GRANDE DO SUL
MATHEUS HENRIQUE NUNES CAVALHEIRO
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ANÁLISE ACERCA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL
Ijuí (RS) 2020
MATHEUS HENRIQUE NUNES CAVALHEIRO
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ANÁLISE ACERCA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Dr. Mateus de Oliveira Fornasier
Ijuí (RS) 2020
Dedico este trabalho à minha família, em especial a minha esposa e meus pais, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda jornada.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço aqueles que sempre me apoiaram, motivando a conquistar meus sonhos e concretizar projetos, pois a estes devo muito.
Em especial, a Deus, minha esposa Quézia e meus pais, Elton e Lúcia, juntamente com toda a família com quem compartilho este momento único.
Ao Professor Dr. Mateus Fornasier, por toda orientação, disponibilidade e compromisso na realização desta monografia.
Uma democracia não se constrói com fome, miséria, ignorância, analfabetismo e exclusão. A democracia só é um processo ou procedimento justo de participação política se existir uma justiça distributiva no plano dos bens sociais. A juridicidade, a sociabilidade e a democracia pressupõem, assim, uma base
fundamental incontornável, que começa nos direitos
fundamentais da pessoa e acaba nos direitos sociais. J. J. Gomes Canotilho
RESUMO
A presente monografia busca brevemente analisar a efetividade dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito, bem como a importância destes para o indivíduo e a coletividade, ressaltando as características das dimensões clássicas da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, seguido de uma abordagem histórica das Constituições brasileiras, especificadamente na temática social, seus importantes marcos e concretizações, compreendendo a dinâmica na promoção de prestações estatais, bem como os retrocessos sociais em cada período. Após estes apontamentos, é necessário a abordagem dos desdobramentos do Princípio da Vedação ao Retrocesso Social, em especial, sua incidência no plano constitucional e sua aplicabilidade nas relações entre Estado e Sociedade, assim como o posicionamento doutrinário, buscando do ponto de vista jurídico uma análise da incorporação do princípio implícito nos julgados brasileiros, a fim de compreender a necessidade e relevância deste para assegurar um cenário de segurança jurídica, fazendo frente a posições legislativas e atos atentatórios do poder público nas promoção de mecanismos capazes de evidenciar a igualdade material. A finalidade é compreender o principio como fundamento para assegurar a manutenção de direitos de segunda dimensão, como fundamentais para o desenvolvimento nacional e maximizar sua efetividade.
Palavras-chave: Vedação ao Retrocesso Social; Efetividade; Direitos Fundamentais; Direitos Sociais.
RESUMEN
Esta monografía busca analizar brevemente la efectividad de los derechos fundamentales en el Estado de derecho democrático, así como su importancia para el individuo y la comunidad, destacando las características de las dimensiones clásicas de la Teoría general de los derechos fundamentales, seguido de un enfoque histórico de las Constituciones brasileñas, específicamente en el campo social, sus hitos y logros importantes, incluida la dinámica en la promoción de los beneficios estatales, así como los reveses sociales en cada período. Después de estas notas, es necesario abordar el desarrollo del Principio de Prohibición de la Retrocesión Social, en particular, su impacto en el plan constitucional y su aplicabilidad en las relaciones entre Estado y Sociedad, así como el posicionamiento doctrinal, buscando desde el punto de vista legal un análisis La incorporación del principio implícito en los juicios brasileños, con el fin de comprender la necesidad y relevancia de esto para garantizar un escenario de seguridad jurídica, frente a posiciones legislativas y actos de intento de las autoridades públicas en la promoción de mecanismos capaces de evidenciar la igualdad material. El propósito es entender el principio como una base para asegurar el mantenimiento de los derechos de segunda dimensión, como fundamental para el desarrollo nacional y para maximizar su efectividad.
Palabras clave: Prohibición contra el atraso social; Eficacia; Derechos fundamentales; Derechos sociales.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS ... 12
1.1 A concepção e finalidade das dimensões da teoria geral dos direitos fundamentais nas suas etapas de positivação ... 14
1.1.1 Direitos de primeira dimensão ... 16
1.1.2 Direitos de segunda dimensão ... 17
1.1.3 Direitos de terceira dimensão ... 19
1.2 Uma perspectiva histórica do processo de reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais a pessoa humana ... 21
1.2.1 Importantes marcos iniciais ... 22
1.2.2 Os direitos sociais nas Constituições brasileiras ... 24
2 RETROCESSO SOCIAL: PRINCIPIO DA VEDAÇÃO ... 33
2.1 A incidência da eficácia do Princípio da Vedação ao Retrocesso Social na esfera constitucional ... 35
2.1.1 Considerações acerca da Vedação ao Retrocesso no âmbito doutrinário ... 37
2.1.2 A concepção da relação de Núcleo Essencial com Dignidade da Pessoa Humana e Segurança Jurídica ... 40
2.2 Analise de decisões jurisprudenciais e seus desdobramentos do exercício prestacional imposto ao Estado de promover a igualdade material ... 43
2.2.1 Breves apontamentos sobre o primeiro acordão a abordar a Proibição ao Retrocesso ... 44
2.2.2 Manifestações da Vedação ao Retrocesso Social mediante julgados nacionais ... 44
CONCLUSÃO ... 55
INTRODUÇÃO
O presente trabalho realiza um estudo acerca dos direitos sociais da perspectiva do princípio implícito na Constituição Federal denominado de Vedação ao Retrocesso Social, a fim de compreender a construção destes direitos sociais, bem como sua efetivação.
Dessa maneira, o problema que conduziu a construção desta monografia e levou a questionamentos relevantes ao atual contexto, foi que em face à crescente insatisfação coletiva em relação argumentos e decisões que afrontam por vezes, direitos outorgados aos cidadãos, que em aspectos gerais, demonstra uma fragilidade em assegurar uma existência digna a pessoa humana, mesmo que em condições mínimas, e a dificuldade de manter a igualdade material nos direitos sociais, resultando em pobreza, sensação de incerteza na segurança, e igualmente o descaso na saúde, com as mudanças substanciais na seara trabalhista e a crise econômica afetando a previdência e assistência social, se revela um cenário em que o poder público com justificativas equivocadas baseia sua inércia em prestar tais direitos, com a finalidade de que estes determinados direitos sociais conquistados, venham deixar de ser garantidos ao indivíduo.
Ademais, a problemática se torna ainda maior, quando é perceptivel que demanda por estes direitos positivos são demasiadas e o Estado não consegue de maneira plena desempenhar seu papel prestacional, logo medidas reformadoras e atos das administrações públicas são tomados visando retirar do poder público a titularidade para assegurar estes direitos. Logo, este dilema conduz a um desafio de compreender a relação entre Poder Público e direitos sociais, o que leva a questionar se os direitos referidos na Constituição Federal podem ser suprimidos, deixando de ser efetivados no meio da sociedade ou se podem ser restringidos, ao ser concedido por políticas públicas, retirando a obrigação do Estado em fornecer os direitos expressos no artigo 6° da Carta Magna.
