1
FATO GERADOR DO ITBI À LUZ DA LEI MUNICIPAL Nº 9.133/06 E JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF
Paulo Souza Barbosa Neto Advogado do Núcleo Cível Sócio de Cleto Gomes – Advogados Associados; Graduado pelo Centro Universitário Christus – Unichristus; Pós-Graduando em Direito Imobiliário na Faculdade Farias Brito.
RESUMO: Conforme art. 114 do Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador é definida como o momento a partir do qual determinado tributo passa a ser devido pelo contribuinte, constituindo a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Fisco. Assim, considerando sua relevância, o fato gerador de cada tributo é previamente definido em lei para que não exista discussão acerca de sua obrigatoriedade de forma que, ocorrido o fato gerador expressamente definido em lei, é devido o tributo e faz nascer para o Fisco o direito de constituir a crédito tributário mediante o lançamento do tributo. No caso do imposto sobre transmissão inter vivos por ato oneroso de bens imóveis – ITBI, trata-se de imposto cuja competência para instituí-lo é dos Municípios, nos termos do art. 156, II, da CF/88. Feitas estas considerações, irei abordar a aplicação e cumprimento da Lei Municipal nº 9.133/06 do Município de Fortaleza à luz da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, especialmente no que diz respeito à ocorrência do fato gerador do ITBI e o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.
PALAVRAS-CHAVE: Fato Gerador. ITBI. Prazo Decadencial.
SUMÁRIO: 1 Introdução.
2 ITBI; 2.1 Conceito e Evolução Histórica; 2.2 Fato Gerador. 3 Constituição e Extinção do Crédito Tributário.
4 Incongruência da Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133/06.
5 Posição do STJ e STF e Ilegalidade da Cobrança Antecipada do ITBI. 6 Conclusão. Referências.
2
1 Introdução
O presente trabalho tem como ponto central de estudo a ocorrência da decadência do direito de o Fisco do Município de Fortaleza constituir o crédito tributário do ITBI mediante aplicação literal da Lei Municipal nº 9.133/06, a qual define a ocorrência do fato gerador do ITBI. Como objetivo
geral, podemos afirmar que o presente estudo tem como escopo analisar a ocorrência do fato gerador do ITBI no Município de Fortaleza de acordo com a LM nº 9.133/06, contrapondo-a com a atual Jurisprudência do STJ e, de forma específica, a fruição do prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN e a extinção do crédito tributário.
O presente estudo é de grande importância, na medida em que o mercado imobiliário se mostra muito aquecido e suas transações, na maioria das vezes, envolve a ocorrência do fato gerador do ITBI.
Sob esse prisma, é de suma importância, a definição de quando, de fato, ocorre o fato gerador do ITBI, haja vista que somente a partir de tal é que pode se definir a partir de quando começa a fluir o prazo decadencial a que se refere o art. 173 do CTN.
É notório o intuito do Fisco de Fortaleza em aumentar a arrecadação do ITBI mediante a previsão de fatos geradores do mesmo em hipóteses que vão bem além do previsto no art. 35 do CTN, aumentando consideravelmente as hipóteses em que o contribuinte passa a ser devedor do ITBI.
Outrossim, não se pode deixar de mencionar que o ente competente para instituição de determinado tributo também é o responsável pelo lançamento do mesmo e, consequentemente, pela fiscalização da ocorrência do fato gerador.
Contudo, a previsão de inúmeras hipóteses como sendo fato gerador do ITBI traz para o Município uma situação de risco: a extinção do crédito tributário pela decadência.
3
No primeiro capítulo irei conceituar o ITBI e seu fato gerador de acordo com o que dispõe Código Tributário Nacional, passando, em seguida, a discorrer, sobre o seu lançamento pelo Município e a consequente constituição do crédito tributário. Já no segundo capítulo, será abordado o fato gerador de acordo com o disposto na LM nº 9.133/06 e as consequências da aplicação literal da Lei Municipal em relação à decadência do direito de constituição do crédito tributário. No terceiro e último capítulo, será abordada a posição jurisprudencial dos Tribunais, especialmente do STJ, utilizando-se, para tanto, de pesquisa bibliográfica teórica e jurisprudencial.
2 ITBI
2.1 Conceito e Evolução Histórica
A instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ocorreu ainda no século XX com o alvará número 3 de 1809, denominado SISA, antes de competência dos Estados, inexistindo diferença entre o
intervivos e o causa mortis1.
