GRANDE DO SUL
JOÃO AUGUSTO PRETTO FILHO
CONCILIAÇÃO: UMA ANÁLISE EM CONSONÂNCIA COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
Três Passos (RS) 2017
JOÃO AUGUSTO PRETTO FILHO
CONCILIAÇÃO: UMA ANÁLISE EM CONSONÂNCIA COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. César Busnello
Três Passos (RS) 2017
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso tem por objetivo apresentar um panorama da audiência de conciliação à luz do novo Código de Processo Civil. Analisa a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça a tratar da conciliação até a chegada do novo Código de Processo Civil, da mesma forma que apresenta a política de tratamento de conflitos como meio de desenvolvimento da cidadania. O trabalho tenta trazer uma distinção entre conciliação e mediação, mostrando seus diferenciadores, bem como objetiva mostrar da forma que poderá ocorrer a audiência de conciliação, sem deixando de mencionar o conciliador como um novo auxiliar da justiça. Versando especificadamente sobre a audiência de conciliação no processo civil, tentando fazer uma análise detalhada da seção V, artigos 165 – 175 do novo Código de Processo Civil, exibindo por fim, mas não menos importante, a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul com o seu entendimento sobre o tema.
Palavras-Chave: Audiência de conciliação. Auxiliar da justiça. Código de Processo Civil.
INTRODUÇÃO ... 4
1 RESOLUÇÃO Nº 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, A POLÍTICA DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS E UMA BREVE DISTINÇÃO ENTRE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO ... 6
1.1 Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça ... 6
1.2 A política de tratamento dos conflitos ... 9
1.3 Uma breve distinção entre conciliação e mediação ... 11
1.3.1 Da forma como poderá acontecer a conciliação ... 12
2 CONCILIAÇÃO: DA TEORIA A PRÁTICA ... 14
2.1 Noções gerais da audiência de conciliação ... 14
2.1 Um estudo da seção V, dos conciliadores e mediadores judiciais de acordo com o novo Código de Processo Civil ... 22
2.3 A posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul mediante a audiência de conciliação ... 35
CONCLUSÃO ... 38
INTRODUÇÃO
Este trabalho denota uma análise acerca da conciliação sobre a visão do novo Código de Processo Civil (NCPC), com o intuito de realizar um estudo detalhado, artigo por artigo, a fim de mostrar que o legislador ao preparar o NCPC se faz através de uma visão, trazendo para a realidade uma nova prática. Essa verificação é essencial para o entendimento que se busca no presente trabalho, uma vez que apresenta esmiuçadamente os artigos que tratam da conciliação. Será exposto da forma que o legislador busca que aconteça a solução do conflito através de métodos consensuais, sendo um deles a conciliação que se da através do conciliador elencado pelo novo Código de Processo Civil, como auxiliar da justiça.
Para a elaboração do presente trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas, consulta à Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, bem como o novo Código do Processo Civil, sempre à luz da Constituição Federal da República de 1988, podendo assim trazer para o trabalho uma análise aprofundada do tema, enaltecendo a importância da destacada matéria no novo ordenamento.
No primeiro capítulo, o trabalho se da através de um estudo da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça como dispositivo legal a tratar da conciliação, até entrar em vigor a Lei nº 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil), versa também sobre a política de tratamento de conflitos como um essencial instrumento para se chegar ao desenvolvimento da cidadania, trazendo a diferenciação entre a conciliação e a mediação, tendo em vista que seus traços são da mesma família, através da distinção entre uma e outra bem como da forma que poderá ocorrer a conciliação.
Por fim, no segundo capítulo, a audiência de conciliação é tratada especificamente dos seus requisitos, a atuação das partes, o efeito caso não compareçam e a sua importância. Diante disso, a conciliação é tratada de forma mais específica, diante da interpretação do novo Código de Processo Civil em seus artigos sobre o assunto, bem como é exposta uma análise em conformidade com a letra da lei, para demonstrar o que pretende o legislador com a nova matéria e por que eleva o conciliador como auxiliar da justiça. Por fim, tem-se um panorama de extrema importância do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul com seu entendimento sobre o tema, através de Jurisprudências da Corte.
Diante desse estudo se nota que o instituto da conciliação apresenta características e métodos importantes para a resolução consensual de conflitos, pois busca utilizar a colaboração de um terceiro imparcial para sugerir soluções, tendo um papel presente na busca da solução da lide, vez que sua função é sugerir alternativas para por fim ao conflito.
1 RESOLUÇÃO Nº 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, A POLÍTICA DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS E UMA BREVE DISTINÇÃO ENTRE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
O presente capítulo versará sobre a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a tratar da conciliação e da mediação até a edição do Código de Processo Civil de 2015, assim como a política de tratamento dos conflitos como um importante instrumento de desenvolvimento da cidadania.
Ainda será feita a distinção entre a conciliação e a mediação, buscando distinguir uma da outra, uma vez que, os seus traços são aparentados, e ponderando, ultimamente, da forma que poderá ocorrer a conciliação, não deixando de fora o conciliador como novo auxiliar da justiça.
1.1 Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça
A Resolução nº 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça é a previsão normativa mais significativa a tratar da conciliação até a edição do Código de Processo Civil de 2015. Com o propósito de ajustá-la ao Código de Processo Civil e à Lei nº 13.140/2015, que versa sobre a mediação e autocomposição de conflitos entre particulares, como meio alternativo para a solução de conflitos no campo da administração pública, a Resolução foi modificada pela Emenda nº 02/2016.
A Resolução “dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências” (BRASIL, 2010).
Em conformidade com a Resolução nº 125 do Conselho Nacional da Justiça (BRASIL, 2010) legisla que:
Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meio adequados à sua natureza e peculiaridade.
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de solução de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.
Define em seu art. 4º “Compete ao Conselho Nacional de justiça organizar p rograma com o objetivo de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação.” (BRASIL, 2010).
Ainda impõe que:
Art. 7º Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos
(Núcleos), coordenados por magistrados e composto por
magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras [...].
Sem falar ainda que regulamenta o exercício do conciliador, o mesmo documento dispõe que:
Art. 12. Nos centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de conciliação [...], somente serão admitidos [...] conciliadores capacitados na forma deste ato [...], cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias.
E ainda, responsabiliza os tribunais em seu art. 13 estabelecendo que “Os tribunais deverão criar e manter banco de dados sobre as atividades de cada Centro, nos termos de Resolução própria do CNJ.” (BRASIL, 2010).
Segundo Didier Jr. (2017, p. 307, grifo do autor), “a reprodução dos consideranda da Resolução cumpre bem a sua função didática, revelando com clareza a importância deste ato normativo e os seus objetivos.”
Sendo assim, convém analisar a Resolução levando em conta sua parte inicial para entendermos a importância do ato normativo conjuntamente com seus objetivos e sua função didática.