Tal temática é de grande relevância para o direito constitucional, pois o contexto atual, por vezes, se contrapõe significativamente a Constituição brasileira e sua finalidade na justiça social. Porquanto, a desigualdade social se apresenta
cotidianamente em meio a sociedade, sendo possível perceber que parcela da coletividade vive na pobreza, tendo que enfrentar o desemprego, a ausência de incentivos na educação, o descaso na área da saúde que vem se expandido com a escassez de recursos, assim como a falta de moradia e assistência social em regiões brasileiras difíceis. Revelando por fim, um quadro que pouco parece com a igualdade tal almejada e progresso tão desejado pela Constituinte.
Assim, no primeiro capítulo, foi realizada uma abordagem da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, para compreender a concepção dos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade e os principais apontamentos que caracterizam cada uma destas dimensões. Além disso realizou-se uma análise mais detalhista da denominada segunda dimensão, para através de uma perspectiva histórica, assimilar o processo de reconhecimento destes direitos em suas etapas evolutivas, apontando seus avanços e retrocessos dentro do território brasileiro, nos diferentes períodos históricos.
O método de estudo será dedutivo, em virtude de buscar a resposta adequada para a efetivação dos direitos sociais na contemporaneidade, a partir do princípio constitucional implícito. A abordagem será qualitativa e a técnica de pesquisa será bibliográfica, na medida que se busca averiguar a respeito dos fundamentos teóricos e doutrinários a partir de livros, artigos, julgados e análises de Constituições.
Assim, no segundo capítulo analisa-se particularmente o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social, como hipótese inicial para solucionar tais problemas sociais, a fim conduzir a compreensão deste, como fundamento capaz para efetivar os direitos sociais, demonstrando principalmente através de posições jurídicas tomadas em julgados pátrios acerca deste tema, que evidenciem o dever do Estado e do Poder Judiciário, em garantir direitos fundamentais em sua máxima eficácia e assegurar a construção de uma sociedade desenvolvida, com justiça social, cumprindo com os objetivos da Constituição, que consistem em liberdades sociais, erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais.
É neste cenário, que o desafio será em sustentar tal hipótese, tendo o princípio implícito como fundamental para manutenção de padrões materiais e formais do ponto
de vista social e jurídico, capaz de ressaltar a imprescindível essência dos direitos fundamentais de segunda dimensão, demonstrando a importância de garantir prestações positivas e implementação progressiva dos direitos sociais, pelo menos no que tange ao núcleo essencial, que evidentemente é critério para aferir valor a um direito social como fundamental, concomitantemente com o papel prestacional do Estado, assim como do Judiciário, afastando toda e qualquer medida que vise afrontar ou mesmo extinguir a fruição destes direitos, não podendo suprimir puramente os o que já fora conquistado, e nem restringir plenamente o núcleo essencial, mas constituindo medidas alternativas para implementação dos direitos de segunda dimensão.
1 DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS
Neste capítulo, preliminarmente será abordado os aspectos mais relevantes da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, que demonstra ser um ponto de partida imprescindível para a estruturação do Estado Democrático de Direito. Buscando analisar sua concepção e o fim a que se destina, a fim de constituir uma relação com as inúmeras questões relativas aos direitos sociais fundamentais, enfatizando as características, inovações e problemáticas quanto a efetivação das garantias constitucionais.
Ademais os direitos fundamentais constituem-se de patrimônio comum da sociedade democrática, logo a importância de compreender sua trajetória e gradativa consagração, pois no que tange ao seu conteúdo se torna necessário enfrentar questões referentes a sua efetividade no contexto fático, seja a partir da definição do chamado núcleo essencial, ou ainda de um enfoque da perspectiva estatal, com ênfase no Direito pátrio, buscando dessa forma relacionar as principais problemáticas relativas ao direitos sociais com a dimensão concreta destas garantias.
Dentre os aspectos possíveis a ser analisados no contexto dos direitos sociais, o estudo implica necessariamente em estabelecer a influência do cidadão no processo de construção histórica, em como a evolução acerca do entendimento do que vem a ser essencial ao homem, contribuiu para formar o núcleo dos direitos elencados no bojo do artigo 6° da Constituição da República. Contudo não se destaca somente as garantias do referido artigo, ademais se torna relevante suscitar os direitos sociais como um processo em andamento, onde as reivindicações do corpo social correspondem ao ensejo pelo chamado princípio da justiça social, o que aponta para o reconhecimento de novos direitos fundamentais, que segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2009), pode ser tanto pela evolução e consequente positivação, mas também pela transmutação do sentido, tanto hermenêutico quanto jurisprudencial destas garantias.
Ressalta-se assim a seriedade de examinar a concepção dos direitos fundamentais, considerando o papel do Estado, não só para examinar as noções de Constituição e Estado de Direito, mas lançar um olhar sobre a problemática da concretização dos direitos de segunda dimensão, classicamente conceituados, como
direitos positivos ou ainda de papel prestacionais. No entanto tratar de direitos sociais impõe uma abordagem muito ampla quanto a sua caracterização, logo é necessário identificar seus dois aspectos jurídicos, de modo a particularizar seu conteúdo, sendo o primeiro aspecto denominado direitos de prestação, onde o Estado é titular em fornecer ao menos o mínimo dignamente existencial ao cidadão, em vista disso, implementar condições que possibilitem as liberdades fundamentais.
Entretanto, assumir que direitos sociais somente constitui-se de uma extensão fática de prestações não condiz com o melhor posicionamento jurídico, pois estes referidos direitos também entram no aspecto das chamadas liberdades sociais, em que de acordo com o critério da função que desempenham, possuem dispositivos típicos de direitos de defesa, nesse sentido se caracteriza outro aspecto denominado de direitos de defesa, de modo que quando situado no âmbito das liberdades sociais se torna evidente seus enquadramentos na noção de direitos sociais negativos, pois tem o papel de defender o indivíduo impugnando atos ofensivos as garantias que outrora foram estabelecidas, a exemplo disso pode ser utilizado o direito à moradia, que em demandas executivas afasta a penhora do imóvel, assegurando assim esta garantia constitucional, que mais à frente será analisado da perspectiva do princípio da Vedação ao Retrocesso Social, que tornará mais evidente esta dimensão negativa dos direitos sociais (SARLET, 2009).
Neste contexto, importa salientar que a efetivação destes direitos fundamentais tem forte caráter de proteção, pois incumbe ao Estado zelar pela concretização destes preceitos contra ingerências tanto de terceiros, como do próprio poder público, nesse sentido o preâmbulo do pacto internacional do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, extrai a essência destes direitos:
Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem. O ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria. Não pode ser realizado a menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos (BRASIL, 1992).
Do exposto conclui-se que da perspectiva dos direitos fundamentais, os direitos sociais tornam-se relevantes, ademais pelo reconhecimento internacional de sua necessidade enfática, outrossim por positivar no direito pátrio a importância desta
dimensão, em virtude não só da proteção das mazelas sociais, mas do próprio pressuposto de desenvolvimento nacional do Estado, entendendo como essencial à coletividade, bem como observa Alexandre de Moraes (2003, p. 154):
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de obcaracterizando-servância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1. °, IV, da Constituição Federal.