Com a Constituição de 1934, houve a separação entre o Imposto sobre Transmissão inter vivos e Imposto sobre Transmissão causa mortis, mas a competência de ambos permaneceu com os Estados.
Foi somente com a Emenda Constitucional nº 5 de 1961 que o Imposto sobre Transmissão inter vivos passou a ser de competência dos Municípios, contudo, com a Emenda Constitucional nº 18 de 1965, novamente foram unificados.
Promulgada a Constituição de 1988, os impostos sobre transmissão inter vivos e causa mortis passaram a ser independentes, sendo o primeiro de competência dos Municípios e o segundo de competência dos Estados, senão veja o que dispõe o art. 156, II, da CF:
1
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DOAÇÕES E IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS”. Trabalhos Feitos, nov. 2013. Disponível em: <http://www.trabalhosfeitos.com/ensaios/Imposto- Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.html>. Acesso em: 6 jun. 2014.
4
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”
Destarte, podemos conceituar o ITBI como Imposto de Competência dos Municípios, que incidira sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis ou de direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e, necessariamente, por ato oneroso.
2.2 Fato Gerador
A ocorrência do fato gerador de um tributo e o momento a partir do qual o contribuinte estabelece uma relação jurídico-tributária junto ao Fisco, passando a ser devedor do Estado, Município ou União a partir de sua ocorrência, a depender do tipo de tributo.
No caso do ITBI, seu fato gerador e a transmissão inter vivos de bens imóveis ou direitos reais sobre os mesmos, a qualquer título e por ato oneroso, nos termos em que dispõe o art. 35 do Código Tributário Nacional:
“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”
5
Definido o fato gerador do ITBI como sendo a transmissão da propriedade, frise-se, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais a eles relativos, necessário se faz discorrer sobre como ocorre à transmissão legal de um bem imóvel.
Ao contrário do que ocorre com os bens móveis, a transferência da propriedade dos bens imóveis não ocorre com a simples tradição, sendo necessário o registro do título de aquisição no Cartório de Registro de Imóveis competente, a teor do art. 1.245 do Código Civil, in verbis:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.”
Indiscutível, portanto, que a transmissão da propriedade de um bem imóvel somente ocorre após o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis, o que já deixa claro que o simples contrato de promessa de compra e venda ou a escritura pública de compra e venda não registrada não se prestam a transmitir, de fato, a propriedade imóvel.
Note que, enquanto não registrado o título aquisitivo do imóvel, o
alienante ainda continua sendo proprietário legal do imóvel2.
3 Constituição e Extinção do Crédito Tributário
Conforme exposto em linhas anteriores, vimos que a relação jurídico tributária entre o contribuinte e o Fisco nasce a partir da ocorrência do fato gerador do tributo.
2 FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Disponível em: <http://www.
6
Contudo, e somente a partir da constituição do crédito tributário que o Fisco efetivamente exigira o pagamento do tributo por parte do contribuinte. A constituição do crédito tributário ocorre após o seu lançamento, nos termos em que dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
Dessa feita, tem-se que a autoridade administrativa verifica a ocorrência do fato gerador de determinado tributo e, após seu enquadramento no tipo legal e determinação da matéria tributável, procede com o lançamento do tributo e a consequente constituição do crédito tributário.
Ao contrário da constituição do crédito, sua extinção não necessariamente exige a prática que um ato por qualquer sujeito. Extinto o crédito tributário, deixa o contribuinte de estar obrigado a efetuar o pagamento do tributo.
Nesse sentido, ensina José Alexandre Junco:
“Em termos históricos, a expressão ‘extinção da obrigação’, pode decorrer de vários fatores contemplados pela ordem jurídica, desde o seu adimplemento chamado pelos romanos de solutio (pagamento, cumprimento do objeto) ou por outro fator que provoque o mesmo efeito, chamados meios indiretos ou anormais.
Segundo a doutrina civilista, nas chamadas formas diretas ou normais de extinção das obrigações em geral, o pagamento e suas vertentes, são meios de satisfazer o objeto da obrigação e o interesse jurídico do credor de forma voluntária, assim, o sujeito passivo da obrigação, de livre e espontânea
7
vontade, quita a dívida inerente da obrigação entre as partes, satisfazendo a
pretensão do credor.”3
Destarte, verifica-se que a extinção da obrigação e, por consequência, do crédito gerador da obrigação, pode ocorrer de forma normal, ou seja, mediante ação de uma parte (sujeito passivo) em efetuar o pagamento, satisfazendo a obrigação e extinguindo-a.