Desta forma, expõe a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2010), sua competência sobre a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como zela pelo cumprimento do art. 37 da Constituição da República, tendo como meta o acesso ao sistema de justiça e a responsabilidade social, levando em conta sua eficácia funcional.
Na sequência, merece ser destacado, de acordo com a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2010):
[...] que [...] cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação.
Dessa forma, de acordo com a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2010), a indispensabilidade de se estabelecer um regime público perdurável de estímulo e evolução dos meios consensuais de solução de conflitos é que a conciliação é uma forma eficaz de pacificação social, resolução e precaução de conflitos, e sua devida utilização em projetos já instalados no país tem diminuído a intensa demanda dos conflitos de interesse, dos recursos e das execuções de sentença, assim sendo substancial o estimulo, o apoio e a difusão da organização e aperfeiçoamento das técnicas já utilizadas pelos tribunais.
E por fim, de acordo com a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010 (BRASIL, 2010):
[...] a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça,
considerando que a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativas de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria.
Portanto, visto as considerações da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, esta se mostra clara e significativa diante da relevância deste ato normativo, bem como sua função social didática, disciplinando os métodos consensuais de solução de conflitos, como a conciliação.
1.2 A política de tratamento dos conflitos
De acordo com Didier Jr. (2017), constituiu-se, no território brasileiro, a política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos, com incontestável incitação pela elucidação na autocomposição através da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, bem como no art. 3º, §§ 2º e 3º do Código de Processo civil, este dispõe que (BRASIL, 2015):
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 2º O estado promoverá, sempre que possível, a solução
consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimuladas por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Sendo assim, entende-se que o recurso negocial não é unicamente um método eficiente e frugal de solução de conflito, “trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações” (DIDIER JR, 2017, p. 305), dessa forma, o incentivo a autocomposição se faz através do exercício do poder conjuntamente com a participação popular, com uma robusta natureza democrática, possuindo evidentemente primícias na mudança cultural, “da cultura da sentença para a cultura da paz” (DIDIER JR, 2017, p. 305).
Em concordância com o que foi visto no item anterior sobre a Resolução nº 125 do CNJ, “o Conselho Nacional de Justiça vem exercendo um relevante papel como gestor desta política pública, no âmbito do Poder Judiciário” (DIDIER JR, 2017, p.305).
De acordo com Didier Jr (2017), o Poder Legislativo tem continuamente incitado a autocomposição, mediante a edição de múltiplas leis nesse seguimento.
Nesse sentido Didier Jr (2017, p. 305 - 306), reitera:
O CPC ratifica e reforça essa tendência: a) dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, § 2º); e) permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. 190).
Dessa forma, o conjunto do direito processual civil brasileiro é organizado para incentivar a solução dos conflitos a qualquer tempo, inclusive no decorrer do processo judicial.
Para Didier Jr (2017), inclusive no campo do Poder Executivo a prática da solução é incentivada. A elaboração de regras que autorizam a autocomposição administrativa, como, por exemplo, a viabilidade de acordo de divisão em parcelas abrangendo dívidas fiscais.
E mais, conclui o autor que, atualmente pode-se sustentar a realidade de um “princípio do estímulo da solução por autocomposição [...], trata-se de um princípio que orienta toda a atividade estatal na solução dos conflitos jurídicos” (DIDIER JR, 2017, p. 306), evidentemente para ações que ela é aconselhável.
1.3 Uma breve distinção entre conciliação e mediação
De acordo com Didier Jr. (2017), a conciliação e a mediação são métodos de resolução de conflitos pelas quais um terceiro intervém com as devidas técnicas em um assunto que está em conflito, com o papel de facilitador, para que as partes consigam chegar à autocomposição.
Theodoro Júnior (2016, p. 449) define conciliação e mediação:
A conciliação e a mediação são métodos alternativos de resolução de conflitos, que vêm ganhando força nos ordenamentos jurídicos modernos, pois buscam retirar do Poder Judiciário a exclusividade da composição das lides.
Enfatizando essa definição, Mariononi; Arenhart; Mitidiero (2016, p. 292) conceituam como:
Conciliação. É a colaboração de um terceiro imparcial na tentativa da obtenção da autocomposição do litígio. Esse terceiro possui papel ativo da autocomposição, podendo sugerir soluções para o conflito. O papel do conciliador é mais presente do que o do mediador, na medida em que é sua função sugerir alternativas para a resolução do litígio, Por outro lado, sua finalidade não é examinar todo o contexto do problema, devendo cingir-se à solução do conflito que lhe é submetido.
Mediação. Consiste na inclusão de um terceiro imparcial para auxiliar na negociação das partes. Sua finalidade é colaborar para que as partes cheguem, por sua própria inciativa, a um acordo. O mediador não deve, em regra, sugerir soluções para o problema das partes, mas auxiliá-las a encontrar, sozinhas, tais soluções. Para tanto, deve ajudar a restabelecer o diálogo entre as partes, para que elas possam encontrar os pontos de divergência e consigam resolver sua controvérsia.
Pelo novo Código de Processo Civil, a distinção legal entre conciliador e mediador se encontra no art. 165 §§ 2º e 3º, que diferenciou a incumbência como (BRASIL, 2015):
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
De acordo com Theodoro Júnior (2016), a característica que diferencia a conciliação da mediação é essencialmente a capacidade que tem o conciliador de sugerir soluções para o litígio como melhor maneira de chegar a um acordo.
1.3.1 Da forma como poderá acontecer a conciliação
A conciliação pode acontecer extrajudicialmente ou judicialmente, na ocasião em que já se encontra uma demanda jurisdicional. Durante a conciliação judicial, o conciliador se encontra como auxiliar da justiça. Dessa forma, esta denominação é essencial, pois ele está submetido às regras concernentes a espécie de sujeito processual, inclusive ao impedimento e à suspeição, segundo Didier Jr. (2017).
De acordo com Didier Jr. (2017), a conciliação pode acontecer diante de câmaras públicas institucionais, incorporado a determinado tribunal ou a outros institutos como a Defensoria Pública, associações de moradores, escritórios de advocacia, escolas, Ordem dos Advogados do Brasil.
O conciliador pode ser agente público ou profissional liberal. Dessa forma, é preciso que considere este trabalho como um trabalho remunerado, para que esses auxiliares da justiça possam obter um aperfeiçoamento e consequentemente aumentar o nível de sua capacitação. “Nada impede, porém, que a conciliação seja feita pro bono, como trabalho voluntário” (DIDIER JR., 2017, p. 309, grifo do autor).
O conflitante pode optar entre o conciliador e o mediador bem como a câmara privada para a prática da resolução do conflito. Dessa forma, ao optar pelo profissional, este pode não estar cadastrado diante o tribunal, diante disso é necessário se dispor do cadastro.