A noção construída por Moraes, impende em considerar que por mais que os direitos sociais elencados na Constituição Federal possam atender as necessidades de apenas um cidadão, não retira o reflexo de caráter social que recai sobre toda a sociedade quando não atendidas as demandas individuais. Assim quando o texto Constitucional de 1988, abarca no Capítulo II do Título II, os chamados Direitos e Garantias Fundamentais, elencando no artigo 6º os direitos sociais, a saber o direito à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e infância, e assistência aos desamparados, adentra no que a doutrina denomina de núcleo essencial, como base de fixação e limitação dos direitos
fundamentais, que será abordado a frente.
1.1 A concepção e finalidade das dimensões da teoria geral dos direitos fundamentais nas suas etapas de positivação
Primeiramente se faz necessário abordar a terminologia utilizada para designar a teoria, pois ainda se encontra eivada de imprecisão, sendo possível na doutrina encontrar expressões como, direitos humanos, direitos e garantias fundamentais, direitos fundamentais da pessoa humana, direitos e garantias individuais, entre outras (CONCEIÇÃO, 2016).
Expondo em breve retrato a concepção de direitos fundamentais, em fundamentos filosóficos e jurídicos, dispõe em primeiro, de uma ordem principiológica que justifica a lógica da teoria, podendo aqui ser citada a dignidade da pessoa humana, que mesmo apresentando um conceito aberto, pode em síntese mais especifica moldar a base de todos os demais direitos, assim ressalta Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 93) “[...] a afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais
encontram seu fundamento direito, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizações [...]”.
Logo, é possível reconhecer que os direitos fundamentais constituem uma categoria aberta materialmente e também mutável, pois ainda hoje há direitos ganhando importância e consequentemente sendo revitalizados, para consensualmente ser incorporados a esfera constitucional.
O conteúdo da teoria aborda as diversas gerações ou dimensões dos direitos fundamentais nas etapas de positivação no âmbito constitucional, e com o advento das mudanças que marcam o processo de reconhecimento, revela-se uma maneira dinâmica de divisão das garantias fundamentais, as denominadas “dimensões”, e estas definem a mutação histórica em cada contexto vivenciado. Abre-se aqui um paralelo quanto ao termo utilizado, pois verifica-se que não há consenso doutrinário da nomenclatura correta, indicando “gerações” ou “dimensões” de direitos, porém majoritariamente entende a doutrina moderna que o uso da terminologia “dimensão” seria mais adequada, em razão do possível equivoco de entender que direitos adquiridos em uma primeira geração possa a ser substituído pela próxima ou ainda degradado com o tempo, quando utilizado “gerações”.
Quanto as dimensões, há quem defenda a existência de até seis, no entanto, será aqui abordada a divisão clássica que caracteriza-se em três principais, partindo do pressuposto, como cita Pedro Lenza (2016, p. 1237) “[...] dos lemas da Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade, anunciavam-se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão.”
Portanto, independente da dimensão em que se encontra os direitos, todos são entendidos como fundamentais, indispensáveis a pessoa humana e não há qualquer contradição entre eles, quais sejam, direitos individuais, sociais e direitos de fraternidade.
1.1.1 Direitos de primeira dimensão
Desse modo a primeira a ser brevemente explorada refere-se aos direitos individuais, marcada desta maneira, segundo Sarlet (2009, p. 46) “Do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado.” Denominada também de direitos de defesa, uma espécie de autonomia individual, ou também designados de direitos negativos, pois tem a característica de abster o Estado ao invés deste ter condutas positivas, ou seja, criar uma proteção da pessoa em face do Estado, em que este não pode abusar do poder que detém, desrespeitando consequentemente as liberdades individuais. Tal dimensão é marcada com inspiração jusnaturalista, como direito a vida, propriedade, igualdade e participação política, abrindo-se um rol de diversas outras liberdades (SARLET, 2009).
Neste mesmo sentido ressalta ainda o professor André Ramos Tavares (2012, p. 503) “São direitos de primeira dimensão aqueles surgidos com o Estado Liberal do século XVIII. Foi a primeira categoria de direitos humanos surgidos, e que engloba, atualmente, os chamados direitos individuais e direitos políticos.”
Assim através de um processo dinâmico de novos avanços, o homem passou a ser titular de direitos, ou seja, ao indivíduo está inerente faculdades e atributos que lhe asseguram liberdades que tem como caraterística precipuamente a subjetividade, conforme Paulo Bonavides (2004, p. 564) “Entram na categoria do status negativus da classificação de Jellinek e fazem também ressaltar na ordem dos valores políticos a nítida separação entre a Sociedade e o Estado.”
A respeito desta dimensão, ressalta Rodrigo César Rebello Pinho (2012, p. 203) “O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste.”
Em suma, os direitos aqui incorporados referem-se a direitos fundamentais civis e políticos, que na grande maioria constituem a fase inicial do constitucionalismo, e permanecem no ordenamento pátrio até os dias de hoje, embora o seu conteúdo e
significado por vezes possam ter atribuições diferentes se comparado com sua origem, pois assumem particularidades e complementações, assumindo um entendimento quanto a igualdade formal da lei e liberdades intrínsecas fundamentais a democracia, incluindo as denominadas liberdades de expressão, imprensa, reunião, associação, manifestação entre outras.
1.1.2 Direitos de segunda dimensão
A segunda dimensão doutrinária caracteriza-se por direitos sociais, culturais e econômicos, advindos da reivindicação da sociedade, atribuindo ao Estado o comportamento ativo para realizar a justiça social, desse modo a abordagem desta dimensão será sobretudo mais detalhada se comparada com as demais, precipuamente em virtude do que será mais adiante explanado.
Inicia-se em 1848 e posteriormente positivado na Constituição do México em 1917, sendo a temática de direitos sociais constitucionalmente positivada no Brasil em 1988. A distinção principal desta dimensão, é seu caráter positivo, visto que agora não falamos mais de abstenção do poder público, mas do oposto, ou seja, de promover o bem-estar social por intermédio de atribuições desempenhadas pelo Estado, outorgando ao referido prestações como saúde, assistência social, educação, e os demais elencados no artigo 6° da Constituição da República.
Importante salientar que esta dimensão não se atenta tão e somente para seu cunho positivo, mas também passa a garantir as chamadas “liberdades sociais”, por exemplo direito a greve e sindicalização, na seara trabalhista. Contudo não há como se distanciar absolutamente dos direitos consubstanciados anteriormente como os de primeira dimensão, uma vez que em sentido amplo, os direitos de caráter positivo são alcançados ao indivíduo, mas agora em caráter social. É o que ministra Sarlet (2009, p. 48):
A expressão “social” encontra justificativa, entre outros aspectos que não nos cabe aprofundar neste momento, na circunstância de que os direitos de segunda geração podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas.
Agora o indivíduo passa a ter a garantia de levar uma vida civilizada, da perspectiva do que se denomina de cidadania, conceito diretamente ligado ao âmbito social, que propõe um mínimo de direito de bem-estar social, suplantando a participação completa da herança social, assim entendida como de acordo com os padrões que devem prevalecer na sociedade contemporânea, fazendo com que o sujeito venha a ter a possibilidade de reivindicar suas garantias constitucionais, exigindo-as do Estado, e este, consequentemente cumprindo com uma de suas funções de maior importância, redução do excesso de desigualdades.