Doutro ponto, pode a obrigação e o crédito tributário serem extintos de forma excepcional, ou seja, sem que haja o pagamento do tributo, por meio da decadência e da prescrição, assim determinado no art. 156 do CTN, in verbis:
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento;
II – a compensação; III – a transação; IV – remissão;
V – a prescrição e a decadência;
VI – a conversão de depósito em renda;
VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;
IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X – a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”
3 JUNCO, José Alexandre. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas implicações conceituais. Âmbito
Jurídico. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=9284>. Acesso em: 1º jun. 2014.
8
Veja que de todas as modalidades de extinção do crédito tributário previstas no CTN, apenas a decadência é que se opera independentemente da prática de qualquer ato, o que melhor será explicado nas linhas seguintes.
A decadência extingue o direito pelo decurso de determinado lapso temporal sem que tenha ocorrido o exercício o direito atingido, assim definida:
“A decadência atinge diretamente o direito em razão também da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de decadência,
como um requisito do ato.”4
Em matéria tributária, a decadência extingue o direito de a autoridade administrativa constituir o crédito tributário e, consequentemente, de cobrálo do sujeito passivo da obrigação tributária.
Destarte, imperioso se faz citar o disposto no art. 173 do CTN, in verbis: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”
Assim, ocorrido o fato gerador de determinado tributo, a Fazenda Pública disporá do prazo improrrogável de cinco anos, contados a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador, para proceder
4 CHAVES, Rodrigo Costa. A prescrição e a decadência no direito civil. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.
9
com o lançamento do tributo e a consequente constituição do crédito tributário, sob pena não mais poder fazê-lo.
4 Incongruência da Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133/06
Como já exposto alhures, o ITBI é imposto de competência municipal e tem como fato gerador a transmissão da propriedade inter vivos de bem imóvel ou direitos reais a ele relativos por ato necessariamente oneroso.
Vimos, também, que a transmissão da propriedade imóvel somente ocorre mediante o registro do título aquisitivo junto ao cartório de registro de imóveis, conforme expresso no art. 1.245 do Código Civil.
A Lei Municipal de Fortaleza/CE nº 9.133/06, a qual institui o ITBI no Município, em seu art. 1º, assim dispõe:
“Art. 1º Fica instituído o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI), que tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na Lei Civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
III – a promessa ou o compromisso de compra e venda e de permuta de imóveis;
IV – a procuração em causa própria para transferência de imóveis;
V – a procuração irrevogável e irretratável, para venda de imóveis, sem a apresentação e/ou a confirmação da concretização do negócio;
VI – a cessão de direitos relativos às hipóteses de incidência listadas nos incisos anteriores.
§ 1º O ITBI incide sobre bens situados no Município de Fortaleza.
§ 2º Na concretização do negócio objeto da promessa ou da procuração, com o promitente comprador ou com o outorgado, não haverá nova incidência do imposto.”
10
Pela simples leitura do dispositivo legal acima citado, percebe-se que o Município de Fortaleza, ao instituir o Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por ato inter vivos, ampliou as possibilidades de ocorrência do fato gerador do ITBI, sem se preocupar, ao que parece, com as consequências legais de tal ampliação.
Primeiro porque a transmissão da propriedade imóvel possui forma solene, ou seja, determinada por lei, não podendo nenhum Município alterar dispositivo de Lei Federal, como é o Código Civil, e, segundo, a competência legislativa tributária dos Municípios encontra suas limitações na Constituição Federal de 1988 e no CTN.
Todavia, indo de encontro ao disposto nos arts. 1.245 do CC e 35 do CTN, a Lei Municipal nº 9.133/06 prevê como fato gerador do ITBI, dentre outros, a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis, fato estes que, como já vimos, não importa na transmissão da propriedade imóvel.
A adoção do entendimento de que a mera promessa de compra e venda pode ser considerada fato gerador do ITBI põe o Fisco municipal em flagrante situação de risco, uma vez que o mesmo não disporá de meios para impedir que se opere a decadência do seu direito de constituir o crédito tributário do ITBI.
O lançamento do crédito do ITBI ocorre por declaração, ou seja, o adquirente, ao levar a registro o título de aquisição onerosa de propriedade imóvel no cartório competente, declara ao Fisco municipal sua aquisição, possibilitando ao mesmo a constituição do crédito tributário.