Segundo Didier Jr (2017, p. 310):
O cadastro é importante, pois, [...] os conciliadores devem passar por um curso de capacitação, cujo programa é definido pelo mesmo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça, além de se submeterem a reciclagens periódicas.
Ratificando Theodoro Júnior (2016, p. 449) aponta que:
A legislação atual estimula, no campo das suas normas fundamentais, que as partes, auxiliadas e orientadas por profissionais capacitados, encontrem formas alternativas de resolução de litígios.
Complementando Watanabe (2013, p. 243) compreende:
Esses métodos não devem ser estudados como soluções para a crise de morosidade da Justiça como uma forma de reduzir a quantidade de processos cumulados no Poder Judiciário, e sim como um método para se dar tratamento mais adequado aos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade.
Sendo assim, o novo Código de Processo Civil elevou os conciliadores judiciais na categoria de auxiliares da justiça, estabelecendo metodicamente seus procedimentos e as suas atribuições, de forma que atribuiu maior importância à autocomposição como método de resolução de conflitos.
2 CONCILIAÇÃO: DA TEORIA A PRÁTICA
O presente capítulo tentará trazer para o trabalho a conciliação, da teoria a prática, abordando sobre as noções gerais da audiência de conciliação, como por exemplo, os requisitos a serem observados pelo juiz para designar o ato, bem como algumas divergências entre o NCPC e a doutrina.
Ainda será feito um estudo da seção V, dos conciliadores e mediadores judiciais, exibindo a regulamentação dada pelo novo Código de Processo Civil ao conciliador como auxiliar da justiça, e exibindo, por fim, a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no tocante a audiência de conciliação.
2.1 Noções gerais da audiência de conciliação
O processo civil traz algumas formas de audiências, tendo cada uma seus objetivos específicos, sendo que algumas acontecem com informalidade, como por exemplo, a audiência de conciliação, e outras formais, como no caso da audiência de instrução e julgamento onde as partes empregam todos os meios legais e legítimos para provar a verdade dos fatos ou de sua defesa para influir na convicção do magistrado.
Misael Montenegro Filho (2016, p. 401) define audiência como:
O ato apropriado para os debates e as discussões orais, além da produção da prova da mesma natureza, contrapondo-se às petições apresentadas pelas partes em todas as fases da relação processual, além de manifestações do próprio juiz e dos auxiliares da justiça (laudos apresentados pelo perito, certidões firmadas pelos serventuários, pelos oficiais de justiça etc.).
Renato Montans de Sá (2016, p. 411) ratifica o conceito de Misael Montenegro Filho como “audiência é todo ato processual em que o juiz convoca as partes para comparecerem em juízo para prática de determinados atos constantes do procedimento.”
Misael Montenegro Filho (2016) lembra que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da isonomia, da publicidade e da motivação ou fundamentação, têm de ser respeitados em qualquer tipo de audiência.
Como traz Misael Montenegro Filho (2016, p. 403) além dos princípios constitucionais, destaca-se o poder de polícia conferido ao juiz, sem deixar de observar a prerrogativa conferida a ele:
a) “manter a ordem e o decoro na audiência” (inciso I do art. 306 do
novo CPC);
b) “ordenar que se retirem da sala da audiência os que se
comportarem inconvenientemente” (inciso II do mesmo artigo);
c) “requisitar, quando necessário, força policial” (inciso III do mesmo
artigo);
d) “tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do
Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo.”
O novo Código de Processo Civil traz para o ordenamento jurídico a audiência de conciliação no início da demanda jurisdicional, “após o recebimento da petição inicial, se não for o caso de determinação de sua emenda, do seu indeferimento ou da improcedência liminar do pedido” (MISAEL MONTENEGRO FILHO, 2016, p.405).
De acordo com o artigo 334 do Código de Processo Civil, o juiz deverá designar audiência de conciliação se a petição inicial apresentar todos os requisitos essenciais para seu processamento e não for hipótese de improcedência liminar do pedido, devendo participar o conciliador.
Para ocorrer à audiência de conciliação, ela deverá ser submetida a alguns requisitos, a serem avaliados pelo juiz. Desse modo nem sempre ocorrerá a audiência de conciliação.
Os requisitos a serem observados pelo juiz do caso concreto são, como já visto, a petição inicial ser apta para o julgamento, não contendo nenhuma hipótese que leve à extinção liminar da fase cognitiva, sem o julgamento do mérito. Vale
lembrar que a extinção só ocorrerá depois de tentado ser o vício sanado, após esta fase essencial do processo, se não for extinta a fase cognitiva, designar-se-á audiência. (WAMBIER; TALANINI, 2016, p.128).
O segundo requisito elencado pelo artigo 334 do CPC/2015, também já visto, é que não seja hipótese de improcedência liminar do pedido, de acordo com o artigo 332 do Código de Processo Civil.
Como hipótese para ocorrer à audiência de conciliação é que as partes não tenham manifestado expressamente desinteresse na sua realização. Por sua vez, a realização da audiência não é obrigatória, mas para esta não ocorrer devem as partes expressamente demonstrar o desinteresse no ato. Por parte do autor, caso este não tenha interesse na realização da audiência de conciliação, deve na petição inicial manifestar em desfavor da realização. “caso o réu se valha da faculdade que lhe confere o art. 340, de arguir incompetência [...] ele pode já incluir nessa peça a manifestação de seu desinteresse” (WAMBIER; TALANINI, 2016, p. 129), também poderá o réu em outra peça manifestar-se ao desinteresse da audiência de conciliação, desde que observe que deverá ser feito com antecedência no prazo de 10 dias antes da audiência.
De acordo com o artigo 334, § 4.º, I do Código de Processo Civil ambas as partes precisam demonstrar o desinteresse na realização da audiência de conciliação, caso alguma das partes deixar de fazê-lo, se designará o ato. Havendo litisconsorte, todos devem demonstrar o desinteresse pela realização, de acordo com o artigo 334, § 6.º do CPC/2015.
A respeito do artigo 334, § 4.º, I do CPC/2015, ao dispor que a audiência de conciliação não se realizará somente se os dois polos do processo manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual, entende Renato Montans de Sá (2016, p. 409) que:
Basta apenas a recusa de uma delas para que o magistrado não a designe. Afinal, se a conciliação [...] é acordo de vontades decorrente de ambas as partes, se uma não deseja conciliar, restaria contraproducente a sua designação. Assim: a despeito de entender a
ideia do novo CPC em substituir a cultura da sentença pela pacificação, não se pode violar a autonomia da vontade, que constitui um dos princípios informadores da conciliação [...].
Na mesma linha de raciocínio, Misael Montenegro Filho (2016, p. 406) entende que “se uma das partes manifestar desinteresse na autocomposição não se justifica a realização da audiência [...] em respeito aos princípios da razoável duração do processo e da celeridade.”