Ressalta José Joaquim Gomes Canotilho (1993), em sua obra ao tratar desta dimensão, que referente a direitos econômicos, sociais e culturais há um amplo catálogo de direitos, e estes buscam uma democracia econômica e social, que pode ser entendida em um duplo sentido, sendo em primeiro, direitos como, segurança social, saúde, habitação, ambiente e qualidade de vida, e logo em seguida pressupõem um tratamento preferencial para aqueles que não possuem condições econômicas, físicas ou sociais, então referindo-se a igualdade dos cidadãos quanto as prestações estatais, que seriam em caráter universal.
Neste sentido, se no meio da sociedade, os diretos civis servem para garantir a vida, assim como na área política existem direitos de participação do cidadão, no âmbito social não pode ser diferente, pois neste é garantido a educação, saúde, assistência social, trabalho, previdência e demais elencados na Constituição, portanto passa agora a ser possível a participação do indivíduo na riqueza coletiva. (CARVALHO, 2002).
Dentre todas as características desta dimensão, torna-se imperioso analisar a própria Constituinte de 1988, que expressa em seu terceiro artigo os objetivos do Estado brasileiro, elencando alguns fundamentos responsáveis, que consistem na construção de uma sociedade livre, justa e solidária; garantia de desenvolvimento nacional; erradicação de marginalização e pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais, acrescenta ainda a promoção do bem de todos sem preconceitos ou outras formas de discriminação. Assim, da análise do texto constitucional torna-se nítida a metodologia para concretização destes objetivos, ou seja, constituem-se de
prestações positivas do Estado. Oportuno a respeito deste aspecto, José Afonso da Silva (1998, p. 109 -110) remete:
[...] é a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e, entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana.
Por fim a Carta Magna evidência que o rol de direitos sociais positivados, verdadeiramente constituem-se de direitos fundamentais, uma vez que a interpretação adequada a respeito do catálogo destes direitos seria matéria de clausula pétrea, dessa forma qualquer entendimento consubstanciado em lei ordinária ou emenda à Constituição que possa afetar a essência destes direitos, suprimindo o núcleo que os protege, estaria o legislador atentando contra a ordem democrática, caracterizando inconstitucionalidade. Entende Bonavides (2004), que direitos sociais possuem uma linha de eticidade com a dignidade da pessoa humana, logo toda proteção é inerente a esta dimensão, pois as garantias estabelecidas como sociais são expressões advindas dos direitos individuais, ou seja, o mesmo quadro protetor que assegura a dignidade humana nos direitos individuais deve assegurar segurança jurídica nos de caráter sociais.
1.1.3 Direitos de terceira dimensão
Quanto aos direitos de terceira dimensão, também chamada por doutrinadores de “novíssima dimensão” caracteriza-se pela solidariedade e fraternidade, tem sua distinção no fato de não enfatizarem a figura do indivíduo, mas destinam-se a coletividade, dando proteção aos grupos sociais, sejam eles, nação, povo, família, em outras palavras, são direitos difusos (SARLET, 2009).
São direitos ao meio ambiente equilibrado, pacificidade, avanços e progressos, sejam eles na tecnologia ou autodeterminação dos povos, qualidade de vida. Contudo, pode-se perceber que nada mais é, do que ramificações do princípio da dignidade da pessoa humana, que tratando de titularidade, aduz ao indivíduo a liberdade para o desenvolvimento contemporâneo, deixando tão somente o âmbito nacional, mas
agora transpondo as fronteiras, uma vez que sua concretização passa a ser tarefa mundial, com implicações universais e transindividuais, exigindo responsabilidades e esforços para que seu âmago venha ser efetivo, promovendo o avanço requerido (SARLET, 2009).
Neste mesmo sentido quanto ao conteúdo desta dimensão, leciona Lourivaldo da Conceição (2016, p. 69) “São direitos surgidos das novas reivindicações do gênero humano provocadas pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância do segundo pós-guerra, pela colonização, etc.”
Isto posto, os direitos desta geração materializam a titularidade da coletividade, destarte, a expansão e reconhecimento dos direitos humanos no processo de incorporação nos ordenamentos positivos e vigentes, outrossim no direito pátrio, a exemplo mais adequado, o artigo 225 da Constituição Federal, que refere-se ao meio ambiente, bem de uso comum, necessário para futuras gerações, portanto essencial, incumbindo a sociedade e ao Estado o dever de defende-lo, cita-se aqui também outros Estados estrangeiros que adotam esta dimensão, a exemplo o Chile e Coreia (BULOS, 2014).
Bonavides (2004, p. 566) refere-se a estes direitos como:
Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente a proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
Ademais há doutrinadores que entendem esta dimensão em caráter alternativo, a inclusão de posições ligadas as novas tecnologias, especialmente a partir do século XX, destaca-se aqui direitos visando a proteção da identidade genética do ser humano, proteção aos dados pessoais e acesso a informática, porém este posicionamento remete a indagações quanto a essência destes bens e valores jurídicos, pois estão inseridos nas demais dimensões, portanto não seriam necessariamente direitos novos.
1.2 Uma perspectiva histórica do processo de reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais a pessoa humana
O impacto da revolução industrial e os problemas econômicos surgidos em meio a sociedade foram causas em um aspecto geral, que serviram de pressuposto para movimentos reivindicatórios ainda no século XIX, pois quando constatado que por mais que houvesse direitos de liberdade e igualdade, estes não eram efetivos, desta forma levantou-se ondas comportamentais reivindicando do Estado um comportamento ativo para realizar a justiça social (SARLET, 2009).
Ressalta Conceição (2016), que esta onda revolucionária, se iniciou em 1848, sendo positivada pela primeira vez na Constituição do México de 1917 e logo depois na Constituição Alemã de 1919. Assim foram nitidamente indispensáveis estes movimentos reivindicatórios, para compor o denominado Estado Democrático de Direito, pois este caracteriza-se pela participação do povo no sistema de garantias de direitos fundamentais. Assim quando a sociedade exige de um Estado garantias essenciais, claramente evidência que toda vontade emana do povo.
Como já explanando anteriormente a nota que distingue em particularidades a segunda dimensão das demais, é seu aspecto positivo, em outras palavras, constitui-se em um delinear de direitos insurgentes com finalidade de propiciar o participar da coletividade no bem-estar social. Deste modo caracteriza-se primariamente por revelar uma transição das liberdades formais para as liberdades materiais, ou seja, concretizar as garantias. Contudo somente no século XX, especialmente nas constituições do segundo pós-guerra é que estes direitos começaram a ser efetivamente consagrados em maior número nas constituições (SARLET, 2009).
Dessa maneira, partindo do pressuposto das garantias catalogadas em cada dimensão dos direitos fundamentais já mencionados, traça-se um panorama dos direitos sociais, logo inicia-se a explanar os aspectos centrais da temática que se deu no século XVIII, com a declaração de Direitos do povo da Virgínia, juntamente com a Constituição Americana de 1787 e a Declaração Francesa, de 1789, que tratavam de condições referente as liberdades, porém dotadas por vezes, somente de formalidade,
contudo sem capacidade alguma de solucionar problemáticas nas diferentes camadas da sociedade.
