física ou família; c) prestação dos serviços no âmbito residencial dos tomadores.
A definição legal está no art. 1º, da Lei 5.859/72, que define empregado como sendo “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.
A definição legal traz apenas o elemento fático jurídico geral “diferente” (na verdade, com outro viés jurídico) e os elementos fático jurídico especiais. Na verdade, os demais elementos gerais o operador jurídico retira do sistema. Todo empregado deve ter, em toda relação empregatícia deve existir. Assim, aqueles que são iguais, não precisam estar presentes na regra especial.
Elementos Fáticos Jurídicos Gerais.
Sobre o trabalho prestado por pessoa física e a subordinação, aproveitamos o material já estudado. A pessoalidade encontra uma especificidade em relação encontrada no modelo geral. A fidúcia depositada no empregado doméstico é maior do que a de empregados “comuns”, não em relação a existência de gestão ou mando, mas em razão na natureza e local dos serviços.
A onerosidade, vista pelo seu viés subjetivo, é a circunstância de os trabalhos prestados serem efetuados com a intenção (sob a visão do prestador) de auferir contraprestação econômico-financeira. A pesquisa da intenção do prestador de receber contraprestação econômico-financeira assume maior importância no trabalho doméstico.
A jurisprudência tem rejeitado a existência de vínculo de emprego em relações entre cônjuges e companheiros. As decisões tem sido no sentido de “impossibilidade jurídica” deste reconhecimento da relação de emprego. A própria “sociedade conjugal”, seja de fato, seja formalizada, traz ínsita a condição de sociedade e paridade, igualdade entre as partes, o que afasta a relação de subordinação, hierarquia, existente na relação de emprego.
O ânimo de constituir “sociedade conjugal” carrega a característica de cooperação, ainda que acarrete que um dos cônjuges assuma sozinho as lides domésticas. Isso não acontece com outros parentes. É possível a existência de vínculo doméstico entre parentes. Nestes casos é de suma importância o exame da onerosidade subjetiva, ou seja, a intenção de prestar trabalho e receber contraprestação econômico-financeira.
O quinto elemento fático jurídico da relação de emprego, a não eventualidade, em relação ao vínculo doméstico, sofreu uma modificação jurídica. O legislador optou por utilizar o termo “continuidade” para a relação doméstica.
Com isso, surgem duas teorias.
A primeira, de que não há qualquer diferença entre “não eventualidade” e “continuidade”. O legislador não quis atribuir qualquer diferença neste elemento fático jurídico, para a categoria dos domésticos. Por essa teoria, a diarista seria empregada doméstica.
A segunda, tentar fazer a interpretação da norma utilizando todos os métodos. No primeiro, o método gramatical, a diferença é visível. O termo utilizado é outro.
Será que o legislador quis diferenciar?
O legislador da CLT, foi expresso em afastar as aplicações deste diploma jurídico para os empregados domésticos (art. 7º, “a”, CLT). O conceito de não eventualidade (e sua não vinculação a descontinuidade da prestação de serviço) já era conhecido do legislador de 1972, ano da edição da lei nº 5.859 (lei dos empregados domésticos). Assim, pela utilização do método histórico, conseguimos perceber a teleologia da lei, a ideia do legislador, em querer diferenciar.
Assim, por esta segunda teoria, “não eventualidade” não é a mesma coisa que “continuidade”. Por esta teoria, a diarista não é empregada doméstica. Esta teoria tem larga aplicação, majoritária em relação a primeira, ainda que a matéria, estranhamente, ainda não seja sumulada.
Elementos Fáticos Jurídicos Especiais.
Os elementos fático jurídicos especiais são: a) finalidade não lucrativa dos serviços; b) o tomador ser pessoa física ou família; c) prestação dos serviços no âmbito residencial dos tomadores.
A finalidade não lucrativa dos serviços exige que o trabalho prestado não tenha como objetivos resultados comerciais ou industriais, limitando-se ao interesse pessoal do tomador. O serviço não repercute para terceiros.
Essa noção do efeito econômico do trabalho prestado deve ser olhada sob o ângulo do tomador (pessoa ou família), e não do prestador, já que para esse, o trabalho sempre terá conteúdo econômico (onerosidade, pelo ângulo subjetivo). O serviço prestado não pode constituir “fator de produção, de lucro direto” para o tomador.