Ocorre que, ao contrário do ato de registro, o qual se presta a dar conhecimento público de sua existência, o mero contrato de promessa de compra e venda de imóvel, antes de levado a registro e previsto como fato gerador do ITBI pela já citada legislação municipal, é um documento particular e sua existência, a depender da vontade dos contratantes, pode ficar limitado ao conhecimento tão somente dos mesmos.
11
Ou seja, se o Fisco municipal fez prever em sua legislação que a mera promessa de compra e venda seria fato gerador do ITBI, deveria também dispor de meios que não o faça depender da ação dos contratantes em fazer levar ao seu conhecimento a existência do referido contrato particular, o que se mostra impossível.
Isso porque, conforme o já citado art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial para que a autoridade administrativa constitua o crédito tributário começa a fluir a partir do primeiro dia do ano seguinte ao que ocorreu o fato gerador do tributo, ou seja, se duas ou mais pessoas houverem firmado contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel no ano de 2013, a Fazenda Municipal disporá de cinco anos, contados a partir do dia 1º de janeiro de 2014, para proceder com o lançamento do tributo e a constituição do crédito tributário, sob pena de não mais poder fazê-lo.
Todavia, em se tratando de documento particular, somente pela iniciativa dos contratantes é que o Município poderia tomar conhecimento do referido documento, sendo certo que, caso os mesmos permaneçam silentes e não levem o contrato particular a registro, decorrerão os cinco anos a que se refere o art. 173 do CTN, extinguindo-se o crédito tributário, pelo que a transmissão do bem objeto do referido contrato não poderia ser tributada em razão da ocorrência da decadência.
Ora, a aplicação efetiva da Lei Municipal, como exposto acima, nos leva a conclusões inevitáveis e absurdas, pois não se pode negar que na hipótese acima demonstrada, haveria a possibilidade de se reduzir a zero o recolhimento de ITBI por parte do Município sem que para isso fosse necessário não se transmitir a propriedade imóvel.
Em termos mais simples, a aplicação efetiva da legislação municipal e suas consequências legais possibilitariam a todos que realizassem compra ou permuta de bens imóveis sem recolher o ITBI, bastando que, para tanto, firmassem contrato particular de promessa de compra e venda e só o levasse a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que o contrato foi firmado.
12
Assim, verifica-se que a LM nº 9.133/06 é totalmente incongruente, não se coadunando com as disposições legais superiores referentes à matéria.
5 Posição do STJ e STF e Ilegalidade da Cobrança Antecipada do ITBI
Vimos nos tópicos anteriores, dentre outros assuntos, a definição legal do fato gerador do ITBI de acordo com a Legislação Federal, bem como a ampliação das possibilidades de sua ocorrência pela Legislação Municipal de Fortaleza/CE.
Demonstrada a incompatibilidade entre a Legislação Federal e Municipal, vejamos como entende o Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. REGISTRO IMOBILIÁRIO. (CÓDIGO CIVIL, ART. 530).
A propriedade imobiliária apenas se transfere com o Registro Respectivo Título (Código Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de
cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico.”5
Destarte, mesmo antes da vigência do Código Civil de 2002, constata-se que o STJ já entendia como fato gerador do ITBI exclusivamente a registro imobiliário da transmissão da propriedade.
Referido entendimento, além de coerente com o ordenamento jurídico, é o que predomina até os dias atuais, senão veja:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS. ITBI. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. REGISTRO DO IMÓVEL.
13
1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo
regimental não provido.”6
Verifica-se, dessa forma, que a LM nº 9.133/06 encontra-se em total dissonância da Legislação Federal e Jurisprudência dos Tribunais Superiores, uma vez que somente é permitido a Fazenda Municipal realizar a cobrança do ITBI após o registro do título translativo no cartório de imóveis.
Não obstante a determinação exposta no § 2º do art. 1º da LM nº 9.133/06 de que não haverá nova incidência de ITBI no caso de concretização do negócio objeto do contrato particular de promessa de compra e venda, tal hipótese somente alcança as partes do contrato particular, não se aplicando nos casos em que o comprador originário resolve revender o imóvel enquanto este encontra-se em fase de construção mediante contrato de cessão dos direitos adquiridos onerosamente junto à incorporadora.
Nesse caso, o comprador que for levar a registro o título aquisitivo da propriedade imóvel terá de levar, também, todos os contratos particulares anteriormente firmados até que se complete a cadeia iniciada na compra e venda firmada entre a incorporadora e o primeiro comprador.