Especificamente a segunda dimensão de direitos, originou-se sob forte influência da concepção marxista-lenista, e então passou a ser positivada nas constituições, quais sejam, Mexicana, de 1917, Alemã de Weimar, de 1919, logo após a Espanhola de 1931 (GOTTI, 2012).
1.2.1 Importantes marcos iniciais
Nesta trajetória de reconhecimento, a primeira constituição a atribuir os direitos sociais na qualidade de fundamentais foi a Constituição Mexicana de 1917, quando disciplinou os direitos trabalhistas, esclarece neste sentido Fábio Konder Comparato (2003, p. 108) “[...] foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e procura no mercado.”
A Constituinte se originou a partir de um manifesto que repercutiu amplamente em 1906, que apresentava ideias de jovens intelectuais contrários a ditadura da época, que se denominavam de grupo Regeneración, e estas ideias mais tarde vieram a delinear o texto da Constituição. Assim a Constituição Mexicana apresentou propostas como expansão do sistema público de educação e proteção do trabalho assalariado, em que regulava jornadas de trabalho, proteção da maternidade, a idade mínima para admissão de trabalhadores nas fábricas e também regulava a respeito do trabalho noturno dos menores, porquanto se fundava no princípio da igualdade entre classes sociais, ressalta assim o jurista Comparato (2003, p. 108):
Ela firmou o princípio da igualdade substancial de posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho e lançou, de modo geral, as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito.
A Constituição de Weimar também foi responsável pela declaração dos direitos sociais como fundamentais, aprimorando o Estado da democracia social, dispondo como característica especifica a desautorização dos poderes públicos a invadir o
campo dos direitos sociais (GOTTI, 2012). Instituidora da República Alemã, originou-se como resultado da grande guerra entre 1914 a 1918, portanto formulada ainda em meio a grandes tumultos e colapsos civilizatórios, e coberta por um cenário de incertezas históricas.
Deste modo a conquista de direitos insurgiu a partir de um contexto de pobreza crescente, condições desumanas de trabalho e exclusão social, destarte o amparo estatal era a resposta para pautar a dignidade humana nas relações sociais. E no que tange a esta dignidade mencionada, fica evidente que se caracteriza:
[...] num valor fundante da República, da Federação, do país, da democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural.” (AFONSO DA SILVA, 1998, p. 38).
A partir desta premissa, depreende-se que a finalidade dos direitos sociais reside na proteção de existência de condições materiais essenciais para criar equilíbrio entre o acesso a direitos básicos e condições equitativas. Ressalta Alexandre de Moraes (2017, p. 26) a respeito:
A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pósguerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagradora de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. A constitucionalização do Estado Social consubstanciou-se na importante intenção de converter em direito positivo várias aspirações sociais, elevadas à categoria de princípios constitucionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito.
Desse modo, após a Constituição do México de 1917 traça-se a linha mestra do Estado da democracia social, outrossim a Alemanha em sua Constituição apresentou melhor efetividade na defesa da dignidade da pessoa humana ao adicionar direitos políticos e civis com os direitos sociais, regulando a ordem econômica, e apresentando a saúde como dever do Estado, concebendo a educação como obrigatória, realizada fundamentalmente pela escola popular. A partir desta perspectiva torna-se claro que a institucionalização da democracia social é o resultado destas constituintes (COMPARATO, 2003).
Contudo sempre houve dificuldades em constituir-se esta prestação positiva endereçada como um dever de concretização do Estado, como será explanada continuamente da perspectiva nacional.
1.2.2 Os direitos sociais nas Constituições brasileiras
Assim, desenvolver-se-á a trajetória dos direitos sociais no Brasil, que oriundo de um modelo colonialista, apresenta um longo percurso, caracterizado pela morosidade no reconhecimento de direitos. A construção de direitos foi dificultada, primariamente pelo método de conquista da colonização portuguesa, que destacava-se com o domínio absoluto sobre a população que no território brasileiro vivia, pois esta era em sua maioria analfabeta, na verdade durante o período do Império o cenário era de mais de 85% de analfabetos, incapazes de ler qualquer espécie de documento, e entre estes analfabetos estavam inclusos muitos proprietários de terras, pois mais 90% da população vivia em áreas rurais, sob o controle ou a influência dos grandes proprietários (CARVALHO, 2002).
A conotação que caracterizou a colonização no território brasileiro, tem fortes aspectos comerciais, no qual o governo se aliava com particulares para obter altos lucros a partir da produção oriunda de matérias-primas. A exemplo disso cita-se a produção de açúcar, que contribuiu fortemente para as desigualdades sociais, pois a necessidade de mão de obra, assim como de capital fomentaram a escravidão e domínio latifundiário.
Desse modo a Constituição de 1824 não alterou a base escravista, apesar de avançar nos direitos políticos, acabou restringindo os direitos civis, e quanto aos direitos sociais efetivamente não houve avanços, apesar de instituir a educação primária gratuita no artigo 179, no inciso XXXII e a garantia aos socorros públicos no artigo 179, inciso XXXI. Ademais a assistência social era na verdade desenvolvida em sua maior parte por associações privadas, em sua maioria religiosas ou ainda precursoras dos sindicatos que proporcionavam apoio na área da saúde e pensões, assim como empréstimos e auxilio funerário (HULLEN, 2018).
Posteriormente na fase da República, segundo Carvalho (2002), os direitos sociais não foram reconhecidos pela então promulgada Constituição de 1891, declarando não ser dever do Estado garantir a educação primária e assistência social, caracterizando sobretudo um retrocesso descomunal. Na Constituinte republicana também não houve nenhum avanço nos direitos trabalhistas, pois não existia regulamentação das profissões, outrossim a Carta Magna proibia a interferência do governo federal, pois considerava violação da liberdade do exercício profissional. Assim pouquíssimos foram os desenvolvimentos sociais, tendo grande parte da população ter de enfrentar a difícil ascensão social sozinha, sem a garantia real de um Estado soberano preocupado com a dignidade humana.
No campo da legislação social, Carvalho (2002) afirma que somente em 1919, medidas, por mais que tímidas, foram tomadas, pois a reivindicação operária foi agressiva, a demanda por prestações positivas do governo, como regulação de jornadas de trabalho, condições de higiene e trabalho de menores e mulheres tornou-se mais intensa. No entanto o marco mais importante desta fatornou-se foi a criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões, destinadas aos ferroviários, em 1923, constituindo-se como a primeira lei de assistência social.
Em suma, foi no período de 1930 a 1945, que se pode afirmar que se caracterizou o grande momento da legislação social. Getúlio Vargas eleito a Presidente da República brasileira, promulga a Constituição de 1934, e com isso inicia-se a fase de desenvolvimento nacional.