Wambier e Talanini (2016, p.129) apresentam um entendimento referente ao momento do desinteresse na composição consensual:
Não se descarta que, embora não tendo na petição inicial indicado o desinteresse na audiência, o autor, depois, diante de manifestação do réu nesse sentido, formule expressa manifestação de desinteresse. É muito razoável que, na inicial, ele tenha depositado
alguma esperança na eficácia daquele ato – e que se tenha
dissipado com a peremptória manifestação do réu. Vale dizer, nesse sentido, o momento fixado para o autor manifestar o desinteresse não é preclusivo e, em princípio, não haverá má-fé nessa sua posterior adesão à indicação de desinteresse feita pelo réu.
Por fim, o terceiro requisito e não menos importante, é de que o conflito objeto do demanda possibilite a autocomposição. O artigo 334, §4.º, II, dispõe “a audiência não será realizada: quando não se admitir a autocomposição” (BRASIL, 2015).
Como explica Wambier e Talanini (2016, p.129 – 130):
Em 1994, quando se introduziu no processo civil brasileiro a audiência de conciliação – depois transformada, por nova reforma do CPCP/1973, em audiência preliminar -, o legislador cometeu o equivoco de prever que ela só seria cabível se estivessem envolvidos “‘direitos disponíveis”. A doutrina criticou essa solução normativa, pois há pretensões que, embora indisponíveis, comportam autocomposição. É o que se tem, por exemplo, na pretensão a alimentos, nas disputas relativas à guarda de menores, nos conflitos envolvendo interesses difusos, que comportam termos de ajuste de conduta [...]. Ao prever o cabimento da audiência de conciliação [...] sempre que a causa comportar autocomposição, o CPC/2015 adotou a solução correta. Assim, em todos os casos acima citados como exemplo, será admitida a audiência, desde que presentes os demais requisitos.
No caso de haver cumulação de pedido, onde algum deles não comporte a autocomposição e outros sim, diante dessa situação a audiência de conciliação será cabível aos pedidos do processo que se admita a autocomposição.
Na audiência de conciliação deverão participar as partes ou os procuradores por meio de procuração específica para negociar e transgredir. De acordo com o paragrafo 8.º do artigo 334 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015):
O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
O não comparecimento do réu a audiência não configura revelia, nem será presumido a veracidade de qualquer fato alegado pelo autor, sequer a procedência de pretensões ou defesas. (WAMBIER; TALAMINI, 2016) e (MISAEL MONTENEGRO FILHO, 2016).
Segundo Wambier e Talamini (2016) o não comparecimento de alguma parte a audiência de conciliação provocará o insucesso da possível resolução do conflito, dessa forma não será mais designada outra audiência, mesmo assim com fundamento do artigo 139 do CPC/2015, o juiz, sem prejuízo, poderá tentar obter a resolução do conflito a todo o momento que achar adequado. O legislador no artigo 359 do CPC/2015 prevê a conciliação no início da audiência de instrução e julgamento.
Deverão também comparecer a audiência de conciliação os advogados ou defensores públicos das partes, assim Wambier e Talamini (2016, p. 130 -131) versam sobre discussão a consequência do não comparecimento do advogado da parte:
Isso inviabilizaria a própria tentativa de autocomposição – sendo
equivalente da própria parte? A questão é controvertida. Mas é possível sugerir para ela uma solução que parece ser mais razoável, nos termos a seguir expostos. A celebração de qualquer modalidade de transação, em si mesma, dispensa a intervenção de advogado, é
ato pessoal da parte. Não parece possível afirmar que seria nula a autocomposição atingida pelas partes, na audiência, sem a presença do advogado de alguma delas, se, a qualquer instante, depois, de finalizada a audiência, tal composição seria perfeitamente possível. Como explicar que a parte não poderia chegar a um acordo na audiência, sem seu advogado, se, dois minutos depois, poderia fazê-lo, ainda no corredor do fórum? O § 9.º do art. 334 não estabelece um requisito de validade para a audiência. Tanto é assim que não cominada nenhuma nulidade, na hipótese de celebração de acordo sem a presença do advogado.
Assim sendo, a parte tem como opção ser acompanhada por advogado fazendo disso um ônus.
Na audiência de conciliação, onde houver nas comarcas e seções judiciárias o conciliador este deve comparecer a audiência. Se não houver caberá ao próprio juiz essa função bem como a participação do Ministério Público nas causas que requerem a sua intervenção.
De acordo com o artigo 334, caput do Código de Processo Civil “o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência” (BRASIL, 2015).
Segundo Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016), Wambier e Talamini (2016) geralmente o juiz designa a audiência no mesmo momento que defere a petição inicial para dar continuidade ao processo ou depois de emendada a petição caso haja algum vício.
De acordo com o § 12.º do artigo 334 do Código de Processo Civil “a pauta das audiências de conciliação [...] será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte” (BRASIL, 2015). De acordo com Wanbier e Talamini (2016, p. 131 – 132):
[...] esse lapso de tempo mínimo só permitirá alguma factibilidade para os propósitos da audiência, se o juízo dispuser de uma
pluralidade de conciliadores [...] – hipótese em que as audiências
sucessivas seriam conduzidas por diferentes pessoas [...] não sendo assim – estando todas as audiências ao encargo de um único juiz ou
[...] conciliador -, vinte minutos, na ampla maioria das vezes, não é tempo suficiente para uma série tentativa de conciliação [...].
Sendo designada a data da audiência de conciliação, deverão as partes serem intimadas, através de seu advogado será intimada a parte autora, já o réu, em regra, ao ser citado será ele intimado. Dessa forma, deve o réu ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência e no mandado de citação também se inclui a intimação para este se fazer presente na audiência de conciliação com a data e a hora do ato (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016).
Segundo o artigo 340 do CPC/2015, o réu pode alegar incompetência relativa ou absoluta, “alegada a incompetência perante o domicilio do réu, será suspensa a realização da audiência [...] se tiver sido designada. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 437) a não ser que esta ainda cumpra o prazo mínimo de 30 dias de antecedência.
Como regra, a realização será na sede do juízo de forma presencial, porém o Código de Processo Civil no artigo 334, § 7.º estabelece “a audiência de conciliação [...] pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei” (BRASIL, 2015).
No que diz respeito a ordem processual Wambier e Talamini (2016, p.132) não descartam que:
[...] durante a audiência, alguma questão relativa à ordem processual seja incidentalmente debatida e decidida [...] se a sessão estiver sendo conduzida pelo próprio juiz [...]. Afinal, o juiz tem o dever permanente de zelar pela regularidade do processo [...]. Mas não é esse o escopo essencial do ato.
Mas seu real motivo é a tentativa de resolução da lide entre os conflitantes.
Convém registrar também “As partes podem pactuar regras procedimentais específicas para o desenvolvimento das técnicas negociais no curso da audiência [...]” (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 132).