Diante de tal situação e pautado na LM nº 9.133/06, o Município de Fortaleza, ilegalmente, irá impor ao último adquirente que efetue novamente o pagamento do ITBI, haja vista se tratar de um fato gerador independente dos anteriores de acordo com o art. 1º, III e VI, da LM nº 9.133/06 ou, lesando ainda mais o contribuinte, para cada contrato de compra e venda e/ou cessão de direitos firmada entre os contratantes anteriores, cobrará individualmente o ITBI, caso o mesmo nunca tenha sido recolhido.
14
Ora, veja que tal situação não é difícil de ocorrer, ao contrário, trata-se de uma imposição constantemente suportada pelos contribuintes, os quais restam obrigados a efetuar o pagamento de um imposto que já foi recolhido ou mesmo tê-lo de pagar várias vezes como se vários fatos geradores houvessem se consumado.
Todavia, já vimos que a cobrança de ITBI em momento anterior ao registro imobiliário é ilegal, já havendo sido declarada inconstitucional pelo STF, valendo apenas trazer à tona os seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INADMISSIBILIDADE DA VIA PROCESSUAL PARA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. Ilegalidade e inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 458/89 arguida como fundamento para afastar a lesão a direito subjetivo. Situação de fato demonstrada. Possibilidade de declaração de inconstitucionalidade via incidental. Precedentes do STJ. Mérito. Cobrança de imposto sobre a transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis e direitos a ele relativos (ITBI). Fato gerador do tributo que se perfaz com a transferência do título aquisitivo de propriedade junto ao registro imobiliário. Inteligência dos arts. 156, II, da CF, 35 do CTN c/c 1.245 do CC/02. Imposto cobrado indevidamente, tendo por premissa fática a data da realização da escritura pública de compra e venda. Fumus boni iuris evidenciado nos autos. Periculum in mora, igualmente demonstrado, acaso a medida de urgência seja deferida somente ao final do provimento de mérito. Decisão corretamente
lançada e mantida. Agravo de instrumento conhecido e não provido.”7
“FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELE RELATIVOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA.
O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles,
15
razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos.
Representação julgada procedente, declarando-se a
inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do art. 114 da Lei nº 7.730, de 30 de outubro de 1973, do Estado de Goiás.
Do exposto, nego seguimento ao agravo.”8
Ora, em se tratando de pagamento indevido de tributo decorrente de cobrança indevida, assim determina o CTN, art. 165, I:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”
É sabido, todavia, que o Município em questão não deverá, espontaneamente, afastar a aplicação de sua própria legislação, restando ao contribuinte ajuizar ação de repetição de indébito na hipótese de haver realizado pagamento de ITBI além do cobrado no ato do registro. Nesse sentido, ensina Leandro Paulsen:
“Há casos, contudo, em que a verificação do indébito depende do reconhecimento da ilegalidade da interpretação do Fisco sobre a Lei Tributária Impositiva ou mesmo da declaração da inconstitucionalidade da lei. Em tais situações, é sabido que a Administração não reconhecerá o vício, de modo que não tem o contribuinte sequer que formular qualquer pedido administrativo. Ingressará diretamente em juízo através de ação de repetição de indébito tributário, dizendo do pagamento e demonstrando a ilegalidade ou
16
inconstitucionalidade da exigência mediante análise da legislação específica que esteja em discussão, pedindo, então, com amparo no art. 165 do CTN, a sua restituição, o que culmina, no caso de procedência, com a expedição de
requisição de pagamento de pequeno valor ou de precatório.”9
Doutro ponto, não querendo ou não podendo o contribuinte efetuar o pagamento do tributo ilegalmente cobrado para depois pleitear sua restituição, poderá impetrar mandado de segurança contra o ato de se negar a lavratura do registro sem que seja recolhido o pagamento do ITBI referente às cessões ou compra e venda anteriores, senão vejamos casos semelhantes já levados à apreciação do Poder Judiciário:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Birigui. ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ocorrência do fato gerador. Momento de registro perante o registro imobiliário. Cobrança de juros, multa e correção monetária indevida.
Recursos não providos.”10
“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ITBI. Lei Municipal nº 14.256/06. (...) O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes
do STJ. Sentença mantida. Recursos improvidos.”11
Diante de todo o exposto, resta claro que o Município somente poderá realizar a cobrança do ITBI quando da lavratura do registro do título translativo da propriedade imóvel, independentemente do que determine a legislação municipal, sendo vedada a cobrança antecipada de ITBI, bem como a pluralidade de cobrança em razão da existência de dois ou mais contratos de promessa de compra e venda e/ou cessão de direitos, restando ao contribuinte que se sentir lesado ajuizar ação de repetição de indébito ou impetrar Mandado de Segurança, conforme as circunstâncias de cada caso concreto.