Uma das primeiras medidas tomadas foi a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, posteriormente uma ampla legislação previdenciária, mesmo com grandes problemas econômicos e gerenciais, que até nos dias atuais, por vezes, percebe-se que ainda persistem entre o Estado e sociedade (CARVALHO, 2002). Neste período a maioria dos direitos sociais que já haviam sido difundidos, começaram a ser reconhecidos, assim este momento histórico foi marcado por avanços, a exemplo da regulação das jornadas de trabalho em 8 horas, a proibição de trabalho de menores, assistência médica ao trabalhador e a gestante, entre outros direitos. Sobre a Carta Constitucional desta fase, ressalta Wanderley Guilherme dos Santos (1998, p. 103):
[...] pela primeira vez, introduzia no ordenamento constitucional um capítulo sobre a ordem econômica e social, reconhecendo a existência de direitos coletivos, que competia à União preservar, ao mesmo tempo em que, também inovando, delegava aos poderes públicos competência para intervir e regular os contratos, anteriormente privados, que se processavam na esfera da produção. Caberia ao Estado, pela Constituição de 1934, legislar sobre o salário mínimo, sobre a indenização no trabalhador despedido (o problema da estabilidade no emprego, isto é, fluxo de renda auferido no processo de acumulação) e audaciosa mudança, regular o exercício de todas as profissões.
E com este passar do tempo, pode-se perceber o desenvolvimento na segunda dimensão de direitos fundamentais. No entanto a partir dessa fase o país começou e entrar em um momento de instabilidade, alternando entre os regimes militares e períodos democráticos. Entretanto no ano de 1937, o golpe de Vargas, apoiado por militares, iniciaram o chamado período ditatorial que se estendeu até 1945.
A partir de então os direitos civis começaram a progredir lentamente, na verdade torna-se claro que muitos dos direitos a liberdade, quais como de expressão e organização foram suprimidos. Contudo neste período denominado de Estado Novo, uma onda de nacionalismo emerge no território brasileiro, que serviu como instrumento para promover solidariedade nacional. A Constituição de 1937 de caráter populista, foi marcada por autoritarismo, pois suprimia direitos políticos, mas em contrapartida introduzia os direitos sociais, o que claramente percebe-se não como resultado de reivindicações populistas por garantias sociais, mas sim, como benesse do poder executivo da época (HULLEN, 2018). Portando foi um período determinantemente fértil para os direitos desta dimensão.
Era avanço na cidadania, na medida em que trazia as massas para política. Mas em contrapartida, colocava os cidadãos em posição de dependência perante os líderes, aos quais votavam lealdade pessoal pelos benefícios que eles de fato ou supostamente lhes tinham distribuído. A antecipação dos direitos sociais fazia com que os direitos não fossem vistos como tais, como independentes da ação do governo, mas como um favor em troca do qual se deviam gratidão e lealdade. A cidadania que daí resultava era passiva e receptora antes que ativa e reivindicadora (CARVALHO, 2002, p. 126).
Nesta época, direitos que vão além dos trabalhistas, também foram contemplados pela Carta Magna, a exemplo cita-se:
Art. 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:
V - o bem-estar, a ordem, a tranquilidade e a segurança públicas, quando o exigir a necessidade de unia regulamentação uniforme; XXIV - diretrizes de educação nacional;
XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança (BRASIL, 1937).
Ressalta-se ainda que no título denominado “Da Educação e da Cultura” no artigo 129, a Carta Constitucional declara ser dever do Estado, a fundação de instituições de ensino, em todos os graus, a fim de possibilitar uma educação adequada a infância e juventude. Porém esta mesma Constituinte foi responsável por concentrar o poder legislativo e executivo nas mãos do Presidente da República, desse modo interferindo na harmonia e independência entre os poderes.
No entanto, acrescenta-se que esta Lei Maior também foi batizada de “polaca”, termo que se refere ao ordenamento autoritarista da Polônia, pois no território brasileiro se vivenciou claros retrocessos, onde liberdades democráticas começaram a ser retiradas, a exemplo nos direitos de segunda dimensão, cita-se o direito de greve do trabalhador, que lhe foi suprimido:
Art. 139 - Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça comum.
A greve e o lock-out são declarados recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional (BRASIL, 1937, grifo nosso).
Assim constata-se que o ato de paralisação da classe operária para reivindicar melhores condições acabará de ser violado, retrocedendo nas conquistas de direitos.
Adentra-se, então, nos direitos sociais no período de vigência da Constituição de 1946, em que se nota que houve uma retomada de alguns preceitos da Carta de 1934. Estes direitos eram tratados no Título “Ordem Econômica e Social”, ou seja, fora do Título denominado “Declaração de Direitos”.
No artigo 157 foram arrolados direitos referentes a condições de trabalho, assistência médica e previdência social mediante contribuição, sendo nesta Constituinte, as garantias referentes a educação atribuídas ao título que se refere a proteção da educação e cultura. Também constava em seus artigos que o Estado era responsável por legislar sobre normas referente a diretrizes de defesa e proteção da saúde. Retomou-se neste texto constitucional o direito a greve, que outrora havia sido suprimido, reconhecendo deste modo em seu artigo 158 tal garantia, conforme afirma o jurista Sarlet (2017, p. 263) “Embora com um tom menos incisivo, relativamente à Constituição de 1934, os direitos sociais foram objeto de proteção, especialmente no campo trabalhista, onde foi, por fim, reafirmado o direito de greve.”
Ademais, as poucas modificações em relação a Constituição de 1934, contribuíram para restaurar a democracia, contudo permanecia somente na formalidade, e a maioria da população que não possuía meios materiais e nem educação para exercer seus direitos, continuava no mesmo patamar (CONCEIÇÃO, 2016).
Encerrando-se a República populista, vem a ser promulgada no dia 24 de janeiro de 1967, a sexta Constituição brasileira, em meio ao autoritarismo e segurança interna ou segurança nacional, em que o regime militar da época dominava e controlava a nação. Neste momento a sociedade era levada por determinações políticas dos militares, a exemplo disso, menciona-se que competia a União apurações de infrações contra a segurança nacional e a ordem social, desse modo suprimindo vários direitos individuais e políticos (NOVO, 2018).
Diferente das Cartas Constitucionais anteriores, esta não determinou de maneira clara a denominação do Brasil, apenas retirou a designação que havia, qual seja, “Estados Unidos do Brasil”, e estabeleceu em seu primeiro dispositivo que o Brasil era uma República Federativa.
Ressalta-se que, neste período houve um grande retrocesso em relação as Constituições de 1891, 1934 e 1946, pois foi retirado dos cidadãos o direito a realização de eleições diretas para Presidente da República, e se não bastasse foi
atribuída mais competências as forças armadas, pois predominava nesta época inseguranças sociais, políticas e econômicas, e assim todos os atos discricionários e legislações arbitrárias eram justificadas com emendas constitucionais, com o fim de manutenção do poder, a exemplo disso, acrescenta Marco Antônio Villa (2011, p. 68):
Numa mistura de nacionalismo xenofóbico com segurança nacional, o artigo 91, parágrafo único, determinava que a “lei especificará as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulará sua utilização e assegurará, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros”.
Negativamente, foi reduzido para 12 anos a idade mínima para trabalhar, conforme artigo 158, inciso X, contudo positivamente foi incluso o direito ao salário-família para os dependentes do trabalhador e proibições de distinções de salários por motivos de etnia, e na área previdenciária a aposentadoria da mulher aos trinta anos de serviço na integralidade do salário.
Assim, analisa-se o reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais, na Constituição de 1988, que após o fim da ditadura militar ganhou ímpeto, construindo a democracia no território brasileiro. Esta Lei Maior foi denominada também de “Constituição Cidadã”, pois tem como uma de suas principais distinções o exercício da cidadania a partir de um conjunto de direitos, quais sejam, individuais, fraternos e principalmente nesta abordagem os denominados “sociais”.