De acordo com Wambier e Talamini (2016) Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016) a audiência de conciliação poderá acontecer em mais de uma sessão, marcadas com diferentes datas, requisito para isso acontecer é as partes mostrar progresso na conciliação bem como demonstrar-se a indispensabilidade de análises complexas. “[...] tal pluralidade de sessões não deve exceder a dois meses, contado da data da primeira delas” se este prazo acabar se excedendo, as partes demostrarem progresso “nada impede que, com a concordância das partes, o juiz suspenda o andamento do processo ou mesmo marque nova sessão” (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p.133).
Misael Montenegro Filho (2016, p. 405, grifo do autor) traz em sua obra, Curso de Direito Processual Civil o êxito da conciliação:
[...] nas semanas de conciliação anualmente realizadas em todos os órgãos da Justiça Nacional, por inciativa do CNJ (em 2007, ano em que foi publicada a Recomendação n. 8, do CNJ, sugerindo aos tribunais ações de promoção da conciliação, o percentual de acordos na Semana Nacional de Conciliação foi de 42%; de 2008 a 2011, os percentuais de acordo foram subindo progressivamente: 44,3% (2008); 47,2% (2009); 47,3% (2010) e 48,2% (2011)), o que permite a solução de milhares de conflitos de interesses, a pacificação entre as partes (pelo menos no processo no qual o acordo foi realizado) e a redução da quantidade de processos em curso na justiça brasileira.
Portanto, conclui Theodoro Júnior (2015, p. 781) que:
A importância da audiência de conciliação [...] não se limita à possibilidade de autocomposição, mas, também, se explica pela facilitação do contato direto com o juiz com as partes, permitindo, no início do processo, o diálogo a respeito do litígio e das provas que serão necessárias para a demonstração dos fatos, com o que se prestigia o princípio da cooperação. [...] com isso, evitar-se-á dilação probatória desnecessária e, por conseguinte, estimulará a celeridade da prestação jurisdicional [...].
Destarte, a audiência de conciliação (tendo essa conversa em tom informal) faz com que a fase cognitiva seja mais rápida e se encerre com maior seguridade que a prestação do Estado frente a esse conflito será mais célere e consequentemente eficaz, sempre tendo como luz os princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.
2.1 Um estudo da seção V, dos conciliadores e mediadores judiciais de acordo com o novo Código de Processo Civil
Diante de uma interpretação da seção V, dos conciliadores e mediadores judiciais, artigos 165 – 175 do Código de Processo Civil de 2015, remetendo se necessário a artigos relacionados ao tema, será exposto neste capítulo uma análise conforme a letra da lei para exibir essa regulamentação dada pelo Código de Processo Civil aos conciliadores e mediadores judiciais como auxiliares da justiça.
O novo Código de Processo Civil traz a conciliação como uma forma para ajudar na solução do litígio buscando dar celeridade ao processo (MISAEL MONTENEGRO FILHO, 2016).
Conforme dito linhas atrás, o NCPC estipula como norma fundamental que o Estado ofereça, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e que deverá ser incentivado, mesmo no curso da demanda judicial, por juízes, membros do Ministério Público, defensores públicos e advogados a conciliação e outros procedimentos para a resolução da lide. Como tratado no art. 139, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015, instituiu aos poderes e deveres do juiz no comando do pleito, o de promover a qualquer tempo a composição, preferencialmente com auxílio dos conciliadores judiciais. Dessa forma, foi fundamental que o legislador inserisse o conciliador como auxiliar da justiça, uma vez que diante da nova estrutura de processo civil que está proposta, será ele personagem importante na realização das audiências de conciliação. “[...], o CPC/2015 simplesmente traz para a lei as principais disposições da Resolução nº 125 do CNJ, que desde 2010 disciplina a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos [...]” (GAJARDONI, 2015, p. 537).
De acordo com o artigo 165, caput do Código de Processo Civil, determina que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos, denominado CEJUSCs. A formação desses centros é primordial para a atividade do Código de Processo Civil de 2015, tornando-se “obrigatoriamente – independentemente de seu tamanho ou de suas especificidades – criar centros de solução consensual de conflitos” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 292).
Respeitando o princípio do autogoverno e da magistratura, o artigo 165 do Código de Processo Civil, estipula a composição e a organização dos centros que serão determinados pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
De acordo com a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, exposto por Fernando Gajardoni (2015, p. 539 – 540) está o tema organizado da seguinte forma:
a) Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“centros”), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação [...] que esteja a cargo de conciliadores [...], bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão (artigo 8.º).
b) As sessões de conciliação [...] pré-processuais deverão ser realizadas nos centros, podendo, excepcionalmente, serem realizadas nos próprios Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados pelo Tribunal e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (artigo 8.º, § 1.º).
c) Os Centros poderão ser instalados nos locais onde exista mais de uma unidade jurisdicional e, obrigatoriamente, serão instalados a partir de cinco unidades jurisdicionais (artigo 8.º, § 2.º).
d) Os Tribunais poderão, excepcionalmente, estender os serviços do Centro a unidade ou órgãos situados em locais diversos, porém próximos, e instalar Centros nos chamados Foros Regionais, nos quais funcionem dois ou mais Juízos, Juizados
ou Varas, observada a organização judiciária local (artigo 8.º, § 5.º).
e) Os Centros poderão ser organizados por áreas temáticas, como centros de conciliação de juizados especiais, família, precatórios e empresarial, dentre outros, juntamente com serviços de cidadania (artigo 8.º, § 6.º).
f) O coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos E Cidadania poderá solicitar feitos de outras unidades judiciais com o intuito de organizar pautas concentradas ou mutirões, podendo, para tanto, fixar prazo (artigo 8.º, § 7.º).
g) Para efeito de estatística de produtividade, as sentenças
homologatórias prolatadas em razão da solicitação
estabelecida no parágrafo anterior reverterão ao juízo de origem, e as sentenças decorrentes da atuação pré-processual ao coordenador do Centro Judiciário de Soluções de Conflitos e Cidadania (artigo 8.º, § 8.º).
h) Os Centros contarão com um juiz coordenador e, se necessário, com um adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores [...]. Os magistrados da Justiça Estadual e da Justiça Federal serão designados pelo Presidente de cada Tribunal dentre aqueles que realizarem treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ (artigo 9.º)
i) Caso o Centro atenda grande número de juízos, Juizados ou Varas, o respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua administração (artigo 9.º, § 1.º). j) Os Tribunais deverão assegurar que nos Centros atuem
servidores com dedicação exclusiva, todos capacitados em métodos consensuais de solução de conflitos e, pelo menos,
um deles capacitado também para a triagem e
encaminhamento adequado dos casos (artigo 9.º, § 1.º).
k) O treinamento dos servidores referidos no parágrafo anterior deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo CNJ (artigo 9.º, § 3.º).
l) Os Centros deverão obrigatoriamente abranger setor de solução pré-processual de conflitos, setor de solução processual de conflitos e setor de cidadania.