9 PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.
136.
10 TJSP, Apelação/Reexame Necessário 00086147420118260077, Rel. Des. Jarbas Gomes, publ. 08.08.2012. 11 TJSP, Apelação/Reexame Necessário 00132352620108260053, Rel. Des. Eutálio Porto, publ. 05.06.2012.
17
6 Conclusão
Ao longo de todo o trabalho desenvolvido, discorreu-se sobre a conceituação do ITBI e sua evolução histórica, demonstrando as formas e métodos de que como o referido tributo foi aplicado durante o tempo, até se chegar aos dias atuais, definindo o que seria o seu fato gerador.
Passou-se a demonstrar resumidamente, em seguida, como é constituído o crédito tributário e como é extinto o crédito tributário com enfoque na decadência do direito de o Fisco constituir o crédito mediante lançamento do tributo.
Em seguida, foi trazida a tona a larga ampliação de possibilidades de ocorrência do fato gerador do ITBI por parte da LM nº 9.133/06, dando enfoque no contrato de promessa de compra e venda ou permuta de imóveis
como fato gerador do ITBI.
Compreendida como se opera a decadência e aplicando o que dispõe o art. 1º da LM nº 9.133/06, vimos que a aplicação prática, in totum, da referida Lei Municipal, possibilitaria que qualquer pessoa poderia realizar a compra ou permuta de imóveis sem pagar o ITBI, bastando que, para tanto, somente levasse o contrato particular a registro após decorridos cinco anos do primeiro dia do ano seguinte ao que foi assinado.
Por fim, foi trazida a posição jurisprudencial do STJ e STF acerca do assunto, restando demonstrado que ambos entendem como fato gerador do ITBI unicamente o registro imobiliário do título translativo, não sendo a mera promessa de compra e venda ou permuta de imóveis fato gerador do IBTI.
Dessa forma, pode-se concluir que eventual cobrança de ITBI por parte dos municípios, ainda que em estrito cumprimento à legislação municipal, antes de aperfeiçoado o registro imobiliário do título translativo, poderá ser objeto de impugnação judicial com notórias chances de êxito por parte do contribuinte, uma vez que, conforme legislação federal e entendimento dos
18
Tribunais Superiores, apenas o registro imobiliário é que constitui fato gerador que permita ao Município realizar a cobrança do ITBI.
TITLE: Taxable event of real estate conveyance tax from the perspective of Municipal Law 9.133/06 and precedents from the Superior Court of Justice and the Federal Supreme Court.
ABSTRACT: Pursuant to Article 114 of the National Tax Code, the taxable event is defined as the moment from which a certain tax is payable by taxpayers, so formalizing the legal relation between taxpayers and the Tax Authority. Thus, considering its relevance, the taxable event for each tax is defined in advance in law, so that there is no discussion whether it is mandatory or not. In the case of the Real Estate Conveyance Tax (ITBI), it is a tax whose authority to enforce it belongs to municipalities, pursuant to Article 156, Item II, of the Federal Constitution of 1988. After these considerations, the implementation and the enforcement of Law 9.133/06 from the Municipality of Fortaleza will be addressed, from the perspective of the precedents of the Superior Court of Justice (STJ), especially concerning the taxable event for ITBI and the peremptive period for the tax liability.
KEYWORDS: Taxable Event. Real Estate Conveyance Tax. Peremptive Period.
Referências
CHAVES, Rodrigo Costa. A prescrição e a decadência no direito civil. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5588/aprescricao-e-a-decadencia-no-direito-civil>. Acesso em: 1º jun. 2014.
FERREIRA, Alexandre. Formas de aquisição da propriedade imóvel. Direito Net. Disponível em: <http:// www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1361/Formas-de-aquisicao-da-propriedadeimovel>. Acesso em: 1º jun. 2014.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DOAÇÕES E IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS”. Trabalhos Feitos, nov. 2013. Disponível em: <http://www.trabalhosfeitos. com/ensaios/Imposto-Sobre-Transmiss%C3%A3o-Causa-Mortis-e/44379184.html>. Acesso em: 6 jun. 2014.
JUNCO, José Alexandre. Extinção da obrigação e do crédito tributário e suas
implicações conceituais. oÂmbito Jurídico. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=9284>. Acesso em: 1º jun. 2014.
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