Ampliou-se sobretudo os direitos de segunda dimensão de maneira que outrora não se havia, pois antes procurava se regular primordialmente as relações entre capital e trabalho, contudo a partir de 1988, direitos como moradia, alimentação, e outros elencados no dispositivo constitucional, passaram a estar incluídos como direitos fundamentais. Fixou-se o salário mínimo, o limite inferior para aposentadoria, determinou-se o pagamento de pensão aos portadores de deficiências e maiores de 65 anos, mesmo não havendo contribuições para previdência, acresceu-se a licença paternidade, e principalmente desenvolveu-se a educação fundamental, impactando fortemente no analfabetismo histórico dos períodos anteriores (CARVALHO, 2002).
A Carta de 1988 torna evidente a preocupação em mudar a realidade da sociedade brasileira ao afirmar que seus objetivos, quais sejam, construir uma
sociedade livre, justa e solidaria, com garantia de desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e marginalização e também reduzindo desigualdades sociais e discriminações. Dessa forma ao estabelecer esta direção na construção da justiça social o Estado privilegia os direitos fundamentais, apontando para uma ampliação destes direitos, mas também para garanti-los, sendo este um dos grandes diferencias da Constituinte.
No tocante a situação topográfica dos direitos fundamentais, em especial os sociais, a nova Constituinte trouxe inovações em comparação com as promulgadas anteriormente que colocavam os direitos fundamentais no final de seus textos, esta todavia os coloca logo após o preâmbulo, pois entende-se que estes servem de parâmetro para ordem constitucional, portanto constituem-se de maior valor (CONCEIÇÃO, 2016).
Nas palavras da professora Alessandra Gotti (2012, p. 24), em sua obra intitulada “Direitos Sociais”:
A previsão normativa dos direitos sociais – assim como dos demais direitos fundamentais – é amplamente privilegiada pela Constituição de 1988 que, pela primeira vez na história constitucional brasileira, eleva-os à condição de direitos fundamentais, submetendo-os à sistemática e principiologia próprias dessa categoria de direitos.
Quanto a qualidade de fundamental dos direitos sociais, afirma ainda Antônio Enrique Pérez Luño (2003, p. 21) “[...] deixaram de ser meros limites ao exercício do poder político, ou seja, garantias negativas dos interesses individuais, para se tornar um conjunto de valores ou fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos”. Ademais estes direitos de segunda dimensão passaram a estar catalogados nos direitos fundamentais constantes no Título II do texto constitucional, pois se tratam de normas de ordem pública, que se caracterizam como liberdades positivas, em que o Estado tem a obrigatoriedade de observar.
Sendo assim, com a promulgação desta Constituição, o Estado brasileiro firmou compromisso de melhorar as condições de vida da população hipossuficiente, com a finalidade de promover a igualdade social. Assim proclama em seus artigos 6° e 7°:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] (BRASIL, 1988).
Logo, percebe-se que, neste rol de direitos elencados, estão inclusos todos os indivíduos que compõe a sociedade, indiferentemente de classes sociais e instrução, sendo agora o poder público que assume esta série de tarefas com intuito de dirimir os conflitos que se originam constantemente em consequência do capitalismo assoberbado que resulta em grandes diferenças de classes econômicas, neste sentido Nelson Nery Costa (2012, p. 84) afirma “O fosso social, no Brasil, é imenso, de modo que deve haver uma garantia especial aos mais necessitados.”
Importante também ressaltar que nesta Constituição foi acrescentado através de emendas, os direitos a alimentação, moradia e transporte que outrora não constavam como fundamentais. Sendo assim, todos estes direitos elencados passam a ser suscetíveis de serem exigidos do Estado.
Apresenta Costa Machado (2018) que todos estes direitos foram desdobrados em vários artigos do texto constitucional, a exemplo da tarefa de redução das desigualdades sociais e as relações de trabalho protegidas, seus fundamentos são na verdade fundados na dignidade da pessoa humana, constante no artigo 1°, inciso III, assim como a seguridade social constante a partir do artigo 194, em que regula a previdência, saúde e assistência social, mas de forma genérica estabelecidas no artigo 6° da Carta Magna, e nesta mesma perspectiva está incluso o direito a educação, previsto no artigo 205.
No entanto, por mais que em um contexto histórico possa ser possível perceber que definitivamente a Constituição Cidadã tornou-se a melhor estrutura de normas positivada, o cenário atual ainda carece por mais efetividade nos direitos sociais, pois o Estado ainda tem sérias dificuldades em desempenhar prestações positivas para todos os cidadãos. Particularmente nos últimos anos, no plano institucional se percebe
uma série de conflitos entre poderes, que resultam em debates acerca dos descumprimentos de direitos fundamentais da pessoa humana, e estes enfrentamentos na verdade demonstram a percepção do povo brasileiro aos princípios constitucionais que regem suas vidas. Ademais a insegurança jurídica contribui para o sentimento de carência na proteção dos direitos já conquistados, pois é constante a superveniência de leis criadas em face a direito social já adquirido em sede material, outrossim a não observância do legislador ou do administrador acaba provocando injustiças e desigualdades, que resultam em um poder judiciário sobrecarregado de ações reivindicando tais direitos.
Logo a demora administrativa na implementação de vários direitos sociais também é sobressalente, e mesmo após passados anos do fim da ditadura, problemas como violência, analfabetismo, desemprego, educação de baixa qualidade, serviços precários de saneamento e saúde, e as desigualdades econômicas e sociais, permanecem sem solução, ou retardam muito em melhorar. Carvalho (2002, p. 207) em sua obra, “Cidadania No Brasil: O longo Caminho”, apresenta a seguinte afirmação, “Mas as maiores dificuldades na área social têm a ver com a persistência das grandes desigualdades sociais que caracterizam o país desde a independência, para não mencionar o período colônia”.
Desse modo, apesar da Constituição Federal de 1988 avançar agressivamente em direitos sociais fundamentais, ainda persistem muitos problemas na sociedade. A crise que se instaura com advento da globalização e flutuação econômica aguçam ainda mais as dificuldades de concretização da justiça social, assim o cidadão demanda do Estado maiores prestações positivas, requerendo efetividade de seus direitos, seja na moradia, seja na saúde, ora na educação, ora na alimentação, de toda forma, a busca por políticas públicas que visem o essencial de um indivíduo é o que determina, por vezes o próprio ato de escolher seus governantes.
Sendo assim, em períodos democráticos, como discorre o professor Sarlet (2016), os direitos fundamentais seguem como condição para existência de um Estado Democrático de Direito, ainda mais em períodos de incertezas e instabilidades, pois estes direitos são responsáveis por dar diretrizes para ação pública e privada, deslegitimando e criando barreiras em face ao arbítrio e intervenções abusivas.
2 RETROCESSO SOCIAL: PRINCIPIO DA VEDAÇÃO
Os direitos sociais envolvem um conjunto de direitos, dentre eles, direito a saúde, a educação, ao trabalho, previdência social e demais elencados na Constituição. Áreas que demonstram reformas recorrentes na atualidade, consequência de decisões e posições jurídicas externadas através do judiciário e do legislador.