Diante disso, os conciliadores estão submetidos a um código de ética, disposto no artigo 166 do Código de Processo Civil, que regula a conciliação bem como a atividade dos conciliadores.
Como expõe Misael Montenegro Filho (2016, p. 232), os princípios atinentes à conciliação são: “princípio da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.”
Ratificando os princípios supra citados por Misael Montenegro Filho, Fernando Gajardoni (2015, p. 541 – 543, grifo do autor) explicando-os individualmente:
Independência. A independência não só garante, como impõe ao conciliador, o dever/poder de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa do magistrado responsável pela causa, das partes e, principalmente, dos advogados delas. Espera-se do conciliador, assim, que ausentes as condições materiais ou morais necessárias para que a conciliação se desenvolva de modo livre, recuse, suspenda ou interrompa a sessão.
Imparcialidade. A imparcialidade impõe ao conciliador o dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho. Consequência do dever de imparcialidade é que ao conciliador aplicam-se as regras de impedimento e suspeição dos magistrados, podendo inclusive, ser recusado pelas partes caso não se declare impedido/suspeito espontaneamente (artigo 148 e 170 do CPC/2015).
Autonomia da vontade. [...] parte-se do ideário de que o conciliador, por mais estranho que lhe possa parecer, deve respeitas os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva. [...] o respeito ao princípio da autonomia da vontade na conciliação é fundamental para que o resultado do processo, o acordo, seja objetivo de cumprimento voluntário e espontâneo pelas partes. [...] destaca-se, ainda, que a autonomia da vontade no processo de conciliação reflete-se, também, na liberdade que tem as partes de definir as regras procedimentais do processo (número de sessões, custeio, forma de atuação do conciliador, números de conciliadores/mediadores etc.). Confidencialidade. Pela confidencialidade impõe-se ao conciliador o dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão de conciliação. Consequência disto é que não pode o conciliador ser testemunha do caso [...] tampouco atuar como advogado dos envolvidos oportunamente [...] A razão de se preservar a
confidencialidade do processo – algo, inclusive, que deve ser
expressamente informado às partes medidas/conciliadas logo na abertura dos trabalhos -, é de permitir que os litigantes discutam o conflito com total liberdade, cientes de que o que disserem não será levado ao conhecimento do juiz, não senso assim considerado, no momento da prolação da decisão.
Oralidade. O processo de conciliação se desenvolve sob os auspícios do princípio da oralidade, em que prepondera (quase de modo absoluto) a palavra falada em detrimento da escrita.
Informalidade. A obtenção da solução consensual depende, e muito, de um ambiente informal, onde regras técnicas, como as do foro, não imperem em relação às partes. Os conciliadores, desde que de modo urbano e com respeito à regra básica do processo (cada um tem seu
momento de falar e de ser ouvido), têm que ter liberdade para se expressar, inclusive para dirigir a palavra para o conciliador. Somente neste ambiente de informalidade é que a confiança no facilitador exsurge, e as razões reais do conflito, os interesses e as posições, afloram. Sem este ambiente, dificilmente se obtém sucesso na autocomposição.
Decisão informada. [...] Tem-se o dever do conciliador de manter os conciliados plenamente informados. Informados não só quanto aos seus direitos e ao contexto fático nos quais estão inseridos. Mas também informado das regras do processo de conciliação, do método a ser empregado, algo que, inclusive, levará às partes àquilo que os experts no tema tem nominado como emponderamento (aprendizado obtido em função da experiência vivenciada na autocomposição, a ser empregada na solução de eventuais futuros conflitos.
Ainda que o parágrafo 4º do artigo 166 do CPC (Brasil, 2015) disponha que “a conciliação será regida conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais” Misael Montenegro Filho (2016, p. 233) entende que “o magistrado deve controlar a validade das convenções”, “recusando-lhe aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade” de acordo com o parágrafo único do artigo 190 do CPC (BRASIL, 2015).
O artigo 167, caput do Código de Processo Civil, em seu dispositivo trata sobre os conciliadores e as câmaras privadas de conciliação. Dessa forma, há casos em que o conciliador escolhido pelas partes ou sugerido pelo Tribunal atuará sem nenhuma conexão com algum instituto privado de conciliação, e em outros casos, como nos ministrados por câmaras privadas de conciliação sugerida pelo Poder Judiciário ou pelos conflitantes, o conciliador prestará seus serviços por meio próprio diante de tais câmaras.
De acordo com Gajardoni (2015) o Código de Processo Civil de 2015 trata da conciliação somente na esfera da demanda judicial, ou seja, ações ajuizadas diante do Poder Judiciário. Mesmo assim, o Código não elimina outras formas de resolução consensual dos conflitos, como a conciliação por profissional autônomo e a conciliação extrajudicial “realizada por força de projetos do poder Judiciário
(corregedorias, CNJ etc.), inclusive, por intermédio dos CEJUSC” (GAJARDONI, 2015, p. 545).
Assinala Gajardoni (2015) que caso os conciliadores e as câmaras privadas de conciliação forem realizar sessões judiciais, deverá ser previamente inscrito em dois cadastros, que são o cadastro nacional e cadastro no tribunal de justiça ou no tribunal regional federal, que efetuará o registro de profissionais capacitados. Para a atividade de conciliador o cadastro nacional é fundamental, pois só o registro em algum dos tribunais assegura somente a execução da profissão no correspondente tribunal. O devido cadastro e de modo consequente o registro em algum dos tribunais só será efetuado através de qualificação, após apresentação de certificado, este expedido por instituição apta a aplicar o curso de capacitação. Fernando Gajardoni (2015, p. 546, grifo do autor) no que tange a comprovação do conciliador no tribunal afirma:
Mesmo diante da comprovação de capacitação, o artigo 167, § 2.º, do CPC/2015, autoriza que o registro do conciliador nos tribunais (Estadual ou Federal) pode ser procedido de concurso público (principalmente se houver grande número de interessados), o que não garante, portanto, ao capacitado inscrito no cadastro nacional e local, o exercício automático da atividade [...] Possível, portanto, que haja conciliadores detentores de cargos públicos, funcionários públicos de carreira e responsáveis pela mediação/conciliação judicial. Nestes casos, conforme artigo 169, caput, do CPC/2015, o conciliador não será remunerado pela conciliação realizada, mas mensalmente, por meio do recebimento de proventos.
Portanto, de acordo com Gajardoni (2015) Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016), realizado a inscrição do conciliador, encaminhará o tribunal ao diretor do foro da comarca, onde exercerá o conciliador, as devidas informações para que seu nome seja incluído na lista, “para efeito de distribuição alternada e aleatória de conflitos/processos que demandam [...] conciliação, observando o princípio da igualdade da mesma área de atuação profissional” (GAJARDONI, 2015, p. 546).
