Considerações acerca da Vedação ao Retrocesso no âmbito doutrinário

A instigante questão a respeito da doutrina do referido princípio dentro do território brasileiro encontra suas inspirações, em grande medida, nos posicionamentos de juristas alemães e portugueses, destarte, foram responsáveis pela construção da base do chamado “não-retrocesso”.

Logo, em um olhar mais específico sobre a temática do retrocesso e sua vedação, encontra-se uma postura amistosa na jurisprudência e doutrina europeia continental quanto a sua existência. Citando a doutrina portuguesa, na pessoa de Joaquim Gomes Canotilho, defensor da Proibição ao Retrocesso. Este, sustenta que quando concretizado direitos sociais em normas infraconstitucionais, estes direitos tomam forma de condições subjetivas, para que prestações estatais com garantia institucionais venham materializar tais direitos, restringindo a possibilidade de supressão, implicando em ameaças a um padrão estabelecido na fruição destes direitos (FILETI, 2009).

Portanto, a proibição do retrocesso social consiste em que o Estado não pode se furtar dos deveres de concretizar o mínimo existencial, de maximizá-lo e de empregar os meios ou instrumentos cabíveis para sua promoção, sob pena de a sociedade vir a experimentar uma imensa limitação no exercício de todos os seus direitos. (TAVEIRA; MARÇAL, 2013. p. 166).

A partir desta perspectiva e mediante as considerações mencionadas, torna-se imperioso abordar brevemente a relação do princípio do Estado Democrático e Social de Direito com a temática abordada, sendo esse responsável por impor no território brasileiro um mínimo de segurança jurídica, que em termos mais específicos, abrange a denominada segurança jurídica e sua continuidade, contra atos que venham de um modo geral impor medidas retrocessivas. Logo, isto significa impor ao Estado a criação de certa estabilidade, exigindo assim dos órgãos estatais sua vinculação a tarefas outorgadas pela Constituição para a concretização dos direitos sociais.

É evidente que a realização concreta deste catálogo de direitos sociais, tem como peculiaridade sua dependência de recursos financeiros, ou seja, a efetivação destes direitos depende de condições materiais, e esta viabilização é função do poder público. Contudo sabe-se que é discricionariedade do ente público a alocação de recursos financeiros, assim entendendo como melhor distribui-los, entretanto, supondo a situação de haver déficit no orçamento, o Estado não poderá exonerar-se dolosamente da obrigação de cumprir seus deveres constitucionais, pois a negativa deste, resultaria em supressão ou nulificação desses direitos fundamentais (GOTTI, 2012).

Neste sentido, se refere ao tema de direitos sociais, sendo dever do Estado, no mínimo duas condutas imprescindíveis, sendo a primeira delas, a implementação progressiva do pleno exercício destes direitos historicamente reconhecidos, e a segunda conduta é quanto a obrigação de não retroceder na fruição dos direitos sociais que já foram conquistados.

No entanto, a realidade brasileira ainda se encontra distante da total concretização dos direitos fundamentais sociais, ainda mais quando é possível perceber que parte da população ainda vive abaixo do padrão minimamente digno.

Na verdade, acolhida esta abordagem, tem-se que conjunto desses direitos protegidos pelo princípio, servem para a garantia de condições materiais da existência humana, em especial, a vida e propriedade (BULOS, 2014). Nesta perspectiva o princípio da Vedação ao Retrocesso Social, quando analisado da ótica das crises e recessões econômicas pelas quais o país vivenciou, nada mais pode ser realizado, pois neste caso, trata-se de reversibilidade fática. (CANOTILHO, 2003).

Contudo, o estudo da Proibição ao Retrocesso Social passa a ter sentido absolutamente imprescindível, quando está intimamente ligado com a noção de segurança jurídica, constituindo a estrutura do Estado democrático de direito, pois onde há instabilidade jurídica e social, a sociedade está desguarnecida de possuir um mínimo de segurança por parte das instituições do Estado.

Deste modo posiciona-se Sarlet (2009, p. 438):

Que também entre nós a crescente insegurança no âmbito da segurança social (aqui tomada em sentido amplo) decorre de uma demanda cada vez maior por prestações sociais (ainda mais em se cuidando de sociedades marcadas pelo incremento da exclusão social) e de um paralelo decréscimo da capacidade prestacional do Estado e da sociedade.

Desta maneira o Estado passa a ser titular de tarefas encarregadas pela concretização necessária para o desenvolvimento nacional, o que significa dizer que a proteção dos direitos fundamentais, no seu núcleo essencial, será apenas possível onde se possa tornar efetiva a segurança jurídica. Importa dizer que a presença de tal princípio na esfera jurídica, é o responsável em criar estabilidades as conquistas dos direitos fundamentais.

Assim, se por um lado verifica-se os aspectos prestacionais dos direitos fundamentais sociais, a Proibição do Retrocesso também tem como característica, preservar e proteger determinada posição, em outras palavras, a situação existente quanto aos direitos já consagrados deve permanecer garantida (SARLET, 2009).

Todavia, nas palavras de André Ramos Tavares acerca deste princípio implícito cumpre sistematizar que:

Não se trata de impor um perfil de Estado-assistencialista, mas sim de exigir deste que ofereça um grau sempre crescente de implementação dos direitos sociais prioritariamente para aqueles que ainda dependem, para sua sobrevivência (melhor seria dizer “vivência digna”), do Estado (2012, p. 771).

Logo, este princípio tem papel fundamental de limitador de reversibilidade daqueles direitos que foram conquistados e passaram a ser inerentes ao cidadão, pois grande é o reconhecimento dos direitos adquiridos. Contudo, agora ele constitui também uma espécie de limite jurídico no momento em que o legislador venha a desempenhar sua função típica (CANOTILHO, 2003).

Não obstante o exposto, objetivando a proteção à segurança jurídica, exigem- se medidas protetivas em face pretensões retrocessivas. E para melhor elucidar esta perspectiva, André Ramos Tavares (2012, p. 770), em lúcida orientação apresenta que “[...] seria justamente o caso de se pretender a eliminação de leis regulamentadoras de direitos sociais, ainda que com pretensão meramente prospectiva (não retroativa)”.

Visando uma melhor concepção acerca deste princípio, José Afonso da Silva (1998) aponta que se trata de direito subjetivo negativo, pois a partir deste há a possiblidade de impugnar judicialmente posições e medidas que resultem em conflito com a Constituição.

Portanto, negar o reconhecimento ao princípio da Vedação ao Retrocesso, significa dizer que a esfera legislativa teria o poder de tomar decisões que afrontassem a vontade da própria Constituinte e que consequentemente haveria ausência dos princípios basilares do ordenamento brasileiro, resultando na dispensa da dignidade da pessoa humana em sentido amplo.

2.1.2 A concepção da relação de Núcleo Essencial com Dignidade da Pessoa