Definitivamente, a proteção que se estabelece há alguns direitos perde sua relevância neste cenário, que demonstra a fragilidade do Estado em manter assegurado níveis mínimos para uma vida digna. Este quadro se revela generalizado em todo o território brasileiro, levando os índices sociais e econômicos a um patamar impactante (SARLET, 2017).
Ademais, a análise destes direitos sociais e sua concretização implica em desafios, seja na área econômica, englobando orçamento, políticas públicas, além de deliberações tanto do executivo, como do poder legislativo. A respeito desta problemática, o professor Ingo Wolfgang Sarlet (2015, p. 465), se expressa:
A redução dos níveis de prestação social em tempos de crise, a “flexibilização” e mesmo supressão de direitos e garantias dos trabalhadores, o agravamento do desemprego e, portanto, das condições de acesso à fruição dos demais direitos, desafiam mecanismos de superação desse quadro e colocam em cheque a capacidade do Direito e das instituições e procedimentos do Estado Democrático de Direito de atenderem de modo adequado às dificuldades e bloquearem o déficit de efetividade dos direitos fundamentais em geral e dos direitos sociais em particular.
Enfatiza,Marcia Andrea Bühring (2015, p. 57), que “os direitos sociais, pela própria natureza, invocam do poder político uma demanda de recursos para sua aplicabilidade plena”. Assim, esta gama de direitos sociais, possuem como objetivo a preservação do ser humano e, portanto, integram os direitos fundamentais, principalmente porque possuem a finalidade de preservar a dignidade humana, assegurando que seja observado o mínimo vital (NUNES JUNIOR, 2009).
Ainda mais, quando mediante a inúmeras dificuldades do passado, na conquista de direitos que se converteram em benevolências ao cidadão, resultando em vitórias, inerentes dessas grandes e constantes adversidades enfrentadas.
Logo, se identifica a partir desta posição, que no momento atual, é de grande relevância e urgência abordar a temática, pois o cidadão carece de segurança em suas relações com o Estado. Entretanto convém ressaltar que reformas são necessárias para que seja estabelecido um estado de equidade, é claro que dentro dos parâmetros que se espera de um Estado de Direito Social, e justamente neste sentido que o princípio da Vedação ao Retrocesso Social toma espaço e relevância.
Com efeito, este princípio que pode ser denominado, ora de Proibição ao Retrocesso, ora de Vedação ao Retrocesso, pois decorre do posicionamento de que este, assume o papel de ser instrumento capaz de assegurar os direitos sociais, que maximiza, nesta condição, como direitos de defesas contra as medidas de natureza retrocessiva, cujo objetivo seria a sua destruição ou redução destes (FILETI, 2009).
Ademais, seu conteúdo está centrado no reconhecimento de vinculação ao legislador a Carta da República relativa aos direitos sociais, de sorte que quando uma norma que define um direito social determinado, em que descreve a conduta do Estado e de particulares, o legislador encontra-se limitado a reduzir tal direito, sem ressalvas substitutas, e para além disso, na possibilidade de suprimir determinado direito, o legislador frente a tal ato, encontra a proibição. (FILETI, 2009)
Posiciona-se neste aspecto, Pedro Lenza (2016, p. 1408) “Entendemos que nem a lei poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, uma vez que a emenda à Constituição deve resguardar os direitos sociais já consagrados”.
Logo, convém ressaltar nesta análise, que a Vedação ao Retrocesso demonstra que um direito social, incorporado ao patrimônio jurídico, não pode ser suprimido na sua íntegra (BARROSO, 2006).
Assim, referir-se o aludido princípio, significa considerar que os direitos fundamentais sociais integram o patrimônio jurídico garantido ao cidadão. Portanto, a
partir da Proibição ao Retrocesso, pretende-se evitar que o legislador infraconstitucional venha negar a essência da norma resguardada no texto da lei.
À vista disso, a definição mais específica da Proibição ao Retrocesso e seus desdobramentos, encontra seu conceito, na obra de Joaquim Gomes Canotilho:
A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou da evolução reaccionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. Desta forma, e independentemente do problema fáctico da irreversibilidade das conquistas sociais (existem crises, situações econômicas difíceis, recessões econômicas), o princípio em análise justifica, pelo menos, a subtracção à livre e oportunística disposição do legislador, da diminuição de direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestação de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural [...] (1993, p. 468-469).
Outrossim, deixar de efetivar os direitos sociais, nada mais é, do que retroceder no tempo, uma vez que a Vedação ao Retrocesso Social tem estreita relação com a proteção e promoção no âmbito interno dos direitos de terceira geração, revelando o dever de progressiva efetivação (BÜHRING, 2015).
2.1 A incidência da eficácia do Princípio da Vedação ao Retrocesso Social na esfera constitucional
Preliminarmente, importa ressaltar que estímulo para o princípio surgiu na Europa, em contraponto a ingerências e posicionamento oponíveis ao Estado, outrossim a Lei Fundamental de Bonn de 1949, da Alemanha, não previa direitos sociais em seu conteúdo, mas se tratava de uma derivação da garantia a propriedade e segurança jurídica (SARLET, 2009).
Consequentemente, o princípio da Vedação ao Retrocesso Social constitui suas raízes centrais no âmbito jurídico brasileiro, a partir de uma criação doutrinaria, com intima ligação aos direitos fundamentais, buscando através de argumentos
jurídicos constitucionais e também de princípios basilares, promover o necessário ambiente de manutenção da ordem constitucional.
Logo, no aspecto da Constituição brasileira atual, está prevê na parte destinada aos direitos fundamentais, os direitos sociais. Sendo assim, quando realizado uma transposição do posicionamento principiológico europeu para o brasileiro, não há mais necessidade de garantia da propriedade, e neste sentido leciona Alessandra Gotti (2012, p. 148):
A Carta de 1988 prevê os direitos sociais no catálogo dos direitos fundamentais, sendo completamente desnecessário o recurso à garantia constitucional da propriedade para que se assegure a proteção das posições jurídico-subjetivas de cunho social, particularmente aquelas de jaez prestacional; (apud DERBLI, 2007, p.
206-216).
Por esta razão, se torna indispensável consignar a relação entre a problemática do não-retrocesso e o Estado de Direito, pois a crescente insegurança na área dos direitos sociais, tanto em sede legislativa, ora em posições já positivadas, carece de medidas protetiva, logo, quando analisada em sentido amplo, está relacionada a grande demanda por prestações sociais, assumindo paralelamente neste contexto os grandes marcos da exclusão social, cada vez mais presente no território nacional, revelando de perto a problemática da segurança jurídica concernente a garantia de existência digna a todos.
É claro que tais imposições constitucionais, a exemplo do artigo 6° da Constituição Federal, encontram sua eficácia no plano infraconstitucional, a partir da atividade do legislador em sua tarefa de criar leis e promover o ambiente adequado para o desenvolvimento nacional previsto na Carta Magna.
Porquanto, “propõe que se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais” (BARROSO, BARCELLOS, 2003, p. 170).
Não obstante, quando analisado desta ótica, emerge o dilema, que remete ao papel do Estado em propiciar tais direitos, ainda mais quando estão previstos de um