Assim, a cozinheira da família é empregada doméstica. Mas se na casa houver aluguel de quartos para terceiros, com serviço de refeição, a cozinheira será uma empregada comum. O caseiro do “sítio de lazer” será empregado doméstico. Mas se nesse sítio existir qualquer produção para venda, e se o caseiro dela participar, será empregado comum.
O trabalho doméstico é, na teoria, a troca perfeita entre o trabalho prestado e o valor contraprestado, pois não existe a intenção de lucro do tomador.
Importante ressaltar que a norma não diferencia trabalho manual, técnico ou intelectual, para as atividades domésticas. Assim, não há qualquer problema do trabalho doméstico ser intelectual (professor particular) ou técnico (enfermeira particular). Existe doutrina e jurisprudência que não admite que profissões com norma regulamentadora própria sejam enquadrados como domésticos. Esse entendimento, entretanto, parece ser minoritário na doutrina.
A prestação laboral a pessoa ou família é elemento especial que exclui a possibilidade de pessoa jurídica ser empregadora doméstica. Quando o legislador utiliza o termo “família”, não limita a laços sanguíneos ou de afinidade (legais), mas todo grupo que utiliza residência, sem finalidade lucrativa. Por exemplo, um grupo de estudantes que se mudam para determinada localidade, e decidem residir em uma única residência, e contratam uma empregada. Ela será empregada doméstica.
Esse elemento também é analisado (na verdade tem como objeto) pelo ângulo do tomador. Há nítida intenção do legislador de mitigar, atenuar, a regra geral trabalhista de despersonalização do empregador. A impossibilidade de pessoa jurídica ser empregador doméstico, e até mesmo aqueles entes jurídicos especiais que podem contrair direitos e obrigações, como massa falida e condomínios, caracterizam esta mitigação.
De regra, com a morte do empregador, extingue o contrato de emprego, exceto se o vínculo continuar perante a mesma família ou unidade familiar. É essa característica que dificulta a possibilidade de aplicação da figura jurídica da sucessão de empregadores (aplicada para os empregados comuns), pois esta figura tem fundamento na despersonalização do empregador, e no seu objetivo de empresa, de lucro.
O âmbito residencial de prestação laborativa é o último elemento fático jurídico especial da relação de emprego doméstico. A expressão deve ser entendida como todo o âmbito de vida pessoal do indivíduo ou da família, desde que sem natureza de empresa, de lucro (não pode, por exemplo, ser empregada na casa, quatro dias, e no quinto trabalhar na clínica médica do patrão). Novamente deve ser analisado sob o aspecto do tomador.
Direitos Trabalhistas Estendidos aos Domésticos.
A CLT foi expressa em afastar a categoria dos domésticos da aplicação de suas normas. Assim, até a edição da Lei 5.859/72, os empregados domésticos viveram com a omissão legislativa sobre seus direitos mais básicos (salário mínimo, descanso, direitos previdenciários, etc.). Esta lei, entretanto, estendia aos domésticos direitos mínimos. Só com a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que os domésticos foram contemplados, juridicamente, de forma mais expressiva.
A Lei 5.859/72 estendeu aos domésticos o direito de férias anuais de 20 dias úteis, após cada 12 meses de trabalho (a Lei 11.324/06 estendeu para 30 dias corridos), anotação da CTPS e filiação obrigatória ao sistema previdenciário. O Decreto regulamentador desta lei determinou que fossem aplicados aos domésticos o capítulo da CLT referente as férias. O vale-transporte, surgido na segunda metade do década de 1980, foi estendido a categoria dos domésticos.
A Constituição de 1988 contemplou os domésticos com um leque de direitos que eles, até então, não tinham: salário mínimo; irredutibilidade de salário; 13º salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anual com pelo menos um terço a mais do que o salário normal; licença a gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com duração de cento e vinte dias; licença paternidade, nos termos da lei; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; aposentadoria; integração a previdência social (direito que eles já detinham).
No ano 2000, por meio de Medida Provisória (posteriormente convertida na Lei 10.208/01, permitiu-se ao empregador, por ato voluntário, vincular seu empregado doméstico no FGTS (esta é uma das raras normas dispositivas do Direito do Trabalho). Se estiver vinculado ao FGTS, o doméstico tem direito ao benefício do Seguro Desemprego (com limitações, de valor, salário mínimo, e de parcelas, três).
A Lei 11.324/06, alcança aos domésticos o descanso remunerado em feriados. Também define que as férias serão de 30 dias corridos, para períodos aquisitivos iniciados após sua publicação (20/07/2006. Por fim, estende a garantia de emprego à gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