Segundo Gajardoni (2015) Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016) os conciliadores devem passar por cursos de capacitação bem como por reciclagem, estes ministrados por institutos habilitados conforme disposto pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Da mesma forma, nada
proíbe que os devidos tribunais habilitem seus conciliadores, sendo a capacitação indispensável para a prática. “Mas é recomendável que cursos de treinamento e aperfeiçoamento sejam constantemente ministrados” (GAJARDONI, 2015, p. 546).
Os conciliadores terão suas atividades acompanhadas após o credenciamento nas câmaras e seu cadastro como conciliador através de informações de sua atividade, como em quantas conciliações atuou, obtendo resultados positivos ou negativos, ações que tratou sobre, e todas as informações que o tribunal achar significativa. “Estes dados são importantes para aferir o sucesso do mecanismo e, especialmente, para aferir se os profissionais ou câmaras têm condições de manter o registro, se precisam de reciclagem ou atualização etc.”. (GAJARDONI, 2015, p. 547). Dessa forma, todos os registros obtidos serão considerados metodicamente pelo tribunal, que no mínimo, uma vez por ano exteriorizará, com fim de tornar público os dados estatísticos da conciliação.
Por outro lado, se advogado, o conciliador que estiver devidamente registrado perante o tribunal, estará impedido de atuar nos juízos em que desempenha seu papel de conciliador. Isso se dá em decorrência do princípio da autonomia da vontade e da imparcialidade do conciliador.
No que diz respeito à autonomia da vontade Renato Montas de Sá (2016), a eleição do conciliador ou da câmara privada de conciliação, os conflitantes podem, em conformidade, livremente eleger o conciliador ou a câmara privada onde será tratado o conflito. Nessa situação, não é essencial que o conciliador escolhido pelas partes encontra-se devidamente cadastrado e, em consequência registrado perante o tribunal para desempenhar seu papel como conciliador. Mesmo assim, o conciliador escolhido “[...] deve estar no cadastro nacional de conciliadores, inclusive porque é indispensável que tenha sido capacitado para o exercício da função de conciliador judicial” (GAJARDONI, 2015, p. 548).
O Código de Processo Civil de 2015, no seu artigo 168, § 2º, versa sobre a indicação do conciliador pelo tribunal, à vista disso, o artigo 334, parágrafos e o artigo 695 ambos do CPC/2015, “no rito comum e nas ações de família, como regra, será designada audiência inaugural de conciliação, a ser presidida por conciliador”
(GAJARDONI, 2015, p. 548). Isso quer dizer que, se os conflitantes não elegerem o conciliador, o tribunal encarregado do julgamento efetuará a escolha do conciliador ou da câmara privada, distribuindo as ações entre os registrados. De acordo com o artigo 167, § 2º do Código de Processo Civil, “[...] a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitando o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional” (BRASIL, 2015).
Ainda o artigo 168, § 3º do Código de Processo Civil, recomenda a escolha de mais de um conciliador, “sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador” (BRASIL, 2015).
Dessa forma “Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6.º o conciliador [...] receberá pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça” estipula o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Sendo assim, quem realizará o pagamento pela conciliação são os conflitantes, de acordo com o artigo 82 do Código de Processo Civil. Só não efetuará o pagamento antecipado o autor se declinar na inicial o seu desinteresse pela conciliação, desse modo não apresentando interesse no declínio da conciliação, caberá ao réu, efetuar o pagamento antecipadamente, caso também não mostre, expressamente, desinteresse pela conciliação. Nas ações que a Defensoria Pública, o Ministério Público ou a Fazendo Pública é parte, “as despesas pelos atos processuais praticados a requerimento [...] serão pagas a final pelo vencido” em conformidade com o artigo 91 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015).
Nesse sentido afirma Fernando Gajardoni (2015, p. 549 – 550):
A impressão que se tem é que, apesar da aparente cogência da audiência do artigo 334 do CPC/2015, poucos vão querer antecipar o custo da [...] conciliação judicial, consequentemente, declinando desinteresse no ato. Se quisessem, teriam pago pela [...] conciliação extrajudicial. Assim, a audiência inaugural de [...] conciliação, de quase obrigatória [...] somente acabará por acontecer: a) nos raros casos em que as partes se dispuserem antecipar o pagamento pelo ato; b) nas ações de partes beneficiárias da Justiça Gratuita [...]; e c) nas ações que tenham como parte a Fazendo Pública e o Ministério
Público (considerando que as ações ajuizadas pela Defensoria pública já estão abarcadas pela situação anterior) e eles, apesar da desistência da outra parte, não declinem do ato.
Consequentemente se a audiência for realizada, existindo acordo entre os conflitantes, o conciliador resolverá sobre a divisão dos custos da demanda, bem como dos honorários do conciliador adiantado pelo autor ou pelo réu. Não vindo a existir esse acordo, o conciliador receberá seus honorários pelo vencido ao final.
Nesse modo, o autor Fernando Garjardoni (2015, p. 550) faz uma crítica ao legislador, assim sendo:
O CPC/2015 podia ter sido mais incisivo a apontar, no artigo 83, que
as despesas do processo – além das custas dos atos do processo,
da indenização de viagem, da remuneração do assistente técnico e da diária de testemunha -, também incluiria a remuneração do conciliador [...] judicial. Não o fez, o que tem levado alguns importantes estudiosos [...] nas primeiras comunicações verbais a respeito do tema, a sustentar que sempre o Estado arcará com o custeio da [...] conciliação, sob pena de se inviabilizar a prática. [...] resta agora à doutrina e a jurisprudência tentar dar uma interpretação adequada às regras sobre conciliação [...] do CPC/2015.
Portanto, no mesmo sentido entende Fernando Gajardoni (2015, p.550) que:
Se por um lado, a autocomposição deve ser fomentada [...] por outro, a imputação do custeio do ato ao Estado tende a inviabilizar a própria expansão e profissionalização da atividade, mormente diante da necessidade de redução de custos da máquina judiciária brasileira (algo, aliás, voluntária e terminantemente ignorado pelos projetistas do CPC/2015). O receio, inclusive, é que diante da escassez de recursos, os Tribunais optem pela realização das audiências de conciliação [...], exclusivamente, por voluntários [...] tal como já acontece na atualidade.
A conciliação judicial pode ser realizada de forma gratuita como trabalho voluntário, não deixando de considerar a lei que regula o serviço voluntário e o regulamento do tribunal. A prática da conciliação voluntária não desobriga a capacitação dos profissionais para a prática nem isenta estes do cadastramento perante o tribunal. “Embora esse serviço não seja remunerado, o [...] conciliador tem direito ao ressarcimento das despesas que realizar no desempenho de suas
atividades (art. 3º, Lei 9.608/1998)” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 295).
De acordo com o artigo 169, § 2.º do Código de Processo Civil “os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação [...]” (BRASIL, 2015), segundo Gajardoni (2015) o Código de Processo Civil é omisso quanto à realização da audiência de conciliação nas demandas favorecidas da gratuidade da justiça se na Comarca ou Subseção Judiciária não possuir câmara privada de conciliação nem conciliadores titulares da função.
Sobre o impedimento do conciliador dispõe o artigo 170 do Código de Processo Civil, segundo Gajardoni (2015, p. 552):
O artigo 170 do CPC/2015 disse menos do que deveria dizer, pois não se pode negar ao conciliador [...] o dever de revelar a suspeição ou qualquer outro motivo, de foro íntimo, que o impeça de atuar adequadamente, conforme código de ética do artigo 166 do CPC/2015.
Sendo assim “[...] ao conciliador aplicam-se as causas de impedimento e suspeição do juiz (arts. 144 – 145 c/c art. 148, CPC)” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 295). Ainda seja qual for a circunstância que gere dubiedade quanto à sua independência e imparcialidade, deve o conciliador indicar ao coordenado do CEJUSC ao juiz da causa, já ocorrido o início do procedimento de conciliação, os conflitantes, com base na autonomia da vontade, devem escolher pela continuidade ou não do conciliador no processo de conciliação. “Se o conciliador [...], suspeito ou impedido, não se afastar da atividade, as partes podem recusá-lo, na forma do art. 148, §§ 1.º a 3.º, CPC” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 295). Assim, informado o impedimento ou a suspeição ao coordenador ou ao juiz da causa, será feita a redistribuição a novo conciliador por meio eletrônico, se possível.
Tendo em vista a averiguação de parcialidade no método da conciliação, explica Gajardoni (2015, p.552):
Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, o processo de [...] conciliação será interrompido, lavrando-se ata com relatório do ocorrido [...]. Ordinariamente, a arguição ocorrerá por atuação das partes [...] conciliadas ou de seus advogados [...]. Não há, propriamente, um julgamento da exceção de parcialidade [...] pelo juiz da causa ou coordenador do CEJUSC, vez que a própria arguição da parcialidade pelas partes, ou o reconhecimento espontâneo dela pelo conciliador [...], já que impõe o afastamento dele no processo, seja por conta da quebra de confiança, seja em vista da necessidade de ser evitada a violação do código de ética do [...] conciliador [...].
No que diz respeito à impossibilidade temporária da atividade de conciliador, este deve comunicar o Centro Judiciário de Solução de Consensual de Conflitos, para que a distribuição seja interrompida durante o tempo que durar sua impossibilidade para exercer a atividade. No caso de ser servidor público, o seu afastamento da atividade deve se dar pelas regras do regime dos servidores públicos, ainda se a impossibilidade for permanente e não temporária deverá este ser excluído dos quadros (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 292).
O artigo 172 do Código de Processo Civil ordena a impossibilidade do conciliador durante um ano de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes a contar do término da última audiência que este participar. Segundo Gajardoni (2015) resultado disso é que o conciliador não pode vir a ser testemunha da causa, muito menos atuar como representante judicial dos conflitantes. Nesse mesmo contexto, de modo que fique preservada a imparcialidade do conciliador, este não deve ter perspectiva, através de seu desempenho, após o término da conciliação de receber quaisquer proveitos ou privilégios. Segundo Marinoni; Arenhart; Mitidiero (2016) desrespeitada essa impossibilidade, é de se julgar nulo qualquer ato praticado.
O legislador trouxe para o novo Código de Processo Civil, no seu artigo 173, hipóteses de exclusão do cadastro do conciliador caso haja descumprimento do código de ética da conciliação. O código de ética está regulamentado de acordo com as regras do artigo 166 do CPC/2015, se uma vez desrespeitada alguma dessas regras, fica vedado ao conciliador à prática da conciliação diante do Poder
Judiciário, sempre esse descumprimento sendo apurado por processo administrativo e com decisão fundamentada.
Importante registrar aqui de acordo com o artigo 173 Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) que:
Será excluído do cadastro de conciliadores [...] aquele que: I – agir
com dolo ou culpa na condução da conciliação [...] sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art.
166, §§ 1.º e 2.º; II – atuar em procedimento de mediação ou
conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
Misael Montenegro Filho (2016, p. 233) reitera o que dispõe o artigo 173 do CPC/2015, de forma que:
O descumprimento do dever de sigilo acarreta o afastamento do conciliador [...] e a sua exclusão do cadastro de conciliadores [...], sem prejuízo do eventual ajuizamento de ação de indenização por perdas e danos contra o auxiliar do juízo, quando coexistirem os elementos da responsabilidade civil (dano, ato do agente e nexo de causalidade)
Diante disso “a exclusão referida no dispositivo é do cadastro nacional, de modo que o [...] conciliador ficará impedido de atuar com tal em qualquer órgão do Poder Judiciário Nacional” (GAJARDONI, 2015, p. 555).
Dessa forma Gajardoni (2015) lembra que além das hipóteses de exclusão previstas no artigo 173 do Código de Processo Civil, a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça no ser artigo 8.º determina que “a condenação definitiva em processo criminal” (BRASIL, 2015) também acarretará em exclusão do cadastro nacional do conciliador.
De acordo com o § 2.º do artigo 173 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015):
O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação [...], se houver, verificando atuação inadequada do [...] conciliador,
poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.
Essa suspensão da atividade se dá pelo respectivo juiz da causa ou do coordenador do Centro Judiciário de Solução Consensual de Conflitos. Já a exclusão do cadastro pelo juiz que é atribuído o julgamento do processo administrativo.
Diante do artigo 3.º, § 2.º do Código de Processo Civil está estipulado que “o estado promoverá, sempre que possível, a resolução consensual dos conflitos” (BRASIL, 2015). O artigo 174 do mesmo Código estabelece que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de [...] conciliação [...] à solução consensual dos conflitos no âmbito da administração pública” (BRASIL, 2015). Diante disso, tem por objetivo o legislador descomplicar a solução do conflito no campo da administração bem como possibilitar que os conflitos entre pessoas e administração sejam capazes da resolução consensual perante as câmaras administrativas, obstando a demanda judicial (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016) e (GAJARDONI, 2015). Ainda no artigo 174, incisos, I, II, III, estes apresentam um rol com as atribuições que deverão ser levado para a resolução perante a câmara administrativa, segundo Gajardoni (2015, p.556) “trata-se de um rol exemplificativo, sendo possível que as câmaras administrativas atuem em qualquer assunto de interesse da administração.”
Dessa maneira, os artigos 165 a 173 do Código de Processo Civil apresentam, puramente, sobre a conciliação judicial, como o artigo 175, também do Código de Processo Civil, não elimina nenhuma outra forma de resolução consensual de conflito, podendo os interessados buscar extrajudicialmente a conciliação extrajudicial como qualquer outra prática “que será realizada por meio de profissionais ou câmaras privadas independentes, com atividade regida por lei específica ainda não editada no país” (GAJARDONI, 2015, p. 557).